辩护律师规范操作与执业风险的关系之思辨

付奇艺，沈树强

（1.中国政法大学，北京100088；2.浙江省桐乡市人民法院，浙江桐乡314500）

辩护律师规范操作与执业风险的关系之思辨

付奇艺1，沈树强2

（1.中国政法大学，北京100088；2.浙江省桐乡市人民法院，浙江桐乡314500）

我国刑事辩护的执业环境不容乐观，辩护律师在执业过程中面临包括刑事责任、司法处罚、行政处罚、内部处分多方面的风险。辩护律师规范操作不仅是依法辩护的自然要求，而且是预防执业风险的应有之义。理清规范操作和执业风险的关系，有利于辩护律师在规范操作的基础上预防风险，同时为辩护律师安心执业营造一个良好的环境。

辩护律师；规范操作；执业风险

辩护律师是指在刑事诉讼中根据事实与法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益的人。其对于保障被追诉人的人权和促进公正司法具有举足轻重的意义，因此说“律师兴，则法治兴”亦不为过。辩护律师进行刑事辩护无可避免地要涉及规范操作的问题，同时亦不可例外地存在执业风险。这些年出现的李庄案、广西北海律师案、王全璋案，充分地显示了我国刑事辩护环境的风险重重。惊诧之余，我们不禁思考辩护律师规范操作与执业风险的关系问题。

那么，什么是规范操作？执业风险有哪些？规范操作有利于预防执业风险，这意味着只要规范操作了就没有执业风险了吗？如何通过规范操作预防执业风险？除了规范操作还应采取什么措施以预防执业风险？笔者试图通过回答这些问题来探索辩护律师规范操作与执业风险的关系问题，以期对刑事辩护的顺利发展和法治事业的长足进步有所裨益。

一、规范操作与执业风险的概念①本文主要讨论刑事领域里的规范操作和执业风险。

（一）规范操作

规范操作是指辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护时严格依照法律、部门规章和行业规范进行操作。规范操作是依法辩护的必然要求，也是预防执业风险的一大方法。规范操作按照刑事诉讼法的阶段可划分为侦查阶段的规范操作、审查起诉阶段的规范操作、审判阶段的规范操作、死刑复核阶段的规范操作。按照所依据的规范可以将规范操作划分为法律层面的规范操作、行政解释和司法解释层面的规范操作、部门规章层面的规范操作和行业规则层面的规范操作。下面主要介绍一下规范操作所依据的规则体系。

法律层面主要有《刑事诉讼法》和《律师法》，规定了辩护律师的权利和义务，这是辩护律师规范操作最基本的依据。行政解释和司法解释层面包括《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称六机关《规定》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高院《解释》）、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称最高检《规则》）、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称公安部《规定》）。部门规章层面主要包括《律师执业管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》以及即将生效的《关于律师刑事辩护若干问题的规定》②目前，司法部的该规定正处于征求意见期间。。行业规则层面有《律师执业行为规范》、《律师协会会员违规行为处分规则》、《律师办理刑事案件规范》。这形成了一个层级分明、相对完整的辩护律师规范操作的行为规则体系。

（二）执业风险

执业风险是指辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护时可能面临的风险，包括人身风险、财产风险、名誉风险。人身风险是指辩护律师执业过程中所遭遇的生命安全与自由的风险，包括当事人及其亲属对律师不满而对其人身伤害和可能承担的刑事责任造成人身自由的剥夺和限制。财产风险是指辩护律师执业过程中由于各种原因造成的经济损失，包括当事人因不满对其财产造成的损失，因违法违规执业而被罚款、没收违法所得等造成的财产损失等等。名誉损失是指辩护律师执业过程中由于当事人、公安司法机关以及媒体传播扩散对其的不利言论而造成的社会评价被降低的风险。

因本文探讨的主要是规范操作与执业风险的关系，因此执业风险主要是指辩护律师执业过程中违反行为规范所可能遭遇的处罚的风险，可分为刑事责任的风险、司法处罚的风险、行政处罚的风险、内部处分的风险。刑事责任的风险主要是指《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，这被称为悬挂在律师头顶的“达摩克利斯之剑”。司法处罚是指违反《刑事诉讼法》第194条和最高法《解释》第249条至第251条的规定而由法院给予的处罚。行政处罚的风险是指辩护律师违反部门规章而由司法行政部门给予的处罚。内部处分是指辩护律师违反中华全国律师协会行业规则而遭受的处分。

二、规范操作与执业风险的关系

（一）规范操作有利于减少执业风险

对于辩护律师辩护时如何进行操作，法律、行政解释和司法解释、部门规章和行业规则进行了详细而又具体的规定，并且规定辩护律师违法违规操作时将受到的刑事处罚、司法处罚、行政处罚和业内处分。在当前的执业环境下，做律师已属不易，做辩护律师更是风险重重，可谓“带着锁链跳舞”或者“战战兢兢，如临深渊，如履薄冰”①对于辩护律师的执业环境，参见李鸣杰：《戴着锁链跳舞——当前律师刑事辩护的执业环境及其应对之道》，载《法治研究》2010年，第11期。。因此，辩护律师严格依照法律和其他规范从事刑事辩护将大大减少执业时所面临的风险。

《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”《刑法》第306条规定了辩护人“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”应负的刑事责任（下文简称律师伪证罪）。有数据表明，新刑法颁布至2005年，已有200多名执业律师因为“律师伪证罪”而身陷囹圄［1］。全国律协2005年7月份下发的《关于开展刑法三百零六条相关问题调查的通知》表明，截止到当时，受到刑事处罚的律师数据从以前掌握的85名增加到了128名［2］。2013年上半年北京市受到处分的四位律师中有两位是因为犯了帮助伪造证据罪［3］。虽然律师伪证罪为各界诟病已久，实践中存在公安机关、检察院出于打击报复而滥用此罪追诉权的情况，但是不可否认存在辩护律师本身未能依法操作造成被追究刑事责任的情形。所以，律师规范操作将有利于减少承担刑事责任的风险。

《刑事诉讼法》第194条和最高法《解释》第249条至251条规定了辩护律师在庭审过程中违反法庭纪律将受到包括警告、强行带出法庭、拘留或罚款的司法处罚。最为典型和最引人关注的一个案子当属王全璋被拘案。王全璋在庭审中多次打断合议庭成员及公诉人询问，经审判长多次警告制止和训诫，且用手机进行拍摄，因此靖江市人民法院对其拘留。虽然事实真相有点扑朔迷离，但是可以肯定的是，如果王全璋完全遵守法庭纪律的话，那么，肯定不会遭遇被拘留的处罚。

同样，部门规章和行业规则规定了辩护律师执业时的操作规范和处罚措施。如果不遵守这些规范，也将面临被处罚或处分的危险。2012年，浙江省律师行业受行政处罚的律师有12人，其中吊销执业证2人、停业4人、警告6人；受行业处分的律师11人，其中通报批评6人、训诫5人［4］。因此，辩护律师规范操作有利于减少行政处罚和内部处分的风险。

（二）规范操作并不意味着没有风险

有律师曾说：“如果你要做法律工作，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证；如果你要取证，千万别取证人证言；如果这一切你都做不到，你就自己去看守所报到吧。”［5］这段话不免有调侃和夸张的成分，但是却道出了这样一个事实：辩护律师无可避免将面临执业风险。换而言之，即使辩护律师在规范操作的情况下，也难免遭遇执业风险。在司法实践中，这种执业风险主要是指律师伪证罪。

中华全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，错案率在50%以上［1］。据不完全统计，自1997年至2005年最少有500名律师因涉嫌该罪而被拘捕、起诉，其中绝大部分人（占80%）最终被宣判无罪［6］。这表明，辩护律师在进行辩护时即使规范操作了，也难逃律师伪证罪之圈套而被困。李庄伪造证据、妨害作证案中，存在事实不清，证据不足，程序违法等诸多问题，认定其构成伪造证据、妨害作证恐怕难以令人信服。如果说李庄案的事实扑朔迷离，真假不定不能确定李庄是否被错误追究责任，那么广西北海律师伪证案则更能说明，即使辩护律师规范操作了，也难以避免执业风险的问题。广西北海律师杨在新在“杀人抛尸”案中按照法律规定进行操作，但却被控妨害作证罪，最后伪证案因“杀人抛尸”案嫌犯故意伤害罪证据不足而被撤销。

究其原因，一方面在于实践中，由于律师的敬业勤勉、技术精湛使犯罪嫌疑人、被告人无罪的分量重于有罪，罪轻的迹象明显于罪重，这破坏了公安机关、检察院的辛勤工作，扰乱了他们追诉犯罪的计划，从而影响他们的绩效、奖惩和升迁，不排除有些公安、检察机关恼羞成怒，为了对辩护律师打击报复而滥用律师伪证罪的追诉权。值得一提的是，1996年《刑事诉讼法》并未规定对律师伪证罪办理的回避制度，这使得公安、检察机关对辩护律师滥行追诉而得不到约束②2012年《刑事诉讼法》第42条规定：“违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”最高检《规则》第60条、公安部《规定》第53条对此进行了完善。。

另一方面在于实体上，律师伪证罪的立法存在问题。首先，我国刑事诉讼法与刑法规定存在不一致之处。《刑事诉讼法》第42条删去了原来“改变证言”的情形，而《刑法》第306条却仍是“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的规定；《刑事诉讼法》第42条规定了辩护律师帮助犯罪嫌疑人、被告人“串供”的行为，而《刑法》第306条却并未将“串供”列为罪状之一。其次，“引诱”含义模糊，容易被公安司法机关扩大解释为“只要因为律师介入导致证人改变证言就认为律师有引诱之嫌，个别司法机关甚至认为律师用语言诱导即构成‘引诱’”［7］。最后，《刑法》第 306条与第 307条不均衡。《刑法》第306条规定辩护人帮助当事人毁灭、伪造证据即构成犯罪，而刑法第307条第二款规定帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重才构成犯罪。立法的缺陷将导致公安司法机关按照有利于己的解释进行刑事诉讼活动，从而使辩护律师即使再小心翼翼，也难逃遭遇承担刑事责任的风险。

（三）执业风险有利于促进规范操作

如果辩护律师在辩护时进行不规范操作，其将受到刑事处罚、司法处罚、行政处罚或者内部处分。这些处罚有拘役和有期徒刑、司法拘留、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书、通报批评、公开谴责、取消会员资格等等。而律师一旦因故意犯罪且受刑事处罚则不能再执业了，这些处罚还会造成信誉的损失和财富的流失。律师，比普通人更为精明、细致和理性，作为一个正常的理性人，基于趋利避害的本能，权衡利弊和成本收益，一般情况下其都会通过规范操作来避免执业风险。

处罚的功能不仅在惩罚违法犯罪分子的违法犯罪行为，而且在于教育其和普通大众遵守法律法规，否则将受惩罚；同时，预防其重蹈覆辙，进行违法犯罪活动。所谓“无规矩不成方圆”，法律法规规定了辩护律师的行为规则和惩罚措施，将有利于辩护律师严格依法进行辩护操作，否则辩护律师为了维护当事人的利益而大肆“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”，随意扰乱法庭秩序，等等，这样不仅不利于诉讼活动的顺利进行，而且将给法治社会带来一片混乱。因此，规范操作有利于预防执业风险，同时，执业风险的存在也有利于辩护律师规范操作。

三、规范操作的基础上预防执业风险

（一）通过规范操作预防执业风险

1.规范调查取证行为

《刑事诉讼法》第41条规定了辩护律师的调查取证权，辩护律师向证人调查取证时要经过证人同意，并且向被害方提供的证人调查取证时还要首先要经过人民检察院或者人民法院许可。毫无疑问，辩护律师在审查起诉和审判阶段享有调查取证权，但是，辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权不无疑问。当然，从侦查阶段律师辩护人的身份角度、辩护人职责角度、落实刑事诉讼法相关条文角度出发，辩护律师在侦查阶段应当享有调查取证权①关于辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权的不同看法以及享有调查取证权的理由，参见汪海燕：《合理解释：辩护权条款虚化和异化的防线》，载《政法论坛》，2012年第6期。。但是，公安部《规定》和相关司法解释对此问题未置可否。在此情形下，辩护律师应当以审慎的态度进行规范的操作。在侦查阶段，辩护律师原则上不要进行调查取证，如果一定要进行调查取证，也仅限于犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。

为了防止犯罪嫌疑人、被告人“倒打一耙”或者公安司法机关“打击报复”而被指控“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”，辩护律师应当做好调查取证的证据保全工作。询问证人，会见犯罪嫌疑人、被告人时应当做好笔录。询问或者会见结束时，应当再将笔录给证人或者犯罪嫌疑人、被告人阅读，或向其宣读后，由他们签名确认。条件允许时，还可以进行录音或者录像，以防被诬陷时空口无凭。在李庄伪造证据、妨害作证案中会见龚刚模的笔录的真实性因没有经龚刚模签名而遭到质疑，最后未被法院采信。

2.规范核实证据行为

《刑事诉讼法》第37条规定：“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”辩护律师从审查起诉阶段开始享有核实证据权，但是其是否可以将自己复印的案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人阅读以完成证据核实，法律规定并不明确，故而存在较大争议。有学者认为，应当保证犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权，这是犯罪嫌疑人、被告人“辩护者”角色强化，“言词证据提供者”角色弱化的必然要求［8］。但是，如果辩护律师将案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人阅读，可能造成犯罪嫌疑人、被告人翻供、串供，辩护律师可能因此陷入“律师伪证罪”的泥潭而不能自拔。李庄就曾因向被告人宣读同案人樊奇杭的供述而身陷囹圄。因此，在法律、司法解释未明确犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权之前，为了预防执业风险，辩护律师最好不要将案件材料给犯罪嫌疑人、被告人阅读。

（二）通过其他手段预防执业风险

1.完善律师伪证罪

正如上文所述，律师伪证罪存在诸多弊端，完全废除此罪既不现实也不合理，因此，应当对《刑法》第306条进行修改。首先，删除第306条“改变证言”的情形，使其和刑事诉讼法的规定相一致。因为现实情况中，辩护律师常会遇到调查取证获得的证人证言与公安机关、检察机关收集的证人证言不一致，而且律师伪证罪又易于被其滥用。其次，将《刑法》第306条和第307条整合为一条，规定除证人以外的主体都可以成立帮助毁灭、伪造证据、妨害作证罪，具体表述为：在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭、伪造证据，以暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人不是有意指使犯罪嫌疑人、被告人改变供述的，不属于伪造证据。司法工作人员犯本罪的，从重处罚［9］。

2.规定揭发律师伪证罪不适用立功制度

根据《刑法》第68条的规定，犯罪嫌疑人、被告人揭发、检举律师伪证罪的行为属于立功表现，而“对于有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。这将导致有些犯罪嫌疑人、被告人为了自己的利益而主动或者配合公安司法机关揭发、检举律师伪证罪。因此，为了防止《刑法》第68条被犯罪嫌疑人、被告人滥用，应当排除犯罪嫌疑人、被告人揭发律师伪证罪可以适用立功。这也是犯罪嫌疑人、被告人与律师权利义务对等的自然要求。根据《刑事诉讼法》第46条和《律师法》第38条的规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，包括犯罪信息，有权予以保密，并且拒绝作证。虽然要求赋予犯罪嫌疑人、被告人针对律师伪证罪享有拒绝作证权不太现实，但是至少其揭发律师伪证罪应当不适用立功，这是维护委托人和辩护律师的信任关系的合理体现。

3.健全相关制度

第一，为了防止一个律师办案遇到“百口莫辩”的麻烦，建立两名律师办案制度，并且参照公安司法机关的程序调查取证。

第二，建立调查取证见证人制度。辩护律师调查取证时，可以邀请村委会、居委会、公安派出所、司法所的相关人员到场见证。

第三，由于现在办案机关的绩效考核制度使得办案机关不得不对存在问题的案件“将错就错”，因此建构科学、合理的绩效考核制度势在必行。对侵害犯罪嫌疑人、被告人和辩护人诉讼权利的程序违法行为应当惩罚和减分；对防止错误立案、错误逮捕、错误起诉、错误定罪量刑的司法行为应当奖励和加分。

［1］律师伪证罪是否应被取消［N］.检察日报，2005-06-20.

［2］张有义.高风险致使辩护率低刑事辩护面临六难题［EB/OL］.http：//new s.qq.com/a/20080106/002513.htm，20 08年1月6日，2013年8月2日访问.

［3］北京律师协会.北京市律师协会2013年上半年行业纪律处分情况通报［EB/OL］.http：//www.beijinglaw yers.org.cn/cac/3694.htm，2013年 7月 5日，2013年 8月 2日访问.

［4］陈洋根.2012年浙江省12名律师受到处罚［EB/OL］.http：//www.acla.org.cn/industry/6102.jhtm l，2013年 2月 5日，2013年8月2日访问.

［5］张胜英.论辩护律师的执业风险［D］.西南政法大学，2010.

［6］张大海.司法职业共同体视角下的律师执业困境与对策［J］.中州学刊，2010，（5）.

［7］汪海燕.律师伪证刑事责任问题研究［J］.中国法学，2011，（6）.

［8］陈瑞华.论被告人的阅卷权［J］.当代法学，2013，（3）.

［9］杨晓静.刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范［J］.中国刑事法杂志，2010，（8）.

［责任编辑：王泽宇］

Thinkin g on the Relationship between Operating by Rules and Professional Risks of A Defense Lawyer

FUQi-yi1,SHENShu-qiang2

Practicing environment of criminal defense in china is not optimistic,defense lawyers are facing many risks in practicing,such as criminal liability,judicial punishment,administrative penalty,internal disciplinary action.Operating by rules is not only the involuntary demand of defending according to law,but also the way to prevent profes-sional risks for a defense lawyer.Clarifying the relationship between operating by rules and professional risks is good for a defense lawyer to prevent risks at the base of defending by rules and create a perfect circumstance to practice.

defense lawyer;operating by rules;professional risks

DF85

A

1008-7966（2013）06-0100-04

2013-09-16

付奇艺（1989-），男，江西吉安人，刑事司法学院硕士研究生；沈树强（1984-），男，浙江桐乡人，法官。