战时缓刑相关执行程序研究

赵桂民，韩玉胜

(1．中国人民武装警察部队学院，河北 廊坊065000;2．中国人民大学，北京100872)

我国《刑法》在第449 条规定了战时缓刑:“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”战时缓刑是一种特殊缓刑①关于战时缓刑的名称、性质、法律地位，战时缓刑与一般缓刑、立功、戴罪立功的关系等问题，学界有较大争议。，属于附条件的有罪宣告。但是，刑法并没有明确战时缓刑的执行程序，由于战时缓刑缺乏有效的程序保障，本文仅就战时缓刑执行程序中相关问题进行论述。

一、战时缓刑的申请、宣告和交付执行

从《刑法》第449 条的表述和文理解释来看，战时缓刑制度不仅仅是刑事实体法的内容，其实际上也暗含了刑事程序法的要旨。但是，《刑法》第449 条并没有明确规定战时被判处缓刑的犯罪军人具备什么条件、经过何种程序才能被允许戴罪立功。战时缓刑的真正实施要经历一个过程，从战时缓刑的提出到战时缓刑的宣告和执行，需要一个程序运行机制。

(一)提出申请

申请程序是战时缓刑的启动程序。在战时，军事利益是军事刑法的核心价值所在。为了调动犯罪军人英勇战斗和改过自新的积极性，保存和激发犯罪军人的战斗力，更好地保障战时军事行动的顺利进行，节约司法资源，化消极因素为积极因素，最大限度地服务于军事行动，直接实现战时军事刑法保障军事利益和教育改造犯罪军人的双重机能，应当允许被宣告缓刑的犯罪军人提出戴罪立功的申请。申请应以书面形式提出，口头的申请应通过一定的形式转化为书面或实物形式。电子录音的申请需经犯罪军人和军队相关部门书面核实并签字确认。如果由于通信、路途、语言表达等各种客观方面的不便或不利原因，犯罪军人不能亲自申请的，可允许其所在或所属部队、单位、部门、组织、社团或其亲属、战友、监护人等代为提出，层层提交和上报审查。

在战时，一切军事行为和活动都必须及时服务和服从于军事需要，一切以效率优先。有学者指出:“军事法院对被告作出判决后，可根据犯罪的情节、危害程度、悔罪表现、现实危害性、战争需要以及其本人提出的戴罪立功申请等情况判决或者裁定是否允许被告戴罪立功。”〔1〕“军事法院作出允许戴罪立功的判决或者裁定，除了必须符合刑法第449 条规定的实体条件外，还必须由本人提出申请，所在团级以上部队指挥员同意，或部队指挥员提出建议，本人愿意。对于符合戴罪立功条件的被告人，如果被告人和指挥员都没有提出申请或建议，但军事法院认为可以允许戴罪立功的，应当在判决前征求被告人和指挥员的意见，如被告人和指挥员均同意的，可以判决或裁定其戴罪立功。”〔2〕为了保护犯罪军人的申请权，规范申请程序，有学者建议:“根据战时特点，为了增强制度的操作性，可以规定:对于宣告缓刑的犯罪军人，经过本人申请和所在部队团以上单位同意的，军事法院应当允许其戴罪立功。”〔3〕这里的判决戴罪立功是指军事法院直接作出允许被告人戴罪立功的判决，或者被告人或指挥员在一审中没有提出戴罪立功申请，军事法院也没有作出戴罪立功的判决，二审中，被告人或指挥员提出戴罪立功申请，二审军事法院作出允许被告人戴罪立功的判决。裁定戴罪立功，是指军事法院作出一审判决时，没有允许被告人戴罪立功，一审判决后，被告人提出上诉提出要求戴罪立功申请，二审军事法院经审查认为可以允许被告人戴罪立功的，作出裁定允许戴罪立功。

审查决定程序是启动战时缓刑的关键程序。接到戴罪立功申请的军队有关部门或组织，应在最短的时间内对申请进行迅速的审查，根据相关法律法规或组织原则、工作惯例、机制和程序作出决定。审查包括形式要件审查和实体要件审查。形式要件的审查，主要审查戴罪立功的建议或者申请是否真实有效，提起主体是否合乎要求，犯罪军人提出的申请是否经过相应级别指挥员的同意;军事检察院或所在部队或单位团级以上指挥员建议的，犯罪军人是否表示接受。实体要件审查的内容有犯罪军人是否被判处3年以下有期徒刑，根据犯罪嫌疑人的犯罪目的和动机、犯罪情节、犯罪手段、悔罪态度、再犯可能性和一贯表现，评判其是否有现实危险。考虑战时的特殊需要，对戴罪立功的申请或建议的审查决定期限不宜过长，宜在收到后的3日内作出决定。如果军事法院在判决后收到建议或申请，宜在提起戴罪立功建议或申请后的7日内作出裁决;如果在判决前收到，可以在判决的同时作出是否允许的裁定，也可以在提起建议或申请后的3日内作出裁定。〔4〕根据其他相关规定，无论决定的结果是批准还是不批准，必须经有关程序作出，书面说明理由，并归档备案。军队法院或者有关部门、组织对申请的决定一旦作出，必须及时作出书面裁判和宣告，并送达相关司法文书，通知有关部队单位、组织和犯罪军人本人。本文认为，上述建议的提出具有建设性，但如何表述还需研究，并且没有考虑不允许戴罪立功的救济程序，从科学立法、合理明确地规范司法程序的目的出发，可将上述表述修改为:“对于宣告缓刑的犯罪军人，应由本人提出戴罪立功申请，所在部队团级以上单位应及时进行审查并作出决定，经批准同意的，军事法院应当及时审查，作出允许戴罪立功的判决或者裁定;申请被法院驳回或者裁判不批准的，可以向上一级军事法院上诉，上级军事法院应及时作出裁判。允许戴罪立功的，应及时通知犯罪军人本人和其他相关部门执行。”相关程序问题，立法不能或未能表述的，可通过立法、司法解释或者学理解释进一步规范。

(二)宣告

战时缓刑的宣告，是指在判刑后，决定暂不收监执行，允许其留在战斗岗位或者其他岗位上继续履行军人职责，戴罪立功。判决或者裁定允许戴罪立功后，需不需要宣告，我国现行法律包括刑法和军事法规都没有具体规定，相关解释中也未涉及是否需要宣告的内容。那么，对适用戴罪立功的决定，是否需要有关部门予以宣告?对此，有两种观点。

第一种观点认为，战时缓刑的决定不需要宣告，其理由是:根据《刑法》第72 条对普通缓刑宣告程序的规定，对于犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以或者必须宣告缓刑，而《刑法》第449 条只规定了对于没有现实危险的宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功。从条文内容完全可以理解为，对于战时缓刑的决定不需要特别的宣告程序，只是最后根据是否有立功表现等考察情况宣布适用戴罪立功的法律后果就行了。战时缓刑的不予宣告，其好处是可以简化司法程序，提高司法效率，节约司法成本，符合战时军事司法要求，同时也比较符合法律规定(即我国法律中未明文规定戴罪立功的宣告程序这种法律规定)。不足之处是，没有经过战时缓刑宣告，就无法让符合战时缓刑条件的犯罪军人明确知道自己被准予战时戴罪立功，其立功的积极性就得不到最大的激励。同时，如果没有经过宣告程序，对是否立功的评判就可能会带有很大的不确定性，犯罪军人事先没有积极创造立功条件，事后必然会采取各种方法，包括不正当的方式争取立功的机会，从而破坏了立功受奖制度的严肃性。

第二种观点认为，战时缓刑的决定需要宣告。理由如下:适用战时缓刑，对允许戴罪立功经过宣告后，可以使犯罪军人知道自己已经被允许戴罪立功，从而激励其积极争取达成戴罪立功的条件;经过宣告后，可以使考察机关确定其考察的期限，并确定犯罪军人在这个期限内有没有立功表现。所以从设立战时戴罪立功制度的立法本意来说，宣告更符合其制度的价值。

本文认为，适用战时缓刑的决定作出之后，通知到犯罪军人不是必须经过宣告程序，不经宣告而通知到犯罪军人，仍能让犯罪军人知道其申请的结果;如果宣告了而不通知犯罪军人，则其知道申请结果的可能性就处于一种不确定状态，影响了犯罪军人戴罪立功的积极性，违背了战时缓刑制度设计的初衷。所以，宣告不是关键，通知到犯罪军人才是根本。但是，为了遵循法治程序的需要，为了体现战时缓刑制度的严肃性和效率性，原则上应一律宣告。宣告除了要具备必要的正式法律文书或公文外，其宣告的途径可以是公示、公告、报纸、网络、广播等等。

在理论上，宣告犯罪军人缓刑的军事法院就是其宣告戴罪立功的宣告机关，但刑法意义上的军人是一个广义的概念，具体包括现役军人、执行军事任务的预备役人员以及执行军事任务的其他人员。现役军人具体包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员。对于现役军人，有学者认为，不论对其作出一般缓刑宣告的机关是普通法院还是军事法院，战时缓刑都应该由军事法院进行宣告。在战时情况紧急的时候，可以考虑由军队团级以上机关根据被宣告缓刑的犯罪军人的情况，在评价其有无现实危险性的基础上，决定是否允许其戴罪立功，而不必再由军事法院对其宣告。本文提出质疑，除了内卫武警外，其他警种的武警人员犯罪是由地方法院管辖，其被宣告缓刑的法院是地方普通法院，那么其被宣告适用战时缓刑的法院应是哪类、哪个地域、哪级的军事法院呢?由于现行军事司法体制与普通司法体制的不同，同为军人，其犯罪行为却分别由军事司法机关(含武警军事司法机关)和地方普通司法机关管辖，这无法解决某一类军人适用战时缓刑时如何由军事法院进行宣告的现实。战时情况紧急时，由军队团以上机关进行宣告是不适宜的，但是可以实行代为宣告，不过，必须对团级以上机关作出严格的条件限制，限制在一定的范围之内。因为军事基层法院一般设在军级单位，但也并非所有的军级单位都设有军事法院，在紧急情况时，可以由军队政治部门代为作出，对政治部门的级别应有所限制;另外，政治部门不能越权而行使司法权，必须经军事法院同意;其他行政部门也不能行使司法权，不能以行政权代替司法权，必须经过军事法院的同意或授权。

对于执行军事任务的预备役人员和执行军事任务的其他人员适用战时缓刑的宣告，也有两种观点。第一种观点认为:由于管辖权的问题，如果由普通法院审理的，则由普通法院负责宣告，如果是军事法院审理的，则由军事法院负责宣告。这样区分的好处是因为犯罪军人在战时是否有现实危险是适用戴罪立功的实质条件，从考量犯罪军人在战时是否有现实危险的方便程度来看，由最方便考察的法院来宣告最符合公正、效率的要求。第二种观点认为:应根据其与战争联系的密切程度来决定战时缓刑的宣告机关，若是直接参与作战，则由军事法院宣告，若是从事后勤保障，则由普通法院宣告。之所以这样进行区分，是因为犯罪军人在战时是否有现实危险是适用战时缓刑的实质条件，所以应从考察犯罪军人在战时是否有现实危险的方便程度来决定战时缓刑的宣告机关。上述两种观点的理由相同，都是根据适用战时缓刑的实质条件即在战时是否有现实危险进行判断，但其标准不同，第一种观点是以第一次宣告缓刑的管辖法院为标准，第二种观点是根据适用战时缓刑的犯罪军人将要从事的军事任务或履行的职责为标准来决定宣告法院。理由相同，结论未必相同。从战时缓刑的制度设计的目的、维护军事利益的需要、法律程序的效率和公正价值等角度进行考量，第二种观点更可取，但是，本文认为，无论其第一次的缓刑宣告是由普通法院审理和宣告，还是由军事法院审理和宣告，其适用战时缓刑的裁决都适宜由军事法院进行宣告，特殊情况下可由军队相应的政治部门或行政部门代为宣告，但必须履行军事法院授权代理的手续和持有相关的司法文书，以防政治部门或行政部门的政治权力或行政权力代替司法权力的行使。

(三)交付执行

根据《刑法》第76 条和《刑事诉讼法》第258 条的规定，对被宣告缓刑的罪犯依法实行社区矫正。根据2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第436 条和2012年《社区矫正实施办法》第5 条的规定，交付执行的机关应包含人民法院、公安机关、监狱等机关。

1998年由中央军事委员会发布的《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的暂行规定》第23 条规定:“对于被判处徒刑缓刑的罪犯，军事法院应当将有关的法律文书送达罪犯所在单位保卫部门，由罪犯所在单位予以考察。”但是，2007年中央军委《军队战时执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干规定》等相关法律法规和解释，没有对宣告战时缓刑的交付执行机关作出规定。一般情况下，战时军事审判应由战时军事法院依照军事刑事诉讼的特别程序进行，对于宣告战时缓刑的罪犯，交付执行的机关是终审战时军事法院;如果犯罪军人在军事监狱等其他羁押场所羁押的，应由相关监管的军事司法机关交付执行。除此之外，如果在战时为了适应作战需要，提高军事审判的效率，适当借鉴国外的军事指挥官的审判模式，则也由决定适用战时缓刑的军事指挥官交付执行。在交付执行时，应当将相关法律文书一并移送执行机关。

二、战时缓刑的执行和考察机关

1997年《刑法》第76 条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。1996年《刑事诉讼法》第217 条规定:“对于被判处缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。”对于被宣告战时缓刑的犯罪军人，应由哪个机构进行执行和监督考察?刑法、刑事诉讼法都没有明确规定。从道理上讲，军队单位中与公安机关大致相对应的部门是设于政治机关的保卫部门。1996年《刑事诉讼法》第225 条第1 款规定:“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。”第3 款规定:“军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”由此可见，军队保卫部门的职能与地方公安机关担负的职能相当，表明军队保卫部门享有侦查权和刑事诉讼法规定的其他权力，但是，法律并没有明确赋予军队保卫部门监督、考察被宣告缓刑和战时缓刑的犯罪军人的职责和权力。法律没有规定但不能不执行，战时缓刑不能成为不可能执行的空制度。根据上述规定可以推定，被宣告战时缓刑的犯罪军人可由军队保卫部门进行考察监督，在军事司法实践中，对犯罪军人判处的缓刑和战时缓刑的考察机关正是军队保卫部门。可是，2011年《刑法修正案(八)》删除了《刑法》原第76 条规定的“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”，增加了社区矫正的规定。2012年新《刑事诉讼法》第258 条也规定了对被宣告缓刑的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。2012年《刑事诉讼法》第290 条的内容没有修改，其规定与旧《刑事诉讼法》第225条的规定相同。根据2012年《社区矫正实施办法》的规定，司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作，参与社区矫正的单位、组织和人员有司法行政机关、人民法院、人民检察院、公安机关、社会工作者和志愿者、村(居)民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等。那么，被宣告缓刑的犯罪军人是由社区矫正机构执行还是仍由军队保卫部门执行?被宣告战时缓刑的犯罪军人又由哪个机构负责执行和考察呢?对此问题，法律没有明确规定，也没有相关文件规定。经过整理，本文梳理出了学界以下不同的观点。

第一种观点认为，由被宣告战时缓刑的犯罪军人的原单位或基层连队进行监督考察。被宣告战时缓刑的军人，为了有效地促使其在考验期内接受改造教育，悔过自新，军事司法机关可以将被宣告战时缓刑人交原单位或基层连队加以考验，并且应当将被宣告缓刑的犯罪军人所犯的罪行以及缓刑的期限向考验机关介绍，由原单位或基层连队的思想工作骨干对其进行监督改造，并且积极组织对其展开帮助教育活动。〔5〕还有学者指出，对各类战时军事法院作出的允许戴罪立功的判决，交由被告人所在部队执行。〔6〕适当扩大允许戴罪立功的案件范围，将已决罪犯交由原单位负责监管和考察。但是，由原单位或基层连队负责监管和考察是否合法合理合适呢?原单位中负责监管和考察的又是哪个部门呢?在战时，基层连队是否有足够的力量进行监督和考察呢?

第二种观点认为，战时缓刑的考察机关应为军队保卫部门。如有学者认为:“战时缓刑的实质是让军人在战场上戴罪立功……在《修正案(八)》对刑法第76 条修订之前，对犯罪军人判处缓刑的考察职能是由军队保卫部门代行的。从法律执行连贯性的角度，结合部队的实际情况，战时缓刑的考察机关应为军队保卫部门。”〔7〕还有学者认为，着眼于战时需要和效率优先的原则，应规定……戴罪立功考验期限内，由旅团级单位保卫部门予以考察，同时明确考察机关的职责权限和程序方式，待有立功的情节时及时向军事法院报告。“结合战时军事行动和部队执行任务实际，可以规定:对于战时被判处徒刑缓刑、允许戴罪立功的犯罪军人，由旅团级单位保卫部门予以考察，同时明确考察机关的职责权限和程序方式。一则切实把监督考察事项落实到位，二则真正发挥戴罪立功的犯罪军人英勇作战的作用，实现维护国家法律尊严和保障战时军事利益的价值平衡。”〔8〕但是，在战时，各类资源的使用处于非常紧张状态，军队保卫部门能否尽到或随军尽到应有的监督考察呢?又应由哪级军队保卫部门进行监督考察呢?为什么是由旅团级单位保卫部门监督考察，而不是由师级、军级等单位的保卫部门监督考察呢?

第三种观点认为，应由军队保卫部门指定的单位进行监管、考察，如被宣告战时缓刑罪犯的随行作战部队、分队。〔9〕如有学者认为，由于战时军人隶属关系复杂且变化频繁，对于被宣告战时缓刑的罪犯，不宜再由罪犯所在单位予以考察，而应由军队保卫部门主管，由其指定的单位进行监管、考察。为了监管、考察的方便，这里“指定的单位”主要应是被宣告战时缓刑罪犯的随行作战部队、分队。〔10〕但是，军队保卫部门能否再次授权其他部门进行监管?如何理顺军队保卫部门与作战部队、分队的关系呢?

第四种观点认为，战时缓刑的考察主体应依据犯罪军人类别的不同做不同的确定。其一，对现役军人的考察，主要应以部队中的保卫部门为主要的战时缓刑考察机关，如保卫股、保卫处;也存在考察职责转移至如基层连、排的情况。以军事保卫部门为被判处战时缓刑的现役军人的考察机关，主要是因为此类军人主要从事的是特殊军事岗位上的特殊职务，对于犯罪军人在这类职务执行过程中的表现，军事审判机关和检察机关也不可能跟随部队进行此类执行行为的认定。唯有军事保卫部门相对来讲较适合作为缓刑考察机关。在军事保卫部门进行考察期间，相关的部门或者单位应当与之相配合，共同做好此项工作。因为军事保卫部门设立在团级以上的单位，这样军事保卫部门就可能对在部队基层继续执行军事任务的犯罪军人无法考察，此时就需要将考察职责进行转移，交给更适于此项工作的单位，例如犯罪军人所在的排、连等单位。其二，对除了现役军人以外的其他人员，应当以刑法一般缓刑制度中所确定的矫正机构为战时缓刑的考察机关。这是因为，这类人员一般都是在固定的工作岗位上执行具体的军事任务，对于此类人员的考察还是以社区矫正机构为主要的考察机关，犯罪人所在的单位或者基层组织要给予积极的配合。

第五种观点认为，应当由军队保卫部门考察，犯罪军人所在部队或战斗单位予以配合。如有学者认为，比较军事法院、军事检察院、军队保卫部门三个军事司法机关，唯一适合作缓刑考察机关的也就是军队保卫部门。所以对被宣告战时缓刑的犯罪军人，在缓刑考验期限内，由军队保卫部门考察，所在部队或战斗单位予以配合，这一安排比较符合《刑法》第75 条的精神。“战时缓刑的考察机关应为军队保卫部门，被宣告缓刑的犯罪分子所在单位或者基层组织只是对保卫部门的缓刑考察工作予以配合。”〔11〕军队保卫部门作为战时缓刑执行的主管机关，应当在战时尽可能加强对监管、考察工作的指导检查，并在缓刑考验期届满后，根据战时缓刑罪犯的现实表现，及时提出处理意见。但是，部队只是在团以上单位才设有保卫部门，而军队的战斗单位多以班、排、连、营为主，所以在以上作战单位作战时，军队保卫部门无法实现对被宣告战时缓刑的犯罪军人的考察，考察的主要职责自然就落到以上基层战斗单位身上来了，那么，对于被缓刑军人是否有立功表现，军事指挥官具有决定权，这样军事指挥官就在一定程度上介入军事司法了。〔12〕

军事指挥官介入军事司法程序对实体问题的处理，是许多国家在战时的通行做法。这不仅有利于使仅有犯罪嫌疑的军人尽快回到战斗岗位上来，而且可以使军事指挥官对于某些虽确已构成犯罪但情节轻微之犯罪人员，借助延缓追究、减轻或免除处罚之建议权，保证完成战斗任务之需要。军事指挥官介入司法过程的方式是:一是赋予军事指挥官要求对犯罪军人延缓或暂停刑事追究的权力。不论是启动对某个正在执行职务的犯罪军人的司法追究程序，还是军事法院对被告实体问题的裁决和处理，都应听取军事指挥官的意见。如果军事指挥官认为该行为人在即将进行或正在进行的战斗中有着不可替代的作用，一旦因他面临司法追究而造成职务或岗位的空缺会给战斗带来较大的消极影响，他就有权要求军事法院延缓或暂停对该军人犯罪的追究，直到战后才根据法律规定决定是否继续追究。二是赋予军事指挥官暂停执行或缓刑建议权和考察监督权。美国、英国和加拿大战时审判制度对此均有体现。如英国军事刑法规定的“暂停执行”制度和加拿大军事刑法规定的“监禁或拘留的中止”制度。从我国的战时缓刑制度可知，战时缓刑犯罪军人之立功表现，是成功的战时缓刑的实质条件，而这一实质条件的成全，军事指挥官起绝对作用，所以尽管我国没有军事指挥权介入军事司法的规定，但在实践中军事指挥权介入军事司法却是不争的事实，当然这并不意味着战时军事司法权就具有军事指挥权和国家司法权的双重属性，其本质上仍是国家司法权，只是在此呈现出更为浓厚的军事指挥权色彩。

战时缓刑制度的设计是鼓励犯罪军人戴罪立功，最终保障和提升部队战斗力，维护战时国家的军事利益。但是，没有其他制度的配合，战时缓刑制度可能会成为保障和提升部队战斗力的障碍。在战时，如果对于仅有犯罪嫌疑，或仅在形式上构成犯罪而实际上未构成犯罪之军人，或某些虽确已构成犯罪但情节轻微之犯罪军人，如果严格按照刑事诉讼程序，对其进行审判，查明案情后再对符合条件的宣告战时缓刑，这样就已经人为造成了非战斗性减员，损害了战时国家军事利益。军事指挥官介入军事司法的制度，可以使军事指挥官对于某些虽确已构成犯罪但情节轻微之军人，借助延缓追究、减轻或免除处罚之建议权，保证完成战斗任务之需要，从而弥补战时缓刑制度之不足。

本文认为，应当采用由军队保卫部门考察、犯罪军人所在部队或战斗单位予以配合的模式，其根据是2011年《刑法修正案(八)》修改前《刑法》原第76 条和1996年《刑事诉讼法》第217 条对一般缓刑执行的规定，根据《刑法修正案(八)》修改后的刑法和2012年新《刑事诉讼法》等法律法规的相关规定，其已不可取，引入军事指挥官介入军事司法程序这一制度虽不能解决现今军事司法实践所面临的问题，但还是可以进一步研究和考量的。

第六种观点认为，应由考察机关和随行作战任务部队、分队指挥官进行监督考察。如有学者认为，由于战时军队编制体制变化迅速，战时缓刑罪犯除了接受考察机关的监督之外，还应接受随行作战任务部队、分队指挥官的监督等。但是，考察机关具体是指哪个机关?随行作战任务部队、分队指挥官是否有义务和有足够的资源进行监督考察呢?随行作战任务部队、分队指挥官考察的法律依据何在?考察的效力如何呢?

第七种观点建议，设立战时缓刑执行官。如有学者指出，可借鉴德国战时军事刑法规定的专门的战时缓刑执行官制度，由被宣告战时缓刑罪犯随行作战部队、分队的最基层干部担任战时缓刑执行官，直接负责对战时缓刑罪犯的监管、考察，这样既便于将监管、考察落到实处，也便于掌握战时缓刑罪犯在缓刑考验期限内的最真实表现。但是，外国的制度能否在中国生根发芽还需要进一步研究、考察和试点。

第八种观点认为，军队保卫部门一般处理军队内部的犯罪案件，通常指师以上部队单位政治部内分管保卫工作的部门(保卫科、处、部等)。在军队内部，军队保卫部门的职能类似于公安部门。因此，应当由军队内部的保卫部门负责对犯罪军人战时缓刑的考察，同时犯罪军人所在的部队、人民武装部、驻地社区等单位对考察工作予以配合。本文认为，这种观点既继承了原有的传统做法，又符合刑法、刑事诉讼法、社区矫正法规等的新规定，既有实践基础又有法律和理论的支撑，考虑较为周全，但还需进一步完善。例如，参与考察的除上述部门和单位外，还应有军事司法行政机关、军事法院、军事检察院、在军队中工作的其他人员、军人所在的营区或村(居)民委员会、军人家庭成员或者监护人、保证人等。

三、战时缓刑的变更执行程序

我国刑法对于符合战时缓刑制度的犯罪军人撤销原判刑罚的程序没有作任何的规定。这里需要讨论三个相关问题。

(一)戴罪立功表现的考察报告程序

鉴于战时情况复杂多变，且军事司法机关一般并不随作战单位一起行动，因而，撤销适用战时缓刑而确有立功表现的犯罪军人的刑罚时，在符合法律要求的同时，还要兼顾部队战斗力的巩固和提高〔13〕，是否有立功表现(一般是有立功表现时)，可以由执行战时缓刑考察的部队团级以上政治机关或其他相关单位、部门出具书面报告材料，并及时将有关材料报送或报请有管辖权的军事法院或者战区军事法院进行审查和裁决。“情况紧急时，也可以口头向军事法院请示报告……但事后应及时补办有关手续。”〔14〕

(二)戴罪立功表现的认定程序

对犯罪军人宣告战时缓刑的判决裁定是由军事法院依法作出的，那么，依据刑事诉讼法的相关理论，对战时确有立功表现的犯罪军人原判刑罚的撤销也只应由军事法院依法审查作出。“一般来说，军事法院起着决定性作用。”〔15〕在战时，军队建制序列和军人隶属关系变化多样。鉴于战争这种特殊的环境和状态与现代战争中的复杂性和特殊性，从目前情况来看，军队司法机关(特别是军事审判机关)是不可能随同部队一起行动或者执行军事任务的。因此，对那些被宣告缓刑且有立功表现的犯罪军人，原判刑罚的撤销，既要考虑到能及时地鼓励犯罪军人立下战功，又要符合法律程序的要求。为了适应战时的特殊需要，尽快对战时缓刑的变更执行作出处理，应由哪个军事法院负责处理呢?第一种观点认为，仍应由原作出战时缓刑的军事法院管辖。第二种观点认为，无须再由最初判决战时缓刑的军事法院管辖，而应由当下对被宣告战时缓刑罪犯具有管辖权的军事法院负责处理，或者根据就近原则，由非管辖范围内但与有管辖权军事法院同级的军事法院负责处理。〔16〕第三种观点认为，应当根据战时情况设立战时军事法院，由对被宣告战时缓刑的犯罪军人有管辖权的军事法院作出是否立功的认定。第四种观点认为，对那些确有立功表现，符合撤销原判刑罚的犯罪军人，可先由执行缓刑考验的单位(需团以上单位)的行政首长以行政命令的方式宣布该犯罪军人原判刑罚的撤销，与此同时，及时将有关确有立功表现的材料上报战区军事审判机关或有管辖权的军事法院审查。〔17〕本文认为，应根据战时军队的整体部署和行动以及军人的岗位职责或任务的变化而具体分析。如果犯罪军人没有随军随队离开原驻地执行任务，则适宜由原作出战时缓刑的军事法院进行审查和认定。如果犯罪军人离开了原驻地跟随部队一起行动，由当时当地的有管辖权的军事法院负责较为合适，如果由非管辖范围内与有管辖权军事法院同级的军事法院负责处理更适宜的，可以由其管辖;如果军队根据战争的状况和战时的具体情况设置了临时军事法院、流动型军事法院或者战时军事法院，则由其优先管辖。那种主张“由行政首长以行政命令的方式宣布该犯罪军人原判刑罚的撤销”的观点是建立在军事行政权超越和侵犯军事司法权的基础之上的，军事行政权剥夺了军事司法权，以军事行政权代替军事司法权违反了军事法的基本原则，违背了基本的军事法治原理和军事法治精神，是不合适的;虽然军事行政机关同时将有关确有立功表现的材料上报相关军事审判机关审查，但掩盖不了战时无军事司法或者战时军事司法附属军事行政的观念，模糊了战时军事行政与军事司法的界限，混淆了军事行政与军事司法或者军事政治之间的关系，是不可取的，也是危险的，不利于依法治军的贯彻执行和军事法治的发展。

军事法院在接到战时缓刑执行机关或考察机关出具的相关报告材料后，应立即依法审查和核实。是否立功，是否撤销原判刑罚不以犯罪论处，由军事法院根据具体情况自由裁量。〔18〕如果被允许戴罪立功的犯罪军人，执行作战任务或者其他军事任务确有立功表现的，军事法院审查后应作出立功的认定，以裁定的形式及时作出处理，可以撤销原判决，不以犯罪论处。即使法院认定有立功表现的，也要根据情况决定是否作出“撤销其原判刑罚，不以犯罪论处”的裁决。也就是说，军事法院在作出立功认定的同时，也可以不予以“撤销其原判刑罚，不以犯罪论处”。军事法院要及时将裁决作出宣告，并送达相关司法文书，通知犯罪军人所属部队或其所在单位以及其本人。

(三)战时缓刑的撤销程序

程序公正是实体公正的保障。犯罪军人在缓刑考验期间无论有无立功，如果在考验期内出现《刑法》第77 条规定的犯新罪或发现漏罪或严重违法的情况，考察机关应及时报请军事法院建议撤销战时缓刑。军事法院应及时审查和核实撤销的理由，并及时作出裁定。为了保证撤销战时缓刑的公正，避免出现错误的战时缓刑撤销裁决，犯罪军人应享有充分的诉讼权利。军事法院在审查和核实过程中应充分听取犯罪军人一方的辩护、辩解和意见，并允许提出证据证明。根据具体情况，军事法院可以采取书面审理、开庭审理方式或公开听证程序作出最终裁决。对军事法院的裁决不服或有异议的，犯罪军人应享有申诉的权利，可以向军事法院或军事检察院提出申诉，以保障其救济途径。军事检察机关在整个撤销程序中应进行法律监督。

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