试论加强对监视居住的监督与制约——以新刑事诉讼法的实施为背景

毛葛

（长沙市公安局，湖南 长沙 410003）

试论加强对监视居住的监督与制约
——以新刑事诉讼法的实施为背景

毛葛

（长沙市公安局，湖南 长沙 410003）

新《刑事诉讼法》对监视居住的完善体现在适用条件与取保候审分离、执行场所及方式进一步规范和被执行人权利保障明显强化等方面，有利于进一步发挥监视居住保障刑事诉讼顺利进行和保障当事人合法权益的功能。但监视居住作为羁押替代性措施的基本定位和限制人身自由的基本性质，以及新修改后监视居住措施仍存在的适用条件不够明确等不足，使加强对监视居住的监督与制约显得尤为必要。建立和完善审批制度、执法监督制度、国家赔偿制度，细化适用条件、规范监控方式、明确执行期限，是对监视居住实行监督与制约的有效途径。

监视居住；监督制约

一、新《刑事诉讼法》对监视居住的完善

监视居住是我国刑事强制措施体系中的重要措施之一，对保障刑事诉讼活动的顺利进行和保障当事人的合法权益发挥着重要作用。然而，由于我国刑事诉讼法对监视居住的适用条件、执行方式等具体问题的调整有一个从粗略到细致的过程，加之执法人员的法律素养参差不齐，导致司法实践中存在种种问题，如因执法不规范而造成“变相羁押”。

针对实践中存在的问题，第十一届全国人大第五次会议通过关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。新《刑事诉讼法》，第六十四条与随后的第七十二条至七十七条对监视居住措施从进行了较大的修改和完善，主要包括以下五个方面。

（一） 在适用条件上与取保候审实现分离

司法实践中，取保候审的操作要比监视居住简单很多，导致监视居住的适用在很大程度上受到了取保候审的挤压，流于形式[1]。新《刑事诉讼法》重新界定了监视居住的适用条件，其中，符合逮捕条件是适用监视居住措施的前提，是实现与取保候审适用条件分离的关键要素，从源头上解决了监视居住适用空间被取保候审大范围挤压的问题，有利于进一步确立监视居住在刑事强制措施中的独立地位。

（二） 在执行场所及方式上规范明确

将监视居住与变相羁押相区别是新《刑事诉讼法》规范监视居住执行场所的立法目的。新《刑事诉讼法》第七十三条第一款明确规定，监视居住原则上一律在被执行人的“住处”执行，只有当被执行人在办案机关所在地无固定住处，或者所涉嫌的犯罪系危害国家安全、恐怖活动或者特别重大贪污贿赂且有碍侦查时才可以适用指定居所监视居住，且指定居所不应该是看守所、行政拘留所等羁押场所或者专门的办案、办公场所。同时，公安机关有关规定对“有碍侦查”的情形、“固定住处”的界定、“指定的居所”应符合的条件等内容都进行了细化，有利于解决实践中因执行场所不明确导致的监视居住异化为变相羁押和执行混乱的问题。

新增关于监视居住监控方式的规定具有较强操作性。公安机关对被执行人可以采取电子监控、不定期检查等方式进行监督，在侦查期间，可以对执行人的电话、传真、信函、邮件、网络等通信进行监控的新增规定，丰富了监视居住的监控方式，为规范执法实践提供了依据[2]。

（三）在被执行人权利保障上明显强化

新《刑事诉讼法》就指定居所监视居住通知义务、被监视居住人委托辩护权和指定居所监视居住合法性监督的问题进行了规范，对被执行人合法权利的保障明显加强。首先，将指定居所监视居住的通知义务明确纳入刑诉法的调整范围，有利于防范实践工作中可能存在的超期羁押问题，避免了被执行人无故失踪的情况；其次，单独就监视居住这一刑事强制措施重申犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权，明确了被监视居住人的合法权利，有利于被监视居住人获得专业的法律帮助；再次，明确人民检察院监督指定居所监视居住的决定和执行是否合法，有利于防止这一措施在实践中被滥用。

（四）新增指定居所监视居住折抵刑期的规定

明确指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，是对被执行人人身权利的有力维护。监视居住限制人身自由较为强烈，特别是指定居所监视居住，其对人身自由有着近乎逮捕的限制。新《刑事诉讼法》单独新设第七十四条，明确指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，并明确了折抵标准，体现了指定居所监视居住准羁押的性质，是对被执行人合法权利的重要保障。

（五）在被执行人义务和法律责任方面的规定进一步规范

新《刑事诉讼法》第七十五条对监视居住被执行人应当遵守的义务、违反义务的法律后果及变更程序进行了进一步的明确。该条第一款规定被执行人应将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交公安机关保存，满足了社会发展对被监视居住人控制的现实需要。该条第二款关于被执行人违反义务法律后果的规定和增补的关于先行拘留的变更规定，充分考虑了当发现被执行人在监视居住期间所实施的行为已证明其有逃避侦查、起诉、审判的迹象，有继续发生危害的可能，采取监视居住已不足以防止其社会危险性的发生，即有必要逮捕但逮捕程序来不及完成时，可以对其先行拘留以控制事态恶化，填补了从被执行人违反监视居住义务到被批捕前的空白状态。

二、加强对监视居住监督与制约的必要性分析

监视居住长时间限制被执行人的人身自由，要求其实践运用应当非常审慎。同时，由于该措施本身仍有进一步完善的空间，适用不当、救济不足等影响司法公正的风险不容忽视，故加强对监视居住的监督与制约十分必要。

（一） 羁押替代性措施的定位要求加强对监视居住的监督与制约

在我国刑事强制措施体系中，监视居住与取保候审、逮捕的联系最为密切，分析监视居住与取保候审、逮捕的关系，有利于准确把握加强对握监视居住监督与制约的必要性。

根据新《刑事诉讼法》第七十二条第二款的规定，对于符合取保候审条件但不能提出保证人也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住，即在特定情况下，为了保障刑事诉讼的顺利进行，监视居住是取保候审的保障性执行方式。同时，根据刑事强制措施变更的相关规定，对于已经被采取取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人如果在取保候审期间违反应当遵守的规定，决定取保候审的机关可以根据案件情况对其采取监视居住，即监视居住是被取保候审人违反义务规定时的惩罚性措施。

在我国，逮捕是羁押犯罪嫌疑人、被告人最常用的刑事强制措施。据最高人民检察院政府工作报告称，2003-2007年间检察院批准逮捕的案件占提起公诉案件的比例为90.2%；2008年至2011年间，检察院批准逮捕的案件占提起公诉案件的比例分别为82.3%、83%，79.8%，75.7%[3]。为缓解羁押压力，新《刑事诉讼法》规定，对符合逮捕条件，但具有特殊情形或者因案件情况特殊、办案需要的犯罪嫌疑人、被告人，可以适用监视居住。

可见，监视居住在非羁押措施如取保候审与羁押性措施如逮捕之间形成了一个极为重要的缓冲地带，是有效的羁押替代性措施。为了限制监视居住措施变通性、惩罚性、替代性功能的扩张，亟需加强对监视居住适用的监督与制约。

（二）限制人身自由的性质要求加强对监视居住的监督与制约

监视居住的性质可以从三个方面进行考量：第一，监视居住是针对犯罪嫌疑人、被告人的一种严重限制其人身自由的措施，具有强制性和准羁押性；第二，监视居住也可以视为是犯罪嫌疑人、被告人对逮捕进行抗辩的一种权利和手段，具有权利救济性；第三，监视居住又在一定程度上可以看做是以程序保障为目的的实体处分手段，具有程序保障性和实体处分性。

为了使监视居住措施在强制性、准羁押性、实体处分性等方面受到严格的限制，在权利救济性方面得到有效的保障，以更好的发挥其平衡公权利（刑事诉讼）与私权利（人权保障）关系的效果，加强对监视居住的监督与制约极其必要。

（三）适用条件不明导致避重就轻规避逮捕的不足亟需修正

新《刑事诉讼法》关于监视居住适用条件的规定不甚明确，使监视居住在实践中存在被滥用的隐患，甚至成为办案人员避重就轻、规避逮捕的缺口。具体来看，新《刑事诉讼法》第七十四条规定中的“患有严重疾病的”、“案件的特殊情况”、“办理案件的需要”、“更为适宜”等情形并没有统一的解释和规定，使监视居住在实践中存在被滥用的风险。同时，刑诉法对提请批捕、批捕审查等程序做出了明确的规定，而监视居住可以由公安机关自己决定和执行，不需要检察机关的审查批准，没有程序上的严格限制。在实际工作中，存在由于部分办案人员受他人请托等消极因素的影响，对一些完全符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人避重就轻而适用监视居住的现象；亦有由于部分办案人员程序价值观念淡薄，为了规避逮捕的重重法律限制，投机选择适用监视居住的情况，造成该措施的滥用、错用。可见，加强对监视居住的监督与制约刻不容缓。

（四） 监视居住滥用、异化成获取证据手段的现象亟需规范

在一些重大复杂案件中，需要一定的技术手段和较长的调查取证时间来获取证据，如果适用拘留，可能使办案人员面临犯罪事实尚未查证拘留期却将届满的窘境，难以收集符合逮捕起诉的证据；如果适用取保候审又不足以防止发生社会危害，甚至可能存在被执行人妨碍侦查的问题[4]。在这种情况下，采取监视居住可以为办案人员争取较长的调查取证时间，也能有效避免犯罪嫌疑人脱保、妨碍侦查的情形。从某种程度上看，监视居住在证据方面确实具有一定的功能，如办案人员通过对被监视居住人监控、监视等措施，可以收集其是否构成犯罪的证据，具有证据发现功能；又如通过适用监视居住，可以有效的防范犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据或者干扰证人作证及串供，具有证据保全功能。但是，由于法律及相关规定并未对监视居住监控措施的执行作出具体的规范，使监视居住在实践中可能被错误的当成调查取证的侦查措施，异化成获取证据的主要手段，亟需加强监督与制约。

（五） 期限规定模糊、被执行人人身限制过长的争论亟需明确

新《刑事诉讼法》规定，“监视居住最长不得超过六个月”，但由于公、检、法三机关均可以决定监视居住的适用，而关于监视居住的期限到底是按各个机关单独适用的时限计算还是按三个机关分别适用的总和计算，并没有直接明确的规定，导致实践中对该规定的理解存在争议。根据最高人民法院审判委员会2012年11月5日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百二十七条规定，人民法院“决定继续监视居住的，应当重新办理手续，期限重新计算”。从司法解释的法律效力来看，这相当于从法律层面肯定了三机关分别计算监视居住期限的合法性。换言之，监视居住最长可达十八个月之久。考虑到监视居住尤其是指定居所监视居住对犯罪嫌疑人、被告人的人身限制非常严格，且有人身限制时间过长的倾向。所以，加强对监视居住的监督与制约是保障人权的重要途径。

（六）第三人权利保障缺失、有违人权保障理念的缺陷亟需完善

通观新《刑事诉讼法》全篇以及最高法、最高检和公安部出台的相关解释和规定，均未提及对被监视居住人家属及同住人的权益保障问题，有违人权保障的理念。如果办案机关在被执行人住处内采取多种形式的监控措施，势必会对被执行人的家属及同住人的隐私等权利造成影响，尤其是在采取电子监控的形式对被执行人进行监控时，难以控制对被执行人家属及同住人隐私等合法权利的损害。这种立法上的空白，显然不利于我国宪法对公民人身自由、住宅不受侵犯等基本权利的保护，有悖于新刑诉法修改时强调的“加强人权保障”的理念，所以加强对监视居住决定和执行的监督与制约十分必要。

（七）监督救济乏力、被执行人权利难以保障的状况亟需改善

新《刑事诉讼法》第七十三条第三款的规定过于笼统，对检察机关的监督方式缺乏进一步明确的规定，导致检察院在司法实践中难以进行有效的监督。同时，新刑诉法仅将指定居所监视居住的合法性监督纳入了调整范围，而对在被执行人固定住处执行监视居住的合法性却处于规定空白状态，监督范围狭窄，对被执行人的权利保障难以奏效。另外，当指定居所监视居住被执行人的合法权益受到侵害时，缺乏司法救济途径[5]。当办案机关对指定居所监视居住超期执行或者违反关于指定场所的规定时，被执行人的合法权益受到了非法侵犯，但却无法明确应该向谁申诉维权；当犯罪嫌疑人、被告人被错误的适用了指定居所监视居住时，由于该措施不属于羁押性强制措施，不属于国家赔偿的范围，被执行人的合法权益将受到极大的损害。可见，加强对监视居住的监督与制约势在必行。

三、加强对监视居住监督与制约的途径

从1979年刑诉法将监视居住纳入法律调整范围，到学术界对监视居住废存的争论，再到新《刑事诉讼法》对监视居住的重塑性改造，其核心都是为了实现保障诉讼与保护人权之间的平衡。监视居住措施本身在修改之后亦仍存在一些不足，使得加强监督与制约尤为重要。通过建立审批制度、国家赔偿制度等制度完善措施和细化适用条件、规范监控方式等细化规定来监督和制约监视居住，有利于进一步保障人权和维护监视居住司法活动的公正性，是强化监视居住监督与制约的有效途径。

（一） 建立对指定居所监视居住的审批制度以实现事前监督

从指定居所监视居住的期限应当折抵刑期的规定来看，指定居所监视居住对被执行人具有准羁押性，且指定居所监视居住对人身自由的强制与逮捕相近，其适用决定可以采用与逮捕措施相似或相同的审批程序，即朝着准司法化的方向建立审批程序。检察机关对逮捕的审批程序，为建立指定居所监视居住的审批制度提供了可行参考，加之我国没有建立专门针对程序性问题进行裁断的法院，所以建议建立与逮捕相类似的审批程序，规定指定居所监视居住系公安机关决定的，由公安机关报请同级人民检察院审查批准；系检察机关决定的，由上级检察机关审查批准；系人民法院决定的，由审理案件的法院审查批准。同时，为了更有力的维护司法公正，应当建立相关的救济制度，规定若犯罪嫌疑人、被告人及其聘请的律师在被执行之前或者执行中对指定居所监视居住决定不服的，可以向审查批准机关的上一级机关申请复议，对复议决定不服的可以向人民法院起诉。通过建立审批程序，规定相关救济途径，有利于事前防范指定居所监视居住的错用、滥用，实现有效的监督与制约。

（二）建立公安机关对监视居住的执行监督制度以实现事中监督

监视居住的执行是否科学合理直接影响着该措施应有功能的发挥，公安机关作为监视居住措施唯一的执行义务主体，应当将该措施的执行严格控制在合法的范围之内，实行有效的事中监督。在实践中，公安机关的法制部门往往承担着各项执法活动的监督检查任务，应当积极建立公安机关对监视居住的执行监督制度，将监视居住的执行质量纳入到公安机关执法质量考评系统中来。上级公安机关应当通过定期检查、巡视、调查、调看视频监控资料等方式加大对下级执法人员的监督力度，严禁超期羁押、刑讯逼供，对于执法人员轻微的违法行为，采取口头纠正的方式，及时提出纠正意见，对于情节比较严重的违法行为，应当按照《公安机关内部执法监督工作规定》和《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》追究相应的责任，以确保实现对监视居住执行的监督。

（三）建立对指定居所监视居住的国家赔偿制度以实现事后监督

将指定居所监视居住纳入到国家赔偿范围，在刑法总则中呼应“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”的规定，是实现对指定居所监视居住决定和执行合法性事后监督的可行方式。根据《国家赔偿法》第十七条的规定，目前我国仅拘留和逮捕两项羁押性刑事强制措施在错误适用的情况下可以申请国家赔偿，其他刑事强制措施尚未纳入调整范围。既然新刑诉法规定指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，具有准羁押性，那么决定机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取了指定居所监视居住的，或者依法采取指定居所监视居住后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，应当被纳入国家赔偿范围。同时，我国关于刑期的计算系由刑法调整，所以关于指定居所监视居住的期限折抵刑期的规定应当及时纳入刑法总则的调整范围。

（四） 细化适用条件、减少自由裁量是制约监视居住错用滥用的对策

实践证明，过多的自由裁量权极容易导致权力的滥用、功能的异化。现阶段，我国执法人员的法律素质参差不齐，特别是基层执法人员虽然法律素养不高但执法任务繁多的现状，亟需详细明确的法律规定来指导实践，使执法行为合法规范，以维护法律的权威和公信力，所以监视居住的适用条件应当尽量细化、具体化。结合现有的适用条件来看，一是应就“严重疾病”出台统一的标准，明确具有认定权限的医院的级别和范围，以消除司法实践中的不确定性，最大限度的避免出现相同情形不同结果的情况；二是应就“案件的特殊情况”做出相关的司法解释或规定，可以采用列举的方式将流动人口、未成年人涉嫌犯罪的情形纳入到“案件的特殊情况”的规定中；三是应就“办理案件的需要”做出相应的限制，明确贪污、贿赂等职务犯罪适用该规定的条件，对其他案件以办案需要为由适用监视居住的，应当充分考虑其必要性，以应对监视居住的错用、滥用。

（五） 规范监控方式、落实人权保障是制约监视居住侵犯人权的途径

新《刑事诉讼法》规定了监视居住的监控方式，可能对被执行人的家属及同住人的合法权利造成损害，且监控执行不规范还会致使被执行人的权利受到侵犯，要求监控方式必须加以规范，以实现对监视居住侵犯人权的制约。具体来说，对于那些社会危险性较大、容易妨害诉讼正常进行的被执行人，应当采取直接、主动、持续的看管和控制；对于那些社会危险性相对较小且家属或同住人成员较多的被执行人，可以采用电子监控的方式对其进行监督控制，同时注意避免单独适用监听的方式以防范监控的片面性，注意在适用视频监控时应保障对公民隐私的尊重；对于那些有扶养义务、被扶养需求、重病、孕育的被执行人，考虑到其需要活动的范围较大，可以借鉴英国或德国的做法，给被执行人佩戴特殊的电子传感设备来控制其活动，以保障被执行人合理的必要的生活需求。此外，对于侦查阶段的通信监控，其适用应当遵循比例原则，以与案件有关联和不侵犯第三人隐私为限。

（六）明确执行期限、提高诉讼效率是防止监视居住期限过长的保障

正所谓“迟来的正义非正义”。监视居住执行期限的规定存在模糊，使被监视居住人长期处于不确定的状态，违背了迅速、公正的审判原则，不利于及时结案。明确监视居住的执行期限，压缩公、检、法三机关分别适用该措施的期限，有利于提高诉讼效率，防止变相羁押。所以下次修改刑事诉讼法时，可以考虑结合侦查、起诉、审判三个阶段的一般羁押期限，对监视居住的期限相应分别规定，设定为：在侦查阶段，最长不得超过2个月，特殊情况需要延长的，经过原批准或者决定机关审核，可以延长一个月；在起诉阶段，最长不得超过1个月；在审判阶段，最长不得超过1个月。同时，重新设定监视居住的最长期限，即各个决定机关采取监视居住措施的总期限不得超过六个月，以防止监视居住的期限过长。

[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社,2012.96-98.

[2]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社,2006.341.

[3]高景峰,杨雄.新刑事诉讼法强制措施解读[M].北京：中国检察出版社,2012.63.

[4]刘冬.监视居住制度实证研究[D].北京：北方工业大学,2011.

[5]陈雷.刑诉法修改后的监视居住制度探析[J].中共四川省委省级机关党校学报,2013,（1）：127.

Strengthening the Supervision and Restriction on Residential Surveillance——Taking the Implementation of the New Criminal Procedure Law as the Background

MAOGe
（Changsha Public Security Bureau,Changsha,Hunan,410003）

The new criminal procedure law improves residential surveillance in the separation of applicable conditions and the bail pending trial,further standardization towards enforcement place and methods,and strengthening the right guarantee of the person subjected to enforcement and so on,which will further develop the functions of residential surveillance in smoothing criminal procedures and safeguarding the legitimate rights and interests of the parties.However,considering residential surveillance’s basic position as an alternative measure of detaining and its basic nature of restriction of personal freedom,as well as the unclear applicable conditions of the new modified residential surveillance measures,strengthening supervision and restriction on residential surveillance is necessary.The effective ways to supervise and restrict residential surveillance are establishing and perfecting the examination and approval system,the law enforcement supervision system and the national compensation system,refining applicable conditions,standardizing monitoring modes and define execution period.

residential surveillance;supervision;restriction

左小绚）

D925.2

A

2095-1140（2013）06-0036-06

2013-08-17

毛葛（1986-），女，湖南长沙人，长沙市公安局执法监督支队法规科科员。