网络文字作品知识产权保护的刑事政策思考

孙 强

（北京市西城区人民检察院，北京 100035）

网络文字作品知识产权保护的刑事政策思考

孙 强

（北京市西城区人民检察院，北京 100035）

网络文字作品的著作权保护呈衰微之势，对包括网络著作权在内的整个知识产权制度，应当采用“强保护”的保护态度，但是具体手段的选择上则可以采用“弱保护”的做法。社会大众不应当在观念上对于文字作品著作权保护过于漠视。在网络背景下，应当将文字作品的著作权保护问题置于重要地位，在司法、执法和生活中，文字作品所享受的保护待遇至少不应当比其他类型作品所享受的保护待遇低。

网络文字作品；知识产权；刑事政策；弱保护；强保护

对于文字作品知识产权的法律保护，目前我国在现实空间中仍然坚持“弱保护”的知识产权战略，那么针对网络虚拟空间就不可能选择“强保护”的知识产权保护路径。因此，我国刑法也就依然要站在“弱保护”立场上对侵犯知识产权的行为进行评价，而不能不顾现实需要，盲目扩大刑法的知识产权保护范围。实际上，人们在盲目主张扩大知识产权保护强度的同时，却在行动上不注重对于文字作品著作权的保护，这种略显矛盾的现状值得深思。

一、网络背景下著作权保护的整体刑事政策

在知识经济快速发展并不断深入的背景下，随着计算机网络技术的不断提高，网络知识产权的重要性日益凸显。频繁发生的网络知识产权侵权和犯罪行为亟须法律的评价和惩治，刑法作为其中的重要一环，不可或缺。但是知识产权往往是法律、政治、科技、文化和经济相结合的产物，法律对于网络知识产权的保护也必然要涉及多方利益。就刑法而言，则更要注意刑法对于网络知识产权保护的理念、范围和强度，尤其是关于网络知识产权犯罪的刑事政策问题。

所谓刑事政策，是指国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法对策、司法对策以及行政方面的对策[1]。一般而言，知识产权是一国科技、文化与法律的综合产物，由此所牵涉的主体和利益具有相当的复杂性；在网络的背景下，由于又掺杂了计算机互联网因素，其中的主体复杂性和利益多元性问题也因此复加。知识产权制度最大的任务就是在整个社会与权利人之间做好利益平衡，社会的进步离不开知识的的传播，如果法律允许知识产权权利人对其知识进行绝对垄断，则社会发展的步伐可能因此受阻，而如果法律允许社会大众可以随意使用他人的智力成果，则会大大削减广大科技文化工作者的工作热情，最终也不利于社会的发展。因此，如何在社会的需要与知识产权权利人的利益之间找到一个适合的平衡点，是整个知识产权保护制度所要探索的永恒课题。在现实的网络环境中，凭借网络传输的便捷性，网络用户高度模仿甚至直接复制使用他人作品的行为大量存在，一方面这些行为可能是行为人故意为之，另一方面，由于信息被多次网络转载可能会发生信息丢失的现象，寻找真正的权利人具有相当难度。如果运用法条对此进行匹配，则网络上无时无刻不存在侵权甚至犯罪现象，甚至不难得出所有网络用户都是侵权人的结论。但是法律很多时候不仅仅是一种机械的逻辑判断，包括法人犯罪制度在内的很多重大刑法理论和现象是人们基于对社会发展的需要主观创设的结果，换言之，法律不仅仅是一种逻辑判断，也是一种价值选择。

侵犯著作权罪在我国是典型的行政犯，我国刑法具有犯罪定性因素和定量因素相结合的特点，因此，在明确我国刑法对于知识产权的调整范围时，应当高度重视行政保护的前置问题。在我国的法律保护体系中，行政法往往像是从民法迈向刑法的一个过渡带，行政法的保护范围多数情况下会影响刑法中“犯罪门槛”的高低。这样一来，对于许多著作权侵权行为而言，是否有必要纳入刑法的调整范围需要多重过滤。刑法本身具有“紧缩性”，如果从立法成本、法律运作的程序看运用行政法足以遏制特定的侵权行为，多数情况下则无需动用刑法这一重型武器。

在知识产权保护的战略选择上，历来存在着“强保护”和“弱保护”两种模式。所谓“弱保护”，就是国家对于知识产权的保护力度较小，具体表现为法律对于知识产权的保护方式很少，不用或少用刑罚的方法；所谓“强保护”，就是国家对于知识产权的保护力度很大，具体表现为法律对于知识产权的保护措施很多，运用刑法在内的各种法律方法对其进行保护。关于知识产权法律保护战略的强、弱之争主要存在于发达国家和发展中国家之间。对于发达国家而言，他们客观占有世界上绝大多数的知识财产，加上知识产权已经成为财富的重要标志和来源，其创造的财富越来越有超越传统工业的趋势，因此发达国家对于知识产权往往采取“强保护”的态度。而对于落后国家和发展中国家而言，传统工业仍然是国家经济实力的主要来源，虽然知识创造为一国经济发展贡献的能量越来越大，但如果对其保护力度过强，则会影响新的知识的传播应用，从而对国家的经济发展造成负面影响[2]。从世界上多数国家的普遍做法来看，对于知识产权的保护正由“弱保护”向“强保护”发展。

就我国的情况来看，笔者认为，我们一方面要清楚认识全球知识产权保护政策的整体现状，另一方面也要联系我们目前的现实国情，不能在知识产权保护的总体政策问题上盲目“跟风”。绝对的强保护，或者是绝对的弱保护，都是不可取的。首先，强保护和弱保护之间的界限本身是模糊的，不存在纯粹的“分水岭”。其次，强保护和弱保护是就一国对于知识产权刑事保护的整体刑事责任而言的，具体到知识产权刑事保护的某一具体方面，则可能在整体强保护态度的情况下采用弱保护的态度，反之亦然。

因此，对于包括网络著作权在内的整个知识产权制度的保护，应当采用“强保护”的态度，但是具体的手段则可以采用“弱保护”的做法。一方面，技术文化创造活动的过程本身相当艰难，部分知识的发现或发明甚至是十几年、几十年的结果，如果以社会进步、国家发展为借口而对知识产权人的权利予以漠视，不但是一种不负责任的做法，而且有故意降低人权保护的嫌疑，最终会打击广大科技文化工作者的工作积极性，对于国家以及整个社会的长远利益无益，所以在对待知识产权的态度上应鲜明、坚定。另一方面，如果在保护方法上贸然采取“强保护”的态度，对外可能恰好主动落入发达国家依靠知识产权垄断所设置的种种贸易障碍之中，对内则可能因为知识的传播速度过慢、知识垄断等影响社会的发展，因此国家的态度又不能太“强”。目前，我国的综合国力虽然不断提升，但是经济发展不平衡，贫富差距过大，总体上仍然处于发展中国家的水平，人民群众对于加快物质财富和精神财富创造的呼声依然高涨，在这种情况下，更需要整个社会加快将知识转化为经济财富的步伐，因此，对知识产权本身的保护措施过于强硬是不理性的。当然，由此可能带来知识产权权利人权利价值的降低等诸多问题。但整个社会对于知识产权的尊重和保护应该是一个综合体系，法律保护只是其中一环，而刑法也只是法律保护中的一环，通过包括国家不断提高和改善广大科技文化工作者的待遇在内的政治、行政、社会等多种方式对知识产权的法律保护制度予以协调，才可能在整个社会与权利人之间找到最优的利益平衡点。

二、文字作品著作权保护的衰微

关于包括网络著作权在内的整个知识产权的刑事保护政策，不同国家基于自身的历史文化传统，经济、政治和风俗习惯的不同，往往选择了不同的态度。但是相对音乐、电视、电影等作品的著作权保护而言，文字作品的著作权保护正在日渐衰微。

从知识产权制度的发展史来看，知识产权的产生与发展往往是和科学技术的出现和进步交织在一起的。知识产权制度的存在是为了保护著作权人因某一科学技术所获得的经济利益，以此激励人们推动科技向前发展的兴趣和信心，可以说，也正是科学技术的发展才推动着知识产权制度的范围不断扩张，但科技往往是一把双刃剑，很多情况下新的科学技术的出现则又会使得对于知识产权的侵犯变得更加容易。就文字作品而言，当印刷术刚刚兴起的时候，对于文字作品的盗版等行为是不存在的，因为印刷术在当时的技术难度较大，盗版文字作品的成本过于高昂，行为人不可能从中获益。而随着印刷技术不断改进，用于盗版的成本也不断降低，当人们发现可以运用身边的科学技术盗版他人的文字作品获益时，关于文字作品的盗版才大规模出现。在这种情况下，文字作品的创作者由于利益受损而向法律寻求救济，保护著作权的制度才逐渐得到加强和完善。

在计算机网络技术出现以前，无论印刷技术如何先进、作为文字作品最主要载体的纸张价格如何低廉，行为人还是总要为印刷机器的开动、工人的工作、存放场地的使用、销售渠道的开拓和维护等付出经济和时间上的代价。计算机网络技术出现以后，尤其是电子书出现以后，对于文字作品的权利侵害发生了重大转变。首先，从文字作品的载体来看，传统文字作品主要是以纸张为载体的，而电子书是以能够承载数字化符号的某些介质作为载体。虽然从单个主体来看，单个电子书载体的成本一般要大于某一书籍所使用的纸张成本，但电子书载体对于文字作品的承载量却是惊人的，例如一个市价大概在30元左右的2G优盘，往往可以承载几千本word格式的电子书，而随着科技的发展，电子书载体的成本也在急速下降。其次，从传播方式来看，虽然传统侵犯文字作品著作权的行为能够获利，但其获利的主要原因是对于版税的节省，其中的印刷、运输和销售环节缺一不可，而且在空间上需要扩展，在时间上也会延续，不可能瞬间完成，而对于网络非法传播电子书而言，只要行为人的计算机可以与互联网相连，从将电子书的代码从储存介质上调出到电子书顺利在网络上向特定或不特定对象传播，根本不存在印刷和运输环节，文字作品的传播在网络背景下演变为鼠标或键盘的简单敲击行为，其成本几乎为零。最后，从传播对象来看，对于文字作品的传统传播方式而言，由于这种行为本身的“战线”很长，容易被执法机关发现，因此其传播路径具有相当的隐蔽性和特定性，由此也就导致供求双方的信息不对称，导致其传播对象受到很大的限制，因此造成的损害后果具有一定的地域性，但是对于电子书而言，借助于网络本身的虚拟性，行为人本身可以进行伪装，侵权行为也不容易被发现，网络本身所具有的信息传递的实时性特点，能够缩小供求双方信息不对称的鸿沟，使得文字作品在网络背景下的传播对象范围无限扩大，因此造成的损害后果相对较大。

简而言之，随着科技的发展进步，网络背景下对于文字作品的侵权越来越容易，文字作品的著作权保护制度受到了极大挑战。如果现有的技术保持不变，那么只有强化法律才能有效改变文字作品保护的衰微之势；如果法律保持现在的制度不变，漠视技术的快速发展，文字作品著作权保护的制度只能是日渐衰弱，并可能最终宣告著作权制度的事实“死亡”。

三、社会大众对于文字作品著作权保护观念的漠视

从版权史的角度看，我国知识产权制度的确立主要是鸦片战争后“西风东渐”的产物，知识产权范围的不断扩大以及知识产权理念的每一次向前推进，几乎都是政府推动、立法确认、司法加强的结果，其中很多时候又掺杂了国际社会某些舆论的影响。

我国的法治土壤本就天生贫瘠，立足于我国现实的国情和历史风俗文化，主要依靠外力推动才能向前发展的知识产权制度的成长步伐就显得异常缓慢，由此也导致知识产权法律常识的普及力度不够，一般社会大众对于包括著作权在内的知识产权的性质和特点还相当陌生。在现实生活中，许多本应被著作权人、读者认识的常识性问题往往被忽视，即使是有所认识却又有所误解。例如只有专利才存在收费的问题，知识应当被无偿分享；纸质书籍被自己购买后就成为自己的财产，自己有权随意使用，当然也可以随意复印等。由于对著作权常识的严重缺乏，即使行为人的行为已经依法构成了侵权行为甚至犯罪，但是由于其主观上存在法律认识错误，心理上不会产生任何的自我道德谴责和犯罪感。这就不能使行为人形成有效的自我约束，从而最终有效预防著作权侵权行为的发生和扩大。

如果说社会公众对于知识产权保护观念的陌生从源头上就导致了对于文字作品知识产权保护的困难，那么人们对于知识产权保护所采取的漠视态度，则是现实生活中大量文字作品遭遇侵权的最主要原因。

一方面，从使用范围上看，道德是针对社会上几乎所有人的，而法律只是针对少数违法行为人才会发挥惩罚作用。知识产权制度对于中国尤其是中国大陆而言完全是个舶来品，知识产权制度在中国的发展，在外主要是依靠对他国先进立法的借鉴，在内主要依靠政府的推动。从现有的情况看，这种“进口”的知识产权制度还未被中国的传统文化所完全吸纳，大多数人对其仍然是采取漠视或者抗拒的态度，加之“法不责众”心理的误导，法律人制定的知识产权制度无论多么科学合理也会在现实的贯彻中遭遇不幸。这样一来，现阶段针对文字作品的知识产权的违法犯罪行为也屡禁不止、越打越多。

另一方面，就计算机网络技术本身而言，通过计算机网络所组成的网络空间也具有天然的“虚拟性”。在这种虚拟网络空间中，直接参与虚拟活动的直接主体已经不是自然人本身，而是在虚拟空间后由自然人操纵的大量数字代码，自然人的身高、体重、五官特征乃至性格特点都无法显现。如果说在现实空间中，侦查机关通过血液、指纹、毛发等可能得到侦破案件的有效线索，那么相同的方法在虚拟空间中则无施展拳脚的任何空间，如此一来，行为人不会被识别乃至不可能被抓获的侥幸心理也就随之增加，很多人错误地认为虚拟网络空间是一个没有政府、没有法律、完全自由的“世外桃源”，在那里可以为所欲为。从2010年11月开始，全国公安机关在公安部的统一部署下开展“亮剑”行动，严厉打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪，仅仅一个多月公安部就公布了包括“连城读书网”未经授权转载文章小说33 551部，侵权作品数量特别巨大的案件等10起典型案例[3]。

在当前的情况下，社会大众对于知识产权制度及其理念仍然缺乏清晰的认识，知识产权保护理念的深入遭遇种种困难，加上“法不责众”心理的诱导，网络虚拟特性也使得行为人误以为网络可以完全为自己提供免受查处的“安全罩”，知识产权的保护之路依然相对漫长。

四、同等重视文字作品网络空间中的知识产权保护

知识的诞生无疑是人类思索的结果，但是如果知识被创造后不能广泛传播，知识本身的生命力及其可能存在的衍生价值将大大缩减，可以说，传播是知识得以延展生命的最重要手段，人类社会也正是依靠知识的不断传播和积累，才能不断向前发展。从人类社会发展至今，能够承载知识的载体形式也在不断发生变革，石板、甲骨、简牍、帛、铁器、青铜器、动物皮革、树皮以至现在的纸张，它们在对信息的承载能力、制作技术、易保存程度等方面存在较大差异，但是在一点上确是共同的，即它们承载的都是文字信息。人类历史直到上个世纪初才学会制作录音作品①据说最早的录音作品是由英国人LionelGuest与H.O.Merriman制作的，1920年10月11日，他们以电气方式录下伦敦西敏寺无名战士的葬礼仪式，参见http://hi.baidu.com/xm_tulip/blog/item/1aeccb3dc29acc02baa16717.htm l。，至于以后影像作品的产生则当然更在其后。因此，文字作品在知识传播的历史长河中，长期扮演着重要角色。

相对文字作品而言，录音作品、影像作品能够更加真实地记录有效信息，也方便保存。录音作品、录像作品的出现，使得人类存储信息的能力大大增强，人类所拥有的信息总量呈现出急剧增加的趋势。而上个世纪中期，计算机网络技术的出现使得信息传播的速度和范围都得到了前所未有的扩张，信息急剧增长的趋势愈演愈烈，以致人类整体上已经进入了一个“信息爆炸”的社会。在录音作品、影像作品出现以后，文字作品在传递整个社会所有信息中所占比例有所下降，但实际上仍然是最主要的信息存在方式。文字作品需要用文字进行表达，但是不同的民族往往具有自己独特的文字，即使是同一个民族的同一个文字所表达的含义往往也不是单一的，对于文字的理解需要依靠人类的自身的能力，甚至同一个文字给不同的人类个体带来的感受也是不同的。在很多情况下，文字作品所拥有的诸多优势是录音作品和影像作品所无法比拟的。即使是在网络背景下，文字作品依然是最主要的信息记载和传播方式。从普及程度而言，尽管录音作品、影像作品的影响范围较大，但是制作主体却相对有限，因为录音作品、影像作品的制作不但要求要有专门的设备，而且有时候对于制作主体的技术要求也比较高。而文字作品的制作却简单的多，只要有纸张和书写工具，人们就可以随意记载有效信息，即使是在网络背景下出现的电子书，它的制作过程也相对简单的多，并不像录音作品、影像作品那样对于技术设备的要求很高，而且需要大量的后期处理。从文字作品与录音作品、影像作品之间的相互关系来看，文字作品可以完全脱离录音作品与影像作品而独立存在，但是录音作品、影像作品却往往与文字作品存在千丝万缕的联系。因为录音作品、影像作品的源头多数首先是以文字作品存在的。例如录音作品的词和曲，以及影像作品的剧本等的产生都要早于其分别对应的录音作品、影像作品，如果没有事先的文字作品的存在，其后对应的录音作品、影像作品也不可能产生。文字作品的重要性程度可见一斑。

从目前的知识产权法律保护制度来看，虽然知识产权法、治安管理处罚法和刑法都将文字作品、录音作品和影像作品作为保护的对象，但是在现实的司法和行政执法过程中，尤其是在网络背景下，文字作品所享受的“待遇”却相对较低。这一点，无论从新闻媒体争相报道的相关案例来看，还是从法院收到的相关裁判诉求来看，抑或是从专家学者编辑讨论的相关学术问题的总量来看，人们能够得知的文字作品侵权行为的数量要远远少于录音作品、影像作品被侵权从而涉案的数量。录音作品、影像作品本身的制作技术和制作过程相对复杂，录音作品、影像作品传播后带来的社会影响也相对较大。因此，一旦录音作品、影像作品受到侵害，包括作者、听众、观众乃至司法机关在内的整个社会往往会不自主地予以格外关注，这一点不难理解。不过，现实生活中，尤其是在网络背景下文字作品被侵权的事件时有发生，侵犯文字作品的违法犯罪“黑数”要远远大于录音作品、影像作品被侵害的总体数量。根据一家名为Attributor的国外调查机构公布的研究数据显示：“2009年从网上下载非法传播的数量较2008年上升了50%，每天大约有150万到300万人利用Google搜索引擎搜索非法传播电子书，斯蒂芬妮梅尔著的《破晓》被搜索的次数最多，2009年8月以来非法传播电子书的需求量上升了54%，大量小型网站开始提供非法传播电子书的下载服务，搜索数量最大的三个地区分别为美国（11%）、印度（11%）、墨西哥（5%）。”[4]

文字作品在信息传播形式中至今占据绝对性比例，相对录音作品、影像作品而言也依然处于基础性地位，但是整个社会对于文字作品法律保护的态度却不像对待录音作品和影像作品那样热情，因此，在目前的情况下，有必要更加关注网络背景下文字作品的知识产权保护问题，至少应当同等重视文字作品网络空间中的知识产权保护。

在刑事领域同等重视网络文字作品知识产权的保护，首先是要树立同等保护，至少不降格保护的司法观念，平等贯彻在宏观上“强保护”、在具体领域“弱保护”的刑事政策，不放纵这种现象的发生，逐步寻求对于网络文学作品知识产权保护的社会认同。法学研究者应当坚决拥护这种政策的贯彻，在法学研究过程中保持并加大对于网络文学作品知识产权问题的关注，为普遍大众和司法人员提供更多的理论支持，普遍大众应当在观念上逐步转变认识，将网络文学作品知识产权问题与音像作品的知识产权问题同等对待，更为重要的是，司法人员应尽量避免权力因素、社会因素对于司法过程尤其是个案判断而影响，逐步拉近理论与实务，法律与生活的距离。

［1］［日］大谷实.刑事政策学［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2000:3.

［2］吴宗宪.知识产权刑法保护的基本理念［J］.山东警察学院学报，2010，（1）.

［3］［EB/OL］http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2010-12/20/content_2407167.htm?node=8395.

［4］文良.研究显示：电子书行业非法传播侵权现象日益严重［EB/OL］.http://news.ccidnetcom/art/11099/20101008/22 04923_1.htm l.

［责任编辑:李凤琴］

On the Criminal Policy of Protecting Online Writings’Intellectual Property Right

SUNQiang

The copyright protection of network literary works is in a declining trend. The general intellectual property right system, including the network copyright, should be adopted with an attitude of "strong protection",but the application of specific ways can be in the "weak protection" approach. The public should not disregard the copyright protection of literary works, which should be attached great importance in the context of network.At least, the protection of literary works in judiciary, law enforcement and daily life should be no less than that of other type of works.

network literary works;intellectual property right;criminal policy;weak protection;strong protection

DF62

A

1008-7966（2013）06-0051-04

2013-09-07

孙强（1984-），男，山东郯城人，检察官，刑法学硕士。