公安刑事执法研究——以刑诉法修正为视角

闫永黎

（江苏警官学院，江苏 南京 210012）

公安机关作为打击刑事犯罪的主力军，其刑事执法活动是整个刑事司法活动的重要组成部分，是公权力与公民基本权利最容易发生碰撞的阶段，可谓刑事诉讼中人权保障状况的标尺和集中体现。2012年刑诉法修正后，公安机关参与刑事诉讼活动的范围进一步扩大，如刑事和解、暴力性精神病人的强制医疗、证人保护、出庭作证等等，无疑更多地承载了公众对司法公正的希冀与期待。如果说1996年刑诉法修正的重点以审判程序为主、以审前程序为辅，强调了人权保障中的人身权保障。那么本次刑诉法修正，从表面上看，增加了第五编 “特别程序”，在第二编之第二章增加了 “查封”和 “技术侦查措施”，其他保持了原来的框架和体例；但是从内容上看，对一系列重要问题作了重大的修改，涵盖了整个刑事诉讼程序，可操作性明显增强，全方位体现了控制犯罪与人权保障的平衡。据笔者统计，本次刑诉法修正保留了原文140条；对原条文删改85条；增加65条；条文总量从1996年的225条增至290条。在增删改的150条之中，与公安工作密切相关的有90条之多。如果我们将新旧条文加以比较，就会发现，不仅是量的增加，而且有了质的飞跃，标志着中国法制建设的又一新的里程碑。

然而近年来，随着杜培武、佘祥林、赵作海冤假错案的曝光，以及 “躲猫猫死”、 “喝水死”、“做梦死”一系列被羁押人员非正常死亡事件的发生，引起了公众对我国刑事司法工作，尤其是对公安刑事执法的极度质疑。2012年刑诉法的修正，也引起了部分学者对侦查权扩张的忧虑和不安。因此，以本次刑事诉讼法修正为契机，以人权保障为主线，如何完善侦查程序，确保侦查权的正当运行；如何对待监督和制裁，避免侦查权的肆意扩张；如何合理扩张侦查权，使司法更为公正，铸就和谐司法，是公安机关迎接新刑诉法实施必须要正确面对的首要任务，也是推进依法治国、建设法治社会的必由之路。

一、完善侦查程序——侦查权的正当运行机制

2004年宪法修正案确立了 “尊重和保障人权”的原则，刑事诉讼法作为 “宪法之测振仪”或 “人权保障法”必将有所体现。在所有部门法中，2012年刑诉法修正案第一个将 “尊重和保障人权”写入法条，而且从整个立法修正的内容上来看，基本上是围绕着人权保障展开的。尽管立法增加了人权保障的规定，但是公安刑事执法中涉及到哪些人权，并没有明文规定。从人权内容的发展史上来看，一般可以将人权划分为三代人权①，其中第二代、第三代人权中的内容，其实和刑事诉讼没有多少关系，并不属于刑事诉讼中人权保障的内容。笔者认为，人权与公民基本权利是有所区别的：人权是人之所以作为人应享有的权利，在本质上属于道德的范畴；而公民基本权利②一般是指宪法权利，是依赖主权国家的宪法而存在的。可见，人权的内涵和外延均高于公民基本权利。由于刑事诉讼中的人权是公民的宪法权利在部门法中的具体体现，因此刑事诉讼中人权保障的内容只能围绕其所干涉的公民基本权利展开。具体而言，刑事诉讼中的公民基本权利主要包括生命权、人身自由权、财产权、隐私权、健康权，等等。

德国学者克劳斯……洛克信明确指出： “刑事诉讼的第一个阶段是侦查程序”[1]，侦查程序是侦查机关依法履行侦查权的过程。由于侦查阶段的任务所决定，公安机关拥有强大的侦查权是必要的，为了保证侦查目的的实现，侦查权具有强制性，与公民的基本权利发生冲突在所难免。这种基于公益目的且在法律规定范围内的干预，具有其正当性，被追诉人也有忍受的义务。笔者这里借鉴德国学者Amelung所倡导的 “刑事诉讼上的基本权干预”之说法，认为侦查程序实乃侦查权干预公民基本权利的过程，确保其正当运行又是人权保障的应有之义。因此，以刑诉法修正为契机完善侦查程序，就像为火车运行设置了预定的轨道，这也是底限正义的基本要求。

（一）强制措施与人身自由权保障

强制措施关乎公民的人身自由，通常是一国人权保障的重要内容，因此历来都是各界关注的焦点，我国刑诉法的两次修正，都将其作为重点。现行刑诉法 “强制措施”章共26条，本次修正后保留了17条，新增和修改了18条，总量达到了35条，占整个刑诉法条款的12%强，而且在 “侦查”章还规定了部分强制措施的具体适用。本次刑诉法修正，在广泛调查研究和充分听取各方意见的基础上，对强制措施制度作了一系列重要的改革，突出体现了人权保障的理念，可操作性大大增强，主要表现如下：

第一，在拘传方面，对于案情特别重大、复杂的案件，拘传的期限可以延至24小时；同时出于人权保障的目的，为防止变相拘禁犯罪嫌疑人，规定了拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

第二，在取保候审方面，增加了取保候审的适用条件；明确了保证人的保证义务；增加了被取保候审人应当遵守的规定；增加了公安司法机关对限制性规定的自由裁量权；细化了有关保证金的规定；为变更强制措施的提供了依据等等。

第三，在监视居住方面，增加了其适用条件、实施方式和指定居所的规定；增加了被监视居住人的约束性条款，其强制性超越取保候审，使强制措施体系更加具有层次性。最为重要的是，立法将其定位为羁押的替代性措施，对于降低羁押率具有重要的意义。需要注意的是，监视居住中的电子监控、通讯监控只是一种保障手段，而不是取证措施。

第四，在拘留方面，强调24小时之内必须将犯罪嫌疑人送看守所羁押；明确了有碍侦查的具体内容，防止借有碍侦查之名、行 “秘密拘捕”之实。

第五，在逮捕方面，可谓有中国特色的司法审查，不仅细化了发生社会危险性而有逮捕必要的原则，而且规定了逮捕后人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。

通过上述内容的修正，我们可以看出强制措施的可操作性明显增强，对于解决侦查实践中的羁押率过高、超期羁押有一定作用。其实司法实践中强制措施存在的种种问题，说到底是一种司法理念和中国国情的冲突，我国和法治发达国家相比较，强制措施的区别不在于分几类，而在于把等候审判的人受监禁看做一种常态还是一种例外。在下一步刑事执法中，尤其在指定居所监视居住方面，一定要严格适用，以防止其演化为新的变相羁押。

（二）查封、扣押、冻结与财产权保障

随着2004年宪法修正案将财产权从一项民事权利上升至公民的基本权利，以及2007年物权法的实施，财产权保障已经成为人权保障的重要内容。我国传统立法对物与财产不加以区分，从对有关查封、扣押、冻结规定的修正中我们可以看出，对物的强制处分制度已经初步建立，表现如下：

第一，增加了有关查封的规定。从司法实践来看，查封是一种必不可少、行之有效的对物的强制处分，刑诉法这次修正，增加了查封措施，是回应实践、确保侦查行为合法的需要。

第二，扩大了查询、冻结的范围。本次刑诉法修正后，将其客体扩大为 “存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”，对于打击犯罪、为国家和被害人挽回损失，具有重要的意义。

第三，特别程序中增加了有关涉案财产处置的规定，解决了司法实践中犯罪嫌疑人长期潜逃而无法处置涉案财产的难题。

查封、扣押、冻结措施事关公民的财产权保障，公安机关一定要切实维护犯罪嫌疑人合法权益，做到证据收集程序合法，证据保管规范有序，财产处置依法进行。特别是在发还被害人方面，要征求被害人、嫌疑人以及检察机关的意见，尤其是要取得犯罪嫌疑人的书面认可，对于确实没有争议的，才能及时返还。

（三）技术侦查措施与隐私权保障

技术侦查措施的本质是了解犯罪嫌疑人在哪、在做什么，显然应当与隐私权相对应。技术侦查措施入律，对于打破侦查神秘主义具有重要的意义，也是回应侦查公开、透明的需要。不仅有利于侦查法治的建设，而且从潜规则到显规则的变化，更有利于侦查活动规范化建设。从某种意义上讲，还能够对潜在的犯罪行为形成一种震慑，减少违法犯罪行为的发生。

然而技术侦查措施毕竟不同于常规侦查措施，有其特殊性。在社会风险急剧扩大的今天，我国还将面临刑事犯罪扩张的压力，技术侦查措施公开到何种程度为宜，一直是困扰司法实践的难题。同时，对于技术侦查措施的种类，与隐匿身份侦查和控制下交付有何关联，其批准程序、期限、实施方式如何进一步规范等等，还有待立法者继续加以研究。笔者认为，随着时代和科技的发展，将有更多的特殊侦查手段得到立法的确认，将“技术侦查措施”改为更具有包容性的 “特殊侦查措施”也许更为适宜。

需要指出的是，按照立法规定，只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪这四类案件可以利用技术侦查措施获取证据；对于为了抓捕而使用的技侦手段非常有限，主要是定位技术，即使采用监听，如果不是上面四类案件，获得的信息也不能作为证据使用。

（四）强制采样、强制医疗与健康权保障

这次立法还增加了两个与健康权紧密相关的内容，即 “强制采集生物样本”和 “不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。

立法增加强制采样，解决了司法实践中采集犯罪嫌疑人生物样本无法可依的局面，从而将其纳入到诉讼程序的视野。但不可否认的是，现实中存在很多出于控制犯罪的需要而扩大采样范围和对象的问题，对当事人的健康权和隐私权构成了威胁。对于为了侦破案件确实需要的，应当予以立法确认；对于只是方便社会管理控制的，应当及时叫停。

在强制医疗方面，长期以来我国对实施暴力行为的精神病人通常采取自行医疗与公安机关单方面作出强制医疗决定两种方式，公安机关往往出力不讨好。这次立法增加强制医疗特别程序后，将由公安机关提出意见，检察院向法院提出申请，最后由法院作出决定，这样强制医疗的合法性问题、医疗经费问题就得以解决，符合现代法治的精神。不过出于人权保障的考虑，应设计为被强制医疗者提供救济的权利，以此制约司法机关滥用权力。

二、监督、制裁与维权——侦查权的制约机制

权力存在的正当性并不能保证一切权力活动都是正当的。西方学者指出权力具有正当性的同时，还具有一定的扩张性、腐蚀性和破坏性。孟德斯鸠认为， “一切有权力的人都容易滥用权力”，英国的阿克顿则进一步阐释， “权力趋于腐败，绝对的权力便绝对地腐败”。侦查权也不例外。考察法治国家的相关规定，对侦查权一般有两方面的规范：一是由法律明确规定应该遵守的程序，即我们前面论及的完善侦查程序问题；二是由法律设置违反法定程序的制裁性后果，彻底阻断和消除侦查机关非法取证的动力和意愿。除此之外， “无权利则无救济”这句古老的法谚告诉我们，赋予当事人诉讼权利也是对抗侦查权行之有效的手段。

由于受 “侦查中心主义”的影响和现实条件的制约，我国尚未建立司法审查机制，侦查权的运行相对封闭。为此，2012年刑诉法加大了人民检察院的侦查监督力度；为遏制刑讯逼供等非法取证现象的蔓延，确立了非法证据排除规则；同时为对抗公权力，赋予了当事人必要的诉讼权利。

（一）自觉接受侦查监督

侦查监督有广义和狭义之分，狭义的侦查监督仅指是指检察机关的侦查监督，广义的侦查监督的主体更为广泛，不仅包括检察监督，还包括立法监督和社会监督。2012年刑诉法扩大了检察机关的侦查监督权，除了立案监督、批捕和审查起诉外，检察机关不仅将侦查监督的范围扩大到整个侦查过程，而且全面参与了特别程序，如刑事和解、没收涉案财产、强制医疗，并起到比公安机关更为积极的主导作用。是积极配合还是消极应对，是公安机关必须面对的新的课题。笔者认为，不管检察机关下一步采取何种措施落实其法律监督权都不为过，这将对刑事执法规范化产生巨大的推动作用，不仅符合法治的需要，也符合国际刑事司法发展的潮流，与其消极应对，不如积极配合，大练基本功，使公安刑事执法更上一个新台阶。除检察监督之外，还应确立侦查公开的原则，广泛发挥立法监督、社会监督的积极作用。

（二）坚决杜绝证据排除

坚决杜绝证据排除并不是说公安机关要消极地抵抗排除规则，而是要积极地遵守程序规定，防止证据排除现象的发生。为应对司法实践中出现的刑讯逼供等非法取证现象，2012年刑诉法确立了非法证据排除规则，对于非法言词证据排除，学界和实务界基本达成共识，并无太大争议，而对于非法实物证据的附条件排除，则引起了各界的热议。不可否认非法实物证据排除在我国司法体制下是很难落到实处的，从美国非法证据排除规则的发展史上来看，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除证据往往徒劳无功，排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限。对于公安机关而言，在已经初步建立内部审查控制机制的基础上，结合刑诉法修改，进一步加强对侦查取证的内部控制，加强证据的审查判断，主动排除非法证据，不仅是司法公正的要求，也是提升公安机关执法能力、社会权威的重要手段。

（三）大力维护诉讼权利

诉讼权利，又称之为诉权，是一种程序性权利，是确保诉讼参与人实体性权利的基础，因而保障诉讼权利也是人权保障的重要内容之一。本次修法不仅强调辩护权，而且增加一系列有关提出申请、申诉、控告的权利。其中公众最为关注的是不得强迫自证其罪原则。

对于不得强迫自证其罪原则是否实质性确立的争议很大，没有沉默权做后盾，这个原则可能将会被虚置，更何况刑诉法之中仍然保留如实供述的义务，可见其只是遏制刑讯逼供的机制之一。如今肉体上的刑讯越来越少，但变相刑讯并不少，最为普遍的是疲劳讯问。例如陈光中教授认为，连续审讯超24小时就应该算作刑讯逼供。出于人权保障的考量，笔者认为公安机关在制定程序规定或执法细则时，应明确规定除了抢险救灾、挽救被害人生命等更大权益保障外，不得在犯罪嫌疑人不愿回答时继续进行讯问；即使犯罪嫌疑人愿意接受讯问，也不得超过24小时，且应当保证其饮食和必要的休息时间。为了贯彻该原则，还应加强全程录音录像等配套措施建设。

三、创意警务——人权保障的新起点

创意警务还是一个崭新的概念，所谓创意警务，就是指引导广大民警学习先进的理念，掌握科学的思维方法，充分激发创新意识和创新潜能，推进警务机制、警务手段的设计革新，最大限度地将智力成果转化为现实战斗力，以最小的成本获取最大的效益，实现内涵式发展、无增长改善的警务。[2]目前苏州市公安局的创意警务经验已经在全国得以推广，除了公安机关侦查权的合理组合、配置以及高科技手段在刑事技术中的适用以外，在公安刑事执法中如何推行创意警务，还存在理论上的空白。笔者认为，要想在刑事执法中开展创意警务，必须要以合法性为基础，以人权保障为评价维度。当前的刑事和解、各方的诉讼权益平衡、宽严相济刑事司法政策的执行，在立法粗疏的情形下如何做到人权保障，都依赖于创意警务的试点，并加以推行。

（一）刑事执法中要体现人性关怀

中国政法大学的范崇义教授认为，刑事诉讼中的人权，首先是人要有生活的权利，其次是人要有诉讼权利，刑事诉讼中人权保障的底限就是“刑事责任要追究，人格尊严不可辱”。笔者认为这是更高层次的人权保障，体现了对人性的关怀。在这方面，创意警务是大有作为的。例如非紧急的拘捕不在夜间进行，拘捕时尽量避免对犯罪嫌疑人带来负面的社会影响；侦查取证尽量不干扰正常的生活、生产；可以用拍照、复印等方式提取证据的，尽量避免扣押原物证、书证；对于涉案的生产用原材料，如果能提供财产担保的，可以不予扣押；对证人作证提供必要保护，尽量减轻证人的心理负担；看守所、监视居住场所尽力提供更好一些的生活环境，等等。2012年刑诉法修正案所设置的未成年人刑事案件诉讼程序，为上述问题提供了有益的参考。

（二）刑事执法要促使诉讼各方权益平衡

刑事侦查的价值并非单纯地以控制犯罪为唯一目的，人权保障也不是为被追诉人所独占，2012年刑诉法修正案充分诠释了该价值取向。但是由于立法的粗疏，如何将该价值取向落到实处，是困扰司法实践的难题。笔者认为，除了有待司法解释对其完善外，创意警务完全可以担负起该重任。

新刑事诉讼法确立了刑事和解制度，是司法进步的一大体现。由公安机关主持的刑事和解，在体现宽严相济的刑事司法政策方面，在改变报应主义刑罚观方面发生了微妙变化，不再视犯罪嫌疑人为纯粹的社会敌人，不再以惩罚为唯一手段，而是思考如何最大程度地挽救犯罪所造成的损失，减少、降低社会矛盾。制度中存在的以权谋私、以钱换刑的风险难以避免，但可以用健全制度的方式逐渐加以解决；相对于风险而言，刑事和解带来的司法理念转变，更是难得可贵。如何判断刑事和解公正与否，需要在刑事和解中建立一个评价目标，笔者认为以被害人权益是否得到维护为评价目标，更为妥当。

尽管我国法律赋予了被害人诉讼当事人的地位，在大陆法系是十分罕见，但被害人合法权益的维护问题，并没有得到真正的落实。众所周知，我国的刑事附带民事的执行问题，形同虚设。因为我们的民众通常认这么一个道理，要么打，要么罚，打了不罚，罚了不打。这其实与刑事和解的理念有异曲同工之处。因此，公安机关在主持刑事和解时，应更多地将被害人的权益是否得到维护作为评价目标。

其实刑事附带民事、刑事和解与被害人得以补偿是相辅相成、相互促进的。在没有刑事和解前，犯罪嫌疑人一般不愿意在侦查阶段退赃或赔偿的，而宁愿把退赃或赔偿推迟到审判阶段。国外司法实践中大多规定了一种扣押叫做假扣押，就是为财产刑、补偿被害人服务的，侦查机关和法院都可以采取财产保全措施。2012年刑诉法规定了人民法院可以采取财产保全措施，但立法没有将该权利赋予侦查机关，可谓一种缺陷。司法实践告诉我们，到了法院阶段再进行财产保全，效果肯定很差。因此，结合刑事和解制度的确立开展创意警务，被害人的权益得以维护，也是一种明智的选择。

综上所述，在公安机关的刑事执法应当促使诉讼各方的权益均衡，不仅关注犯罪嫌疑人的人权保障，也要关注被害人、甚至是第三人的人权保障。

（三）自由裁量权要逐步突破

如果说前述的人性关怀、诉讼权益均衡体现了间接的警察自由裁量权扩张，那么适当扩大警察自由裁量权的适用区域也是有必要的。按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重因地制宜的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。[3]这些都依赖警察自由裁量权的合理扩张，甚至可以说，只要是以人权保障为出发点的警察自由裁量权扩张，都是符合现代法治精神的。我们既不能容忍侦查权的肆意扩张，也不能因噎废食，否认侦查权的合理扩张。

在法治发达国家的司法实践中，基于人权保障的需要，他们对强制侦查采取压缩警察自由裁量权空间的办法；基于诉讼效率的需要，他们又允许侦查机关对一些轻微犯罪行为实行司法转处；基于社会防卫的需要，他们又对毒品犯罪、恐怖犯罪、腐败犯罪、跨国犯罪及有组织犯罪等严重犯罪类型，扩大了侦查机关有侵权之虞的自由裁量权。

与间接的警察自由裁量权扩张的合法性相比较，警察侦查权的自我扩张没有任何合法性基础。创意警务是一个理论研究成果的付诸实践、推广运用的过程，正契合了我国立法落后的需要。托马斯……杰斐逊说过， “没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律”。对于警察自由裁量权合理扩张的过程也是如此。首先，我们应在人权保障理念的指导下进行调查研究，为理论创制提供必要的现实基础；其次，我们应当建立试点机制，用以验证理论的可靠性；最后，我们才能将理论研究成果提交给立法者申请转化成立法。

在侦查自由裁量权可以合理扩张的权域方面，主要包括以下二个方面：一是司法转处的裁量权，包括是否启动侦查程序、是否终止侦查程序和是否移送起诉；二是侦查措施和侦查方法的选择，主要包括强制侦查法定主义和任意侦查自由裁量。[4]鉴于文体之所限，笔者不再赘述。

四、结语

公安刑事执法涉及到刑事诉讼的方方面面，在我国公安执法权作为行政权力又往往缺乏外部控制，非常容易侵犯人权，一直为学界所诋诟，然而这并非公安机关所愿意看到的。同时，刑诉法的修正也加重了公安机关的义务和责任，给本来已经非常繁重的公安工作带来了明显的压力。控制犯罪与人权保障在价值观念上的冲突，不仅在我国存在，即使在人权保障理论极其发达的西方国家，同样面临着对刑事诉讼中人权保障不力的评论和指责。然而人权保障不是写在纸上的口号，而应存在于鲜活的司法实践中，如何将 “写在纸上的宣言”贯彻、落实，更需要以司法观念的转变、司法制度的整体变革为后盾。

本次刑诉法修正不仅大力弘扬人权保障理念，而且赋予了公安机关打击犯罪的利器，如查封和技术侦查措施的设定，尽管有学者认为这是侦查权的扩张，笔者认为这适应了治安形势的发展，符合国际刑事司法的潮流，无可厚非。因此，公安机关以本次刑诉法修正为契机，立足本职工作，切实转变观念，实现人权保障与打击犯罪双丰收，以业绩回报社会，以实践回应质疑，是维护公安机关公正、廉明社会形象的必由之路。

注释：

①第一代人权就是18世纪资产阶级革命时期形成的人权观，主要是指公民权利与政治权利，包括生命权、平等权、自由权和财产权，也就是传统意义上的人权内容；第二代人权是在国际共产主义运动下形成的人权观，主要包括就业权、同工同酬权、社会保障权等经济、社会和文化权利；第三代人权出现在二战后反殖民化和争取国家独立的运动中，主要包括民族自决权、发展权、环境权、和平与安全权。其中第一代、第二代人权通常被称为个人人权，第三代人权通常被称为集体人权。

②关于基本权利的称谓，各国表述尽管不同，但内涵基本是一致的。基本权利，是由 “宪法规范所确认的一种综合性的权利体系，所谓基本权利是指宪法赋予的、表明权利主体在权利体系中重要地位的权利”。在德国宪法称之为 “基本权”；在意大利宪法称之为 “公民权利”；在日本宪法称之为 “基本人权”，在我国宪法则称之为 “基本权利”。

[1](德)克劳斯……洛克信．德国刑事诉讼法[M]．台北：三民书局，1998:404．

[2]张跃进．关于开展创意警务的思考[J]．江苏警官学院学报，2010,(01)：145．

[3]马明亮．非法证据排除规则与警察自由裁量权[J]．政法论坛，2010,(04)：136．

[4]熊立荣．人权保障视野下我国侦查裁量体制之构建——兼为侦查裁量权辩护[J]．湖南公安高等专科学校学报，2007,(05)：45．