我国扭送措施的反思与完善

王秋杰

（中国人民公安大学，北京 100038）

新中国成立后，1954年颁发的 《拘留逮捕条例》首次明文规定了扭送措施。1979年的 《刑事诉讼法》第42条规定： “对于下列人犯，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的。”1996年 《刑事诉讼法》第63条规定： “对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：正在实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的。”不难看出，1996年的 《刑事诉讼法》的 “扭送”文字表述上与1979年的 《刑事诉讼法》相比没有异同，只是将“下列人犯”修改为 “下列情形的人”。2012年修改的 《刑事诉讼法》第82条完全照搬了1996年《刑事诉讼法》的第63条，没做任何变化和调整。但是，社会实践在变化，扭送措施在发挥积极作用的同时，也暴露出不少问题需要反思，亟待完善。

一、扭送措施的内涵

扭送是指公民使用强制手段，将特定犯罪嫌疑人送交公安机关、人民检察院或人民法院处理的行为。[1]可见，法律承认公民在一定条件下将特定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯送交有关机关处理的合法性，是我国专门机关与群众路线相结合原则的体现，有助于调动公民与犯罪作斗争的积极性，将犯罪分子置于广大人民群众的汪洋大海之中，提高办案效率，维护社会公平正义。

扭送作为一项刑诉法明文规定的措施，具有以下特征：

（一）目的的正当性

目的是一个主观范畴，是指采取一定行为意欲实现或达到的目标。目的对人们的行为起着很强的指导作用，目的正当与否很大程度上决定了行为的合法与否。这就要求人们在采取扭送措施时，必须具有正当的目的，确保实施扭送的目的是为了维护国家利益、社会利益、本人或者他人的合法利益，维护社会安定和谐；坚决防止扭送成为人们解决私人恩怨、实施打击报复、谋取个人利益的工具。对于那些以扭送为旗号、实则打着个人算盘的扭送行为，不能称为真正的法律意义上的扭送。因此，无论是扭送的法律设计，还是扭送的正式实施，都必须具有正当的目的。

（二）主体的多元性

国家法律规定的制度最终需要付诸于实施，离不开人员的参与。扭送作为一项法定措施，需要主体的支持。法律规定的扭送主体是任何公民，这是一个广泛的人群，而非狭隘的诉讼主体，也非仅指专门国家机关。可以说，扭送是公民一项普遍的权利，任何公民在遇到特定情形发生时都有权将犯罪分子送交有关机关，使其接受法律的惩罚，保护国家、社会、他人以及自己的合法权益。

（三）对象的特定性

根据我国法律的现行规定，扭送只能针对特定的四种人实施：正在实施犯罪或者犯罪后立即被发现的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的。即扭送的对象仅限于特定的四种 “人”，而不是一切犯罪嫌疑人、被告人或罪犯。除此之外的任何人，公民如果认为其可能实施了犯罪或者存在应该被逮捕归案的情形，只能向司法机关控告检举，而不得实施扭送。

（四）时间的短暂性

《刑事诉讼法》规定公民在发现具有特定四种情形的人员时应 “立即”扭送有关机关，除客观不可抗拒的原因或其他合理的理由，不得拖延。法律对扭送提出如此严格的时间要求是因为扭送的实施即意味着暂时剥夺扭送对象的人身自由。人身自由是每个人享有的最基本的权利和自由，受法律保护神圣不受非法侵犯，侵犯人身自由的行为将受到行政处罚以致刑罚。而扭送人作为没有任何强制性职权的个人，法律既然容忍其限制与其地位平等的其他个人的人身自由，就必然要从实体和程序要件上进行规制。[2]

（五）强制的适度性

基于自身利益的考虑，出于逃避处罚的天性，在公民扭送的过程中，犯罪分子很有可能与扭送人发生冲突，意欲逃离控制。而扭送公民为了顺利地将犯罪分子送交有关机关，使其得到应有的惩罚，如遇犯罪分子的反抗，不免使用一定的强制手段，发生暴力冲突，造成人身伤害或财产损失。在正当目的的支配下，这种个人强制不得超出必要的限度，否则即构成违法或犯罪。在扭送对象己被强制之后，不得再向其施加其他强制手段，更不能私设公堂进行 “审判”，采用非法刑讯手段。

二、扭送措施存在的问题

（一）扭送的法律性质不明

无论是专家学者还是实务部门对扭送性质的争论一直就没有停息过，其中争议最多的就是扭送是否是强制措施。在我国，扭送措施被 《刑事诉讼法》规定在第六章 “强制措施”中，看起来是一种强制措施。可是，法定的强制措施只有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，又没有涵盖扭送，扭送措施似乎又不属于强制措施。因此，扭送措施的法律性质不明影响着其在刑事诉讼中的定位以及作用的发挥。

（二）扭送主体不完整

1.扭送主体的范围过于狭小

扭送不能仅仅局限于书面规定，必须付诸于实践，而实施则需要主体的参与。主体范围的大小，即有多少人有权进行扭送，影响着扭送的效果。我国 《刑事诉讼法》规定： “对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送……” 《宪法》第33条规定： “凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”可以说，扭送的主体仅指具有中华人民共和国国籍的人，外国公民和无国籍人被排除在外，一旦他们遇到侵害或发现特定四类人员，也无权将其扭送。显然，外国公民和无国籍人在中国境内居住或停留时，与周围的社会秩序存在着紧密的关联，遇到正在实行犯罪或刚刚实施完犯罪等特定情形时，他们只能袖手旁观。也许会有人提议，他们可将发生的情形告知中国公民，由其完成扭送。语言能否沟通，周围是否随时都有中国公民，犯罪具有即时性，犯罪分子具有流动性，成为不能回避的问题。

2.扭送人的权责不清

扭送充满了强烈对抗，据 《新京报》2010年3月16日报道，河南巩义市人白朝阳发现通缉犯刘进学，遂向公安机关报告，并组织抓捕。其间，刘猝死。尸检结果显示：刘进学死因系外伤及情绪激动等因素，导致心脏病急性发作，致心源性猝死。虽然结果显示死者表皮有擦伤，皮下出血，但 “损伤轻微，不足致命”。法院认定，白朝阳及三个同伴犯有非法拘禁罪，分别被判十年以上有期徒刑。[3]公民在实施扭送的过程中受到伤害或者死亡的事情常有发生。其责任由谁来承担？犯罪分子大多是居无定所，更不用说用来承担责任的财产了。在加害人无力承担对扭送主体的损害赔偿责任时，扭送主体的权利如何救济？扭送人出于与犯罪分子作斗争的决心，而却遭受人身伤害、财产损失乃至生命的危险。试问，在自身权益没有任何保障却频遭侵害的情况下，还有多少人敢于扭送特定对象？人们同犯罪作斗争的积极性又怎能保证？另外，权利与责任是一对孪生兄弟，谈及权利，则少不了责任。扭送人应当承担哪些责任，法律对此也没有明确。

（三）扭送对象权责不明

由于扭送具有强制性，扭送人在实施扭送的过程中，会短暂控制扭送对象的人身自由。一旦扭送人使用的手段不当或超过必要的限度，则会侵犯扭送对象的合法权益。面对此种状况，扭送对象的权益能否得到保障？又该怎样保障？法律没有规定。

另外，由于扭送主体的自身差异性和能力有限性，加之扭送对象的不好识别和判断，不该被扭送的人很可能被错误扭送。面对错误扭送，扭送对象具有怎样的权利，又能采取哪些有效措施？

（四）扭送处理机关的规定存在不足

1.扭送处理机关的范围狭窄

《刑事诉讼法》规定了扭送处理的机关是公安机关、人民检察院或人民法院，这有利于保证扭送处理的专业性和合法性，但是却不利于顺利扭送。我国地域广阔，广大地方与公检法机关相距甚远，群众把扭送对象送至相关公检法机关，会走很远的路程，耽误不少的时间。在群众扭送的路途上，犯罪分子基于逃避处罚的心理，可能不顾一切反抗，挣脱逃跑，并对扭送主体造成人身伤害。显然，处理机关的范围狭窄不利于群众扭送的顺利进行，也会带来不必要的负面影响，如人身伤亡、扭送对象逃脱等。

2.扭送处理机关的责任不明确

简单的法条没有规定扭送处理机关的责任，更没有规定扭送处理机关不予处理应该怎么办，如何追究责任。也就是说，如果有关机关对扭送不予受理或受理后不予处理，使扭送措施的价值无法实现，扭送无门，扭送主体应该怎么办？如成都商报报道，2008年11月11日傍晚，宜宾市长宁县花滩镇居民发现有人在偷摩托车，近20名当地群众闻讯后自发追捕小偷并当场擒获两人。然而，当群众将小偷扭送至离事发地约300米外的花滩镇派出所时，却发现派出所大门紧闭无人值班。在群众向长宁110指挥中心报警时，一名小偷趁大家不备抽出匕首刺伤6名群众企图逃走。目前，两名犯罪嫌疑人已被刑拘，县公安局纪委对花滩镇派出所值班民警是否擅离职守展开调查。[4]可见，扭送处理机关不作为，会严重打击扭送人的热情，也会激发不良分子的嚣张气焰，对此行为，坚决不能姑息。

（五）扭送时间不确定

时间是一个概念，更是一种要求，一般而言很多事情都会规定一定的时间，以免拖延。基于公民人身保护和维护社会稳定的考虑，我国刑事诉讼法对扭送的时间也相应做出了规定，但只是简单地规定公民 “立即”扭送， “立即”是个不确定的时间要求。 “立即”应该达到什么样的程度？有无可衡量的具体标准？如果是客观原因如路途遥远、交通不便、发生意外事件等造成扭送时间过长，是否应认为非法拘禁？[5]扭送时间的不确定，极易发生侵犯扭送对象的人身权利，也易使其脱逃，不利于打击犯罪，维护安定。

（六）扭送强度未规定

根据我国法律规定，扭送是公民强制将扭送对象送交公检法机关处理的一种措施，因而扭送措施必然伴随着一定的强制力，即在扭送过程中不可避免地涉及扭送的手段及扭送的强制程度问题。[5]我国 《刑事诉讼法》对扭送措施的规定过于简单原则，对扭送采用手段的强制程度没有明确规定，实践中易出现扭送主体因使用的扭送手段不当或过度致使扭送对象人身伤亡或财产损失的情况，侵害了扭送对象的合法权益。原本出于正义的扭送演变成了 “非法拘禁”、 “过失致人死亡”等情形。那么，究竟扭送主体的扭送行为应该限定在何种程度？这个问题需要深入探讨。

三、完善我国扭送措施的路径选择

（一）明确扭送措施的性质

1.扭送不是强制措施

在我国的 《刑事诉讼法》中，扭送是规定于“强制措施”一章中的，让人难免产生扭送也是一种刑事强制措施的感觉。实质上，扭送与强制措施有着本质的区别。

第一，从目的看。扭送的目的是将具有特定情形的四类人员送交公安机关、人民检察院或人民法院，使其受到法律的制裁。强制措施的目的是保障刑事诉讼活动的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人干扰诉讼。第二，从阶段看。扭送有可能发生在诉讼开始之前，也有可能发生在诉讼之中或诉讼结束后 （执行过程中）。而强制措施只能在刑事诉讼过程中适用，判决生效交付执行后不得适用。第三，从主体看。扭送的主体是普通公民，而强制措施的适用主体必须是公安司法机关，甚至个别强制措施只能由法定的侦查机关来适用，其他任何组织、个人均无权采用。第四，从对象看。扭送的对象在 《刑事诉讼法》中被规定为四种 “人”，在司法实践中，一些违反 《治安管理处罚法》的违法者也有被普通公民扭送的情形，但强制措施绝不可扩大适用到非受刑事追诉的人，否则就是侵犯了公民的宪法权利。[6]由此可见，扭送不是一种刑事诉讼行为，更不是一种刑事强制措施。

2.扭送是权利，而非义务

权利是指法律对公民或法人能够作出或不作出一定行为，并要求他人相应作出或不作出一定行为的许可。权利具有很强的自主选择性，可以行使，也可放弃。义务是指法律对公民或法人必须作出或禁止作出一定行为的约束。义务具有强制性，不得放弃。 《刑事诉讼法》对公民扭送的规定是 “可以”， 而非 “应当” 或 “必须”， 意味着公民遇到四类特定情形的人员有权自主决定是否移送。特定的扭送对象具有很强的社会危险性，可能对公民的人身安全或财产权利造成伤害，而公民作为普通的社会群体，抵抗或防御能力一般较弱，法律很难强求普通公民在发现特定的四类人员时必须扭送至有关机关。如果法律强行要求的话，则会使公民的身心处于一种紧张状态，担心受到伤害，一旦遇到这种情形，也会 “绕着走”，假装没有看见。更何况，公民是否发现具备扭送的情形本身就很难判断，缺乏可衡量的标准，不具有可操作性。所以，扭送是公民的一种权利，而非义务。

3.扭送是受理案件的一个动因

因上文已经分析过，扭送不是一种强制措施，而是公民的一项权利，那么，扭送的属性究竟应该如何定位？有人认为，在公安部1998年5月14日颁布施行的 《公安机关办理刑事案件程序规定》中，扭送措施规定于第八章 “立案、破案、销案”第一节 “受案”中，可以看出，扭送是被作为公安机关受理案件的一个动因来看待的。[7]这种理解还是具有一定的合理性的，公民将特定对象扭送至公安机关、人民检察院或人民法院，并不是行为的结束，相继延续的是有关机关的依法处理。因此，扭送发挥着桥梁的作用，是公检法机关对四类分子处罚的线索来源。如若公民不予扭送，有关机关则可能会无法惩罚这些犯罪分子，使其逃之夭夭。所以，将扭送界定为受理案件的动因，既有利于及时打击犯罪，又有利于督促侦查机关迅速查明案情，同时也能够保障没有实施犯罪行为而被错误扭送人的人身权利。

（二）规定扭送主体的范围与权责

1.扩大扭送主体的范围

为了更好地提高人们与犯罪作斗争的积极性，营造安定和谐的社会氛围，扭送主体的范围应作适当扩展。具体怎样扩展则要考量社会大众的容忍度，最关键的地方在于能否将外国人、无国籍人纳入进来。笔者认为，随着我国国际化程度的增强，越来越多的外国人涌进来，参与到社会生活的各个方面。所以，扭送措施的主体范围不能再将其忽略，而应包括他们，即扭送主体的范围延伸至一切居留中国境内之自然人，无论其身份合法与否、是否具有中国国籍。

2.明确扭送主体的权责

为了确保广大公众的扭送热情不受影响，应大力保护扭送人的合法权益，形成良好的扭送氛围。法律应当明确当扭送主体遭到侵害时，有权要求赔偿损失，当加害人无力赔偿时，扭送人有从国家获得赔偿的权利；扭送主体享有要求政府给予见义勇为基金的权利等。国家应当建立见义勇为基金，该基金可由政府拨款、接受社会各界和个人捐助等组成。见义勇为基金应严格管理，实行专款专用，不得挪作他用。

在赋予扭送主体一定的权利时，必须规定其应承担的责任，以保障扭送对象的权益，防止随意不当地扭送。扭送人在发现特定对象时应及时报警，与公安机关取得并保持电话联系，寻求公安机关的建议和支援。在扭送时，应向被扭送人告知扭送理由，争取以和平或较少暴力形式控制被扭送人。在控制被扭送人后，扭送人应遵循“就近、及时、有限强度”等原则，直接押送其至当地公安机关、人民检察院或者人民法院所在地或指定地处理。[8]在将被扭送人移送至当地公安机关、人民检察院或者人民法院后，扭送人不得以任何借口继续对被扭送人实施控制，并向有关机关说明扭送的相关情况。另外，扭送人在扭送过程中，采取的手段不得超过必要的限度。

（三）赋予扭送对象相应权利

在强调扭送对象按照法律要求到达相关机关接受处理的义务时，也不能忽视其应有的权利，避免权利义务的不对称。因此，必须加强对扭送对象的权利保障，建立相应的制度机制，以切实有效地保护扭送对象的合法权利。

1.提出质疑

扭送对象可以对扭送的合法性提出质疑，请求有关机关审查扭送行为的合法性。也就是说，扭送对象可以进行申辩，对于公民的错误扭送可以及时澄清，可以要求送往司法机关处理，防止扭送主体非法拘禁、滥用私刑。

2.获得赔偿

扭送对象因扭送而受到伤害或财产损失的，有权要求扭送人赔偿。扭送主体主观存在过错并造成侵权时，扭送对象有权要求扭送主体赔礼道歉、赔偿损失。如果扭送人不存在过错或没有赔偿能力的，扭送对象有权申请国家补偿。如果被公安、司法机关错误处理，则可以要求国家赔偿。

（四）明确扭送处理机关的范围与责任

1.扩大扭送处理机关的范围

根据我国的实际情况，应扩大扭送的处理机关的单位和个人。建议规定为：除公安机关、人民检察院、人民法院外，单位的保护部门、居民委员会、村民委员会、治安联防部门、街道、村镇的治安保卫组织等都有义务接受扭送对象。这些单位或部门不具处理决定权，应当及时移交给就近的公安机关、人民检察院、人民法院，由其依法处理。

2.明确扭送处理机关的责任

针对扭送处理机关不接受扭送或接受后不予处理的问题，根本原因在于法律责任追究机制的缺失。为杜绝扭送处理机关不作为的问题，需要健全的制度和坚实地执行，用责任来约束相关处理机关尽职履行职责，杜绝滥用职权和玩忽职守行为。对扭送对象不及时处理或相互推诿造成严重后果的扭送人员的有关情况应该保密而不保密，对需要保护的扭送主体及其亲属未采取措施予以保护，造成严重后果的，由其主管部门或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。[9]相关人员构成犯罪的应予追究，绝不姑息。

（五）确定扭送时间

在被扭送的过程中，扭送对象往往不会心甘情愿地接受扭送，总会想方设法摆脱扭送。如果扭送在途的时间太长，极容易产生暴力冲突，可能给扭送主体或扭送对象造成伤害，增加扭送的危险性，显然不利于实现扭送的目的。从保护扭送对象的人身自由以及扭送主体的人身安全来看，扭送必须在合理的时间内完成，即要求实施扭送的公民将扭送对象制服以后，必须毫不迟延地扭送到最近的扭送处理机关。扭送不得有任何不合理迟延，除非遭遇不可抗力或有其他合理事由。

至于多长时间算是合理，应当根据当时的具体情形而定，做到具体问题具体分析，不宜一概而论。只要实施扭送的群众从当时的情形出发选择了相对合理的路线、就近扭送至相关处理机关、不做不合理绕行等，即可视为在合理时间内扭送。就近移送则指公众对特定的对象进行移送时，必须送到距离最近的相关处理机关，而不得将其送至较远的处理机关。不合理绕行则指在有合理的路线可扭送的情况下，却选择了较远的路线，耽误了时间。如果有意绕远致使扭送对象遭受人身伤害的，情节严重的，可以依法认定为非法拘禁，依法追究其刑事责任。总之，在对扭送的时间进行认定时必须把多种因素综合起来一并考虑，坚持做到在合理的时间内毫不迟延地送至最近的相关处理机关。

（六）正确理解扭送强度

研究扭送行为的强度可从扭送的目的入手，扭送目的对于扭送强度的限定起着关键的把舵作用。扭送的目的，就是将四类人员送交相关扭送处理机关，使其受到法律的处罚。因此，应以能够顺利送交相关扭送处理机关所需要的强制程度为扭送的必要限度。所以，扭送行为的强度限定应坚持比例性原则，即使用的扭送手段应与扭送对象所实施的危害、拒捕行为相适应，不能超出法律所能容忍的限度。换句话说，强制的程度以达到制服被扭送人对扭送的反抗为限度，一般情况下不应超过为排除抗拒所需要的程度。如在制服过程中，将人犯致轻微伤或轻伤的，属于排除抗拒所必需，并不超过必要限度。如人犯已被制服，为报复其反抗或防止其逃跑、行凶而将其致残致死的，即属超过必要限度，应承担相应的法律责任。因为在这种情况下，不是实现扭送目的所必需的限度。[10]

扭送措施意欲发挥重要的作用，必须对既存的问题与不足进行深刻反思，在法律规定与现实操作之间搭建起一座桥梁，借助相对合理的改革举措，走向完善之路。

[1]欧卫安.论扭送[J].中国刑事法杂志,1998,(06).

[2]李红伟.扭送论[D].北京:中国政法大学,2008.

[3]魏晓娜.见义勇为获刑全是“扭送”惹的祸[N].法制日报,2010-03-23.

[4]革直.扭送小偷无门6名群众被刺伤[N].成都商报,2008-11-17.

[5]邓思清.侦查程序诉讼化研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2010:151.

[6]吕萍.对刑事诉讼中扭送的思考[J].铁道部郑州公安管理干部学院学报,1999,(04).

[7]汤涛.如何理解扭送措施 [N].检察日报,2008-11-14.

[8]张鸿巍.扭送刍议[J].河北法学,2011,(01).

[9]宋世杰,杨柳.扭送立法新论[J].河南司法警官职业学院学报,2008,(01).

[10]姜忠.浅谈扭送的几个问题[J].山东警察学院学报,1996,(01).