证人出庭作证制度完善及进路探究

欧阳国，陈 超

（景德镇市中级人民法院，江西 景德镇 333000）

证人出庭作证制度完善及进路探究

欧阳国，陈 超

（景德镇市中级人民法院，江西 景德镇 333000）

目前,我国证人出庭率偏低、书面证言大量替代使用的堪忧现状仍未根本改变，究其成因也是繁杂、多方面的。新刑事诉讼法在有关界定证人出庭作证标准、规定强制证人出庭作证措施、强化证人保护力度、明确证人出庭作证经济补偿方面对我国证人出庭作证制度作了诸多完善。控辩式审判模式的推进、证人拒证权的确立以及证人保护方式、措施的改进则是推进该制度改革的三种进路设想。

证人；出庭作证制度；改革及进路

不论是马克思主义法学理论，还是以庞德为代表的社会法学理论抑或是以卢埃林为代表的现实主义法学理论，他们都基于一个共同的认识，即法律制度、法律法规是源于社会生活的实际，并随着实践推移而不断完善和发展。新刑事诉讼法的修正也是基于我国现实的国情下，认真总结改革开放以来我国刑事法治建设取得的有益经验，吸纳我国多年来法学理论研究和司法体制改革的重要成果，体现出中国特色社会主义民主法治的基本要求。在肯定刑诉法修正完善我国证人出庭作证制度的同时，我们仍需直视目前我国证人出庭率偏低、书面证言大量替代使用的现实状况，并剖析其中成因。相应地，伴随我国经济社会和法治实践发展的需要，相关证人出庭作证制度的进路探究将是一种趋势。

一、现状及成因

（一）现状分析

证人出庭作证制度是指在刑事诉讼庭审过程中（本文特指刑事诉讼中证人出庭作证制度），证人出席法庭，当庭陈述和回答本人直接感知或间接了解的案件相关情况并接受公诉人、被害人和辩护人、被告人双方讯问、质证的一项法律制度。不管是大陆法系还是英美法系，不管是司法实践还是司法理论，作为重要证据之一的证人证言所具有的不可替代作用都是不容忽视的，甚至有“无证人，无诉讼”的法学谚语一说。然而在我国目前的刑事庭审过程中，证人出庭率偏低、书面证言大量替代性使用已是一个不争的事实，“刑事审判中证人出庭率普遍在5%以下，有的地方甚至不足1%”［1］。证人出庭作证制度的堪忧现状已经产生了严重的消极影响：不利于调查核实证据，查明案情进而做出正确的判决，不利于实现当事人的诉讼权利，尤其是被告人对质权的实现，不利于有效地打击犯罪和公平、正义社会秩序的建立；更深层次上，证人不出庭作证不利于控辩双方的平等对抗，已成为“控辩式”刑事庭审模式改革的瓶颈之一。

（二）成因解读

1.职权主义审判模式的承继

1996年刑事诉讼法第一次修正前，我国刑事诉讼程序的中心强调的是侦查活动，而不是审判活动，刑事诉讼功能倾向于进行犯罪控制、打击犯罪，刑事审判为典型的职权主义审判模式。在“流水式”或是“线形结构”的诉讼模式中，审判的依据基本上都是来自侦查机关提供的口供与其他方面书面证据材料，“法庭审判的意义大大下降，基本上沦为仅有形式意义的诉讼阶段”[2]。审判过程中既缺乏直接言词原则的关照，也基本上无须控辩双方的质证。在这种审判模式语境下，证人出庭率偏低与刑事诉讼构造并无结构性矛盾。然而，随着我国经济社会的发展和转型，传统的职权主义审判模式已存有诸多诟病，需要建立以维护被告人诉讼权利，实现控辩双方平等对抗的“控辩式”审判模式。可在审判模式变迁过程中，现实的司法实践活动在很大程度上仍然由惯性所驱使，一定程度上讲，我国审判实践继续承继了传统的职权主义审判模式。具体而言，传统的职权主义审判模式是建立在实事求是原则优于证据裁判主义，司法一体化优于司法分权的前提下。不管是实事求是原则的遵循，还是司法一体化的内在需要，都会直接导致在我国刑事诉讼审判过程中，对证人出庭作证的抑制和对书面证言的习惯性采纳。因为在实事求是原则的指引下，法官们很难仅仅根据证人在法庭上的陈述和表现作出取舍。根据证言生成变化过程中的各种因素所产生的影响，他们认为证人口头作证的虚假性更大，书面证言更加准确，真实［3］。而司法一体化的内在要求必然会使法院对侦查机关、检察机关产生天然的亲和力，对书面证言具有高度的信赖感，故无须证人出庭作证也极为正常了。

2.传统文化、风俗的固守

从文化层面上看，我国目前刑事证人出庭率偏低，书面证言大量替代性使用有着深厚的历史根源，以儒家思想为代表的中国传统社会文化一直具有着潜移默化的影响。“中庸思想”、“隐忍退让”、“礼之用，和为贵”、“德礼为政教之本”等思想观念必然会引导人们产生“厌诉”，乃至“无诉”。“涉诉为耻辱”，是不光彩的事，那么又何谈为他人之事而主动选择去出庭作证呢？从风俗层面上看，证人拒绝出庭作证乃是基于自身利益的权衡，中国社会是个高度人情化的社会，同乡、同事、邻居、朋友、亲戚等反映“关系社会”的根基并未从根本上动摇。对此，社会学家费孝通有经典的论述：“中国的法律和道德都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩……一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了对象是谁和自己是什么关系之后，才能决定拿什么样的标准来”［4］。总体而言，现今中国社会仍未彻底摆脱“差序格局”的特征，也未完全形成“团体格局”结构下的责任意识和法治意识。

3.司法资源的紧张

我国现处于并将长期处于社会主义初级阶段，司法资源普遍不足，办案压力与难度普遍存在，尤其是随着犯罪率的上升，不少法院出现案多人少，人力、物力、财力紧张的问题。统计表明：“1978—1994年期间，全国刑事案件立案的平均增长高达8.65%左右，基本上相当于我国GDP的增长率。2010年各级法院审结一审刑事案件76.7万件，判处罪犯99.7万人。2012年全国各级法院共审结一审刑事案件84万件，判处罪犯105.1万人，同比分别上升7.7%和4.4%。”［5］一方面是案件数量、判处罪犯人数的大量上升，一方面却是我国现有的司法资源的固有紧张，二者之间矛盾的加剧定会使得在刑事庭审中，法官倾向于选择耗费司法资源少的行为。由此，证人出庭率偏低、书面证言大量替代性使用就有了现实性“合理”的理由。

4.制度效用发挥的滞后

毋庸置疑，证人出庭作证制度在我国确立已有时日，且此次刑事诉讼法修正对其作了诸多完善。但任何一项法律制度在立法上的建立与完善并不等同实际中就能发挥同步的预设效用，会有一定的时间差，需要一系列条件的具备和满足，表现出滞后性，证人出庭作证制度当然概莫能外。在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用，难以起到预期的作用［6］。可见，虽然此次刑诉法修正在证人出庭作证标准、强制证人出庭作证措施、证人保护力度、证人出庭作证经济补偿方面有了明显的改善，影响深远，但若以此妄论法律上确立与完善证人出庭作证制度就能从根本上实现破解目前我国证人出庭作证的实际状况仅仅是一种奢望。

二、完善及意义

虽说法律制度、法律法规反映纷繁变迁的社会现实具有一定的滞后性，但也必须紧扣现实发展变化的需要。此次刑事诉讼法对证人出庭作证制度的修正，既是对经济社会发展的迫切回应，又是民主法治进步的体现，所产生的意义值得探讨。

（一）证人出庭作证标准的界定

刑事诉讼法修正后对证人出庭作证范围的界定是我国证人出庭作证制度完善进步的表现。修正后的刑事诉讼法第187条规定为：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况，作为证人出庭作证，适用前款规定。”对以上法条内容分析可知，修正后证人出庭作证范围的界定既考虑了证人方面的标准，即对案件定罪量刑有重大影响；又考虑了案件方面的标准，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议。这是一个从无到有质变的过程，意义重大。一是为证人出庭作证提供了法律上的依据，做到了有法可依。法律的规定是为证人出庭作证设定了一个最低标准，确保了符合上述条件的证人必须到庭作证。二是符合司法实践的要求，具有可行性与必要性。可以将有限的司法资源运用到存在争议的案件中去，提高司法资源配置的效率，利于法庭对证人证言真实性和证明力进行调查，进而做出正确的判决。三是对多年来相关理论研究基础的总结和提升。有学者指出：“证人出庭标准包括三个方面：证人能否出庭；证言是否重要；证言所证实的事实是否有争议。”［7］

（二）强制证人出庭作证措施的规定

修正后的刑事诉讼法对证人出庭强制措施的规定，同样体现出了我国证人出庭作证制度的完善，法律上的确定，弥补了我国过去立法上的空白。修正后的刑事诉讼法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”从以上法条规定的内容可以看出，立法上设立了强制证人出庭作证的适用条件、排除范围、具体措施、法律救济，这对于有效地扭转目前我国证人出庭率偏低的现状有着重要意义。一是强化了我国证人出庭作证的义务，对证人无正当理由不出庭作证进行制裁有了法律上的依据，从而摆脱过去无法可依的被动局面。二是适应了社会形势发展的需要，对无正当理由拒绝出庭作证作出制裁已是当今各国立法的通例，我国的法律也不可能视而不见，独善其身。三是能够进一步查明案件事实，保障当事人诉讼权利。

（三）证人保护力度的强化

2012年刑事诉讼法修正之前，我国刑事诉讼法对证人保护制度有了相关规定，但总体上缺陷较多，力度匮乏。此次有关证人出庭作证制度完善的一个亮点就是加大了对证人保护的力度。体现在修正后刑事诉讼法第62条上，即“对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院、公安机关应采取以下一项或多项保护措施：1.不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息。2.采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。3.禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属。4.对人身和住宅采取专门性保护措施。5.其他必要保护措施；证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或近亲属的人身安全面临危险时，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护；人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合”。上述法律规定内容涉及证人保护对象、案件范围、实施机构、适用条件、具体保护措施以及单位和个人协助义务等。证人保护力度的加大对于完善和改革我国证人出庭作证制度大为必要，直接作用是能有效保护证人权利不受非法侵害，消除证人出庭作证受到威胁、报复等风险的顾虑；间接作用是促进证人出庭作证的良性循环，维护法律的权威，保障诉讼活动的正常运转。

（四）证人出庭作证经济补偿的明确

众所周知，证人出庭作证既会产生心理方面的压力，又会增加人力、物力和财力方面的成本。证人履行出庭作证义务所支出的住宿、就餐、交通等费用理应得到补偿，然而，之前我国刑事诉讼法律对此毫无涉及。修正后的刑事诉讼法弥补了这一方面的空白。第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障；有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣工资、奖金及其他福利待遇。”由上述的法律规定可以得出：我国基本上建立了证人出庭作证的经费补贴和待遇保障制度，虽说在补偿额度上、标准上与英美等发达国家对比存在差距。根据美国司法部统计，美国证人作证费用2001年为9 924万美元，2002年为12 216万美元［8］。但相比于之前，这着实是一次较大进步，不仅可以减轻证人出庭作证的负担，保障证人的经济利益，还可激励证人履行出庭作证的义务，增强出庭作证的主动性和积极性。

三、改革及进路

社会实践向前发展为法律制度不断改革和创新提供了鲜活的动力。通过对完善证人出庭作证制度的法律条文分析及其产生意义探讨之后，我们可以看出，法律规定的预见性不是很强，改革的跨度不是很大，需要继续进行改革进路探究。

（一）控辩式审判模式的推进

由前文所述可知，传统的职权主义审判模式的承继是导致目前我国证人出庭作证制度堪忧现状的根本原因之一，因为构建职权主义审判模式的二个基点，即实事求是原则优于证据裁判主义和司法一体化优于司法分权，都会对证人积极履行出庭作证义务产生抑制。随着我国刑事诉讼司法体制改革的不断深入，1996年刑事诉讼法进行第一次修正，正式启动了我国刑事审判模式的改革，开始建立具有控辩式雏形特征的审判模式。控辩式审判模式体现出控辩平衡的理念和原则，是以控、辩、审三方构建一个以法官为顶点，控辩双方平等对抗为底边的“等腰三角形”的刑事庭审结构。这种平衡对抗不仅体现在庭审中，也体现在庭外诉讼的准备阶段，诉讼的科学程序要求控诉和辩护双方在形式上保持平等对抗的格局，从而能够让法官全面了解案件，保护被告方的合法权益，满足刑事实体公正和程序正当的实现。笔者认为，伴随着依法治国基本方略和保障人权宪法性原则的确立，控辩式审判模式的逐步完善和定位将是我国审判模式改革的一个趋势与方向。然则，就目前的情形而言，控辩式审判模式在我国刑事诉讼中的表现并不充分，发挥的作用不尽明显。为此，有必要推进其向前发展，可以从二个方面来凸显：一是需有效地保障辩护方的辩护权。刑事诉讼中由于控方以国家权力为依托履行职责，控辩平衡的重心在于保障和强化辩方的诉讼权利，以免诉讼结构发生倾斜和失衡［5］14。具体而言，就是要真正确保被告人在庭审中有自行陈述权、辩护权以及委托辩护的权利，确保律师在诉讼过程中充分享有会见权、阅卷权和调查取证权。二是需有效地保障被告人质证权。质证权是被告人面对并质问不利证人的权利，是国际人权公约予以明确的基本诉讼权利，对于化解庭审中不利方对终裁所产生的抵触情绪，确保程序正义具有重要意义。

（二）证人拒证权的确立

拒绝作证权是指公民在法定情况下拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利，以不得强迫自证其罪为代表内容的证人拒证权已成为现代社会的共识，也是很多国家刑事诉讼立法的普遍做法。证人拒证权建立的理论基础是利益衡量原则，利益衡量原则是指国家机关在行使公权力的过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化的实现［9］。从证人拒绝作证权的目的分析上可以印证这一点，其目的就是对公共权利进行必要限制和个人权利进行必要保护二者衡量的基础上，实现特定关系或利益。因为这些关系或利益从社会整体考虑比证人出庭作证提供证言更为重要，证人拒绝作证权的确立能更好地体现出保障人权和惩罚犯罪二大原则的协调平衡，能有效地减少证人无正当理由拒绝出庭作证现象的发生，能促使我国证人出庭作证制度趋于完善。极为遗憾的是，我国立法至今仍未正式确立证人拒证权，而此次刑事诉讼法的修正也只是零星地加以规定，散见于有关法律条文中。例如，第五十条规定不得强迫任何人证实自己有罪，第188条规定不得强制被告人的配偶、父母、子女到庭作证。为此，笔者认为，不论从社会发展的角度，还是从立法的可预见角度，都完全有必要正式确立证人拒证权。权利类型可以设定为：出于基本人权之考虑的不得强迫自证其罪的权利，出于“亲亲相隐”的家庭伦理关系之考虑的亲属之间有拒绝作证的权利，出于职业信任关系和重要国家利益之考虑的律师、医生、神职人员和公务人员等特定职业拒绝作证的权利。

（三）证人保护方式、措施的改进

证人保护制度本身就是一个渐进发展的过程，证人保护力度的强化及重要意义前文已有论述，不再赘述。针对目前我国证人保护上存在的一些问题，笔者认为，有待于继续改进证人保护的方式和措施，从而努力构建全方位、无缝衔接的证人保护制度。可以作以下考虑：一是制定证人保护专门立法。对证人保护立法已是世界多数国家的普遍做法，因此，在参照借鉴其他国家的证人保护立法和我国有关证人保护法律规定以及刑事诉讼体制的实际基础上，可在我国刑事诉讼立法中，特设一章专门加以规定。二是强调对证人的事前保护。实践一再表明，事前对证人的侵害较事后侵害所造成的威胁、心理影响更大，有必要健全我国证人保护的事前风险防范制度，像危险报告制度、证人保险制度、无偿诉讼制度等。三是建立证人保护的专门机构。从修改后的刑事诉讼法规定上看，我国的证人保护机关是公安机关、人民检察院和人民法院，但都没有厘定公、检、法三机关的具体保护职责，极易导致运行中相互推诿，增加了对证人保护进行统一管理与调度的难度。实际上，证人保护是一项复杂的工作，如果没有专门的证人保护机构，就很难进行全面协调，达到良好的效果。为此很多国家都设立了专门的证人保护机构［10］。我国也可相应整合建立起专门的证人保护机构，来负责总体的协调配合工作。四是加强证人保护经费的保障。对证人保护方式、措施的科学构建，归根结底都需有经济上的支撑，有经费上的保障。目前，我国没有规定证人保护经费保障，所以，予以明确并规定证人保护经费的来源、使用、管理等具体配套措施很为必要。

四、结语

正如德沃金所言：“法律是一种不断完善的实践，虽说可能因其缺陷而失效，甚至根本无效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”立足于我国证人出庭率偏低、书面证言大量替代性使用的堪忧现状及其繁杂、多方面成因的基础上，对我国证人出庭作证制度进行修正，既是司法实践的迫切要求，又能产生深远的意义。毫无疑问，社会实践是变革法律制度、法律法规的重要推力，随着我国经济社会深入发展和法治实践进步的需求，继续对证人出庭作证制度进行进路探究将是制度成熟的标志。

［1］崔敏.刑事诉讼法实施中的问题与建议［J］.现代法学，1998，（1）.

［2］左卫民.价值与结构——刑事程序的双重功能［M］.北京：法律出版社，2003：124.

［3］左卫民，马静华.刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述［J］.中国法学，2005，（6）.

［4］费孝通.乡土中国：生育制度［M］.北京：北京大学出版社，1998：36.

［5］张军.中华人民共和国刑事诉讼法适应解答［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［6］张文显.法理学（第四版）［M］.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2011：51.

［7］龙宗智.刑事庭审制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：253.

［8］何家弘.证据制度研究［M］.北京：人民法院出版社，2004：203.

［9］高家伟.证据法上的利益衡量原则［J］.现代法学，2004，（4）.

［10］吴丹红.证人保护制度探析［J］.华东政法学院学报，2003，（3）.

［责任编辑：王泽宇］

On Perfecting System of Witness' Testifying Before the Court and the Way Out

OU YANG-Guo,CHENChao

Now the disturbing status of low rate of witnesses attendance and the written testimony largely uses has not fundamentally changed at all, the causes are complex and multifaceted. The new revision of criminal procedure law made many sound system relating to defining the standard of witness to testify, measures of forcing the witness to testify, strengthening the protection to witnesses, clearing the economic compensation for witness to testify. To advance Adversarial Trial Mode, the establishment of the right of witnesses refusing to testify and the improvement of witness protection measures are three approaches to explore.

The witness;System of appearing in court to testify;Reform and the way out

DF713

A

1008-7966（2013）06-0107-04

2013-09-27

欧阳国（1980-），男，安徽六安人，法官，硕士；陈超（1985-），男，河南南阳人，法官，硕士。