行政事实行为救济中确认判决的有限适用

杨 广，陆达新

（1.江苏省镇江市镇江经济开发区人民法院，江苏 镇江，212132；2.上海浦东新区人民检察院，上海200135）

行政事实行为救济中确认判决的有限适用

杨 广1，陆达新2

（1.江苏省镇江市镇江经济开发区人民法院，江苏 镇江，212132；2.上海浦东新区人民检察院，上海200135）

由于服务型政府的不断建设与发展，行政管理活动中充斥着大量的行政事实行为，公民合法、正当的权益势必受到行政事实行为的侵犯和影响。将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围并以确认违法的手段予以救济的观点与行政诉讼受案范围的立法现状存在矛盾，但是这种矛盾并非不可调和。一方面，行政事实行为作为行政法律行为的程序性行为或者实施行为，可以通过对具体行政行为的撤销、确认等判决间接对行政事实行为进行否定性评价；另一方面，《国家赔偿法》已经规定对于暴力侵权行为可给予相应的救济，行政赔偿诉讼可以将行政确认之诉与赔偿之诉相衔接。在目前的立法状态下，适用确认判决救济行政事实行为应在必要的限度之内。

行政事实行为；具体行政行为；确认判决；有限性

最高院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》（以下简称《若干问题解释》）又确立了驳回原告诉讼请求判决和确认判决。其中，确认判决是较为特殊且争议较大的判决方式，它的特殊性在于只是对行政主体作出的行政行为给予肯定性或者否定性的评价。确认判决的最大的争议之处在于它是否适用于行政事实行为的救济。首先，《若干问题解释》第57条规定当被诉具体行政行为违法，但又不具有可撤销内容的，人民法院可以做出确认违法的判决。有学者指出“不具有可撤销内容的具体行政行为”实际是指行政事实行为，第57条第二款第(二)项旨在通过确认违法性以适用于行政事实行为的救济[1]。但矛盾的是，《行政诉讼法》明确规定只有具体行政行为具有可诉性。那么，《若干问题解释》第57条所规定的不具有可撤销内容的具体行政行为是否为有些学者所指的事实行为？如果确实为行政事实行为，那么如何理解该条规定与行政诉讼法未将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围的矛盾？其次，根据最新《国家赔偿法》第3条第（三）、（四）、（五）项以及第4条第（三）、（四）项，行政机关损害行政相对人人身、财产权益的暴力侵权行为可得到行政法的救济，那么确认违法判决是否适用此类行政事实行为的救济？回答这些问题之前，必须首先厘清行政事实行为的内涵和外延。

一、对行政事实行为及其分类的认识

在我国，行政法意义上的“事实行为”概念最初见于王珉灿的《行政法概要》，其认为国家机关的行政行为直接产生法律效果，称为法律行为，反之为事实行为[2]。薛刚凌认为事实行为是指行政机关作出的只涉及程序性权利义务，与相对人实体权利义务无关的行为[3]。在她看来，事实行为是行政法律行为的组成部分，行政法律行为需要事实行为的实施才能够完成。杨立宪认为行政事实行为是行政主体依职权作出的但不以设定、变更或者消灭特定行政法律关系的行为[4]。闫尔宝指出行政事实行为是行政机关作出的不含精神成分的客观物质活动，是对相对人的直接处置，但能够产生非行政机关意思的法律效果[5]。笔者认为，通过以上学者的观点，可以得出行政事实行为是行政主体依职权做出的不直接产生法律效果的客观实施行为。实施行为论就认为，行政事实行为就是实施行为，排除精神因素而直接实现行政目的之行为[6]。尽管对于行政事实行为的分类有众多观点，但学者的主流观点是将行政事实行为分为补充性行为、告知性行为和服务性行为[7]。补充性行政事实行为，即执行性行为，是单纯地将行政行为落实的行为，可以说是对某一具体行政行为的落实；告知性行政事实行为也称为通知性行为，是行政主体将相关信息向特定或者不特定相对人予以告知的行为；服务性行政事实行为是行政主体依职权向社会或者相对人提供服务的实施行为。还有学者会将暴力侵权行为也作为行政事实行为的一类进行研究。主流观点的分类方法存在一定问题，部分告知性行为与服务性行为应融于补充性行政事实行为之中，其外延甚至相互交叉。例如，行政主体根据行政相对人申请作出公开某政府信息的具体行政行为，公开行为既是依申请政府信息公开这一行政法律行为的执行行为，也是告知性的事实行为。

笔者认为，根据是否具有先前的具体行政行为，可以将行政事实行为分为作为执行法律行为的实施行为和不具有先前具体行政行为的实施行为。此分类的意义在于：更好地研究确认判决适用于救济行政事实行为的可行性。根据行政事实行为是否实际影响行政相对人合法权益，可以将行政事实行为分为侵犯相对人合法权益的实施行为和不影响相对人权益实施行为。此分类的意义在于：确认判决是对行政主体的行政行为合法性与否的评价，评价目的是通过确认判决的形式确认行政行为违法，以要求行政主体对受损的权益进行补救或者赔偿，如果行政事实行为并未对相对人构成损害或者其他实际影响，确认判决的适用就显得毫无意义。另外，最新《国家赔偿法》第3条第(三)、（四）、（五）项以及第 4条第（三）、（四）项规定，行政机关损害行政相对人人身、财产权益的暴力侵权行为可得到行政法的救济，笔者认为，行政确认判决对于此类行政事实行为所造成损失的救济有积极意义。

二、确认判决对作为执行行为的行政事实行为应用的可行性

具体行政行为具有行政主体设定特定行政相对人权利和义务的意思表示，可以说，针对具体行政行为行政诉讼的目的就在于否定行政主体的意图，这种意图将会影响相对人的实际利益。而作为行政法律行为的执行行为的行政事实行为是将行政主体的意图付诸实践的行为。《行政诉讼法若干问题的解释》第57条确立了行政确认判决，该条第二款第（二）项规定被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院应当做出确认违法的判决，从而引出一个“不具有可撤销内容的具体行政行为”的概念。众所周知，具体行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力以及执行力四个方面。其中，公定力和拘束力可以通过行政撤销判决而丧失或者自始丧失效力，但是执行力会因其效力内容的实现而不可逆转，从而导致因具体行政行为的否定性评价而撤销该行政行为时而无实际可撤销的内容。这种后果恒定性的具体行政行为，也可称之为事实不可更改状态下的具体行政行为[8]。反之，如果具体行政行为在做出后尚未实现其执行效力，便属于具有可撤销内容的应撤销具体行政行为，对该具体行政行为的撤销可使得行政相对人即将遭到变更的权利义务得以恢复。试举一例，某行政主体对行政相对人做出行政拘留15天的处罚决定，如果该行政处罚在相对人未被行政拘留之前就得以撤销，那么该处罚决定则属于可撤销的行政行为，反之相对人已经被拘留15天，即使对该处罚行为做出了否定性评价，相对人自由被剥夺的事实也无法改变，此种情形下的行政处罚行为即属于不具有可撤销内容的具体行政行为。

从以上分析反推，当行政主体做出某一具体行政行为，从该具体行政行为的产生到发生效力，必然包含着一个或者数个事实行为。例如行政主体做出行政拘留的行政处罚决定，包含告知相对人处罚的事实和理由以及当事人有陈述、申辩权利的告知行为以及对当事人事实拘留措施的拘留行为；行政机关做出公开某政府信息的决定，也会有公开政府信息的事实行为；再例如，当事人申请行政许可，行政主体会有审查相对人提交材料的审查行为，如果做出准予行政许可的决定，行政主体还有颁发许可证件的颁发行为。笔者认为，具体行政行为与其所构成的行政事实行为具有相辅相成的关系。后者对于前者的意义在于：某一关键的事实行为本身的实施违反法定程序，或者行为的内容违反法律，甚至根本没有实施，从而导致具体行政行为违法。前者对于后者的意义在于：某一具体行政行为本身因违法而被撤销或者被宣告无效，那么附随的行政事实行为也必将遭到否定。

三、确认判决对于暴力侵权事实行为的应用性

（一）确认违法判决作为确认之诉与赔偿之诉的程序衔接

单独存在的行政确认之诉可以间接确认行政事实行为违法，但是不必然引起追究事实行为侵权的损害赔偿之诉。《国家赔偿法》第3、第4条表明，当事人因为行政主体及其工作人员实施的行政事实行为侵犯了其合法权益可以请求行政主体赔偿。同时，该法第9条规定当事人的赔偿诉求应当先向赔偿义务机关提出，可以在提起行政诉讼时一并提出。这表明行政赔偿程序必须以确认行政侵权行为的违法性为前提，如果不能通过确认之诉确定行政侵权的违法性，行政赔偿之诉就无法进行。不论是先向赔偿义务机关提出，还是向法院提起行政诉讼，都需要对行政事实行为的违法性进行确认，如果赔偿义务机关拒绝确认或者确认行政事实行为没有违法，最终还需要法院通过确认违法判决来解决该问题。

对于行政事实行为的违法导致具体行政行为违法的情形，可以通过确认具体行政行为违法间接确认行政事实行为违法。通过确认判决，将行政诉讼和赔偿诉讼有效衔接起来，使得当事人因行政事实行为侵权而提起行政赔偿请求，符合现有的立法框架的要求。确认违法判决作为一种程序衔接的方式，也并不必然使得确认之诉的结果就是引起赔偿之诉。确认之诉与赔偿之诉分离的优点就在于：确认判决是一种较为温和的行政判决方式，是司法权不过分干预行政权、尊重行政权独立性和权威性的表现；同时做出某种行政行为的行政主体也必然是具有某些领域的专业性，确认违法判决作出之后提起行政赔偿诉讼之前，行政主体如果运用自身专业优势和权力优势重新做出合适的具体行政行为或者行政事实行为，对当事人遭受的损失进行补救，这样更为高效和科学。

（二）确认违法判决并不降低司法救济的制度效率

有学者认为：确认判决确认行政事实行为违法会使得该确认诉讼程序和因为行政事实行为侵权所产生的损害后果赔偿程序分离，反而人为地降低司法救济的制度效率[9]。其实，这种不效率只是体现在表面文字之上。通过对具体行政行为的确认判决达到对行政事实行为的救济是符合现有的诉讼立法规定的，因而也体现了一定的程序正义，如果突破此界限，必然破坏法律之威信，导致司法混乱，这反而是一种不效率。行政机关依职权行使的行为确实损害了行政相对人的权益，用确认违法判决的方式对侵权事实予以确认，是一种既追求实体公正也追求诉讼效率的体现。如果行政事实行为没有需要救济的损害后果，相对人并不会对该行为过多苛责。一旦当事人的合法权益因行政事实行为的侵权而受到损害，那么该当事人便具有了提起某种诉讼的利益动力，或者也可以称之为诉之利益。有学者认为在我国司法实践之中，缺乏行政确认之诉与行政确认判决相对应的关系，因此导致行政诉讼判决与当事人的诉讼请求不对应。笔者认为这样的说法可能有失偏颇，第一，这两者之间相对应的关系至少是间接的；第二，可能忽视了行政赔偿之诉需要确认之诉作为其必要的前提。此外，确认判决在实体方面可以作为当事人提起行政赔偿之诉的证据，这种证据的证明效力是不言而喻的。

四、确认判决救济行政事实行为的有限性

（一）判决的内容只限于确认合法或者违法

《行政诉讼法若干问题解释》创立确认判决，规定人民法院可以做出确认合法或者有效、违法或者无效四种方式。对于行政法律行为而言，合法性要件包括主体、权限、内容、程序等方面须符合法律规定，而有效性是指当该行为一经成立，便发生其设立时行政主体所希冀的法律效力。也就是说，具有法律效力的行政行为并非合法，正因为如此，当已经具有法律效力的具体行政行为因为违法而被提起行政诉讼，人民法院可以通过撤销判决使该行为的法律效力消灭，或者通过确认判决确认该行为违法或者无效。行政事实行为是客观存在的、物质的实施行为，其本身无法律效力可言。如前所述，事实行为一旦实施完毕，行政法律行为的效力就因实现而不可逆转或者防止相对人权益遭受侵害的事实就已经发生。如果此时运用确认判决的形式确认有效或者无效，对行政事实行为而言根本不适用，毫无意义。对于行政事实行为而言，只有违法和合法之分，确认判决的内容也限于这一类。

（二）判决仅限适用于致权益受损的事实行为

《行政诉讼法若干问题解释》第1条将人民法院行政诉讼的受案范围界定为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。这从概念层次上看，行政行为包括法律行为和事实行为，表面看来行政事实行为也具有可诉性。但该解释同一条又明确规定将不具有强制力的行政指导行为和对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为排除在受案范围外，可以表明《行政诉讼法若干问题解释》通过列举的方式至少否定了部分行政事实行为的可诉性。不难理解的是，如果没有对相对人造成实际权益的影响，对行政事实行为提起确认之诉就没有诉之利益，其实质就是在浪费司法资源。如某些学者所说，对行政相对人的合法权益产生实际影响是可诉性的行政事实行为应具备的条件[10]72。

（三）判决的适用对象不得违背行政诉讼受案范围

《行政诉讼法》明确规定只有具体行政行为具有可诉性，并通过列举的方式将行政事实行为排除在行政诉讼受案范围以外。虽然《若干问题解释》将受案范围的界定模糊地描述为“行政行为”，但是其也通过列举的方式确定“不具有强制力的行政指导行为”和“公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”这两类行政事实行为不具有可诉性。《若干问题解释》作为最高院的司法解释，其在法的效力层次上肯定低于人大的立法。因此，对于《若干问题的解释》新增加的确认判决很大程度或者就是要解决行政事实行为判决问题的观点[10]14，笔者认为有违立法的规定。在当前立法现状下，只有两大类行政事实行为可以应用确认判决，分别是具有先前具体行政行为的行政事实行为和《国家赔偿法》所规定的暴力侵权行为。

［1］吉罗洪.关于判决方式的几个问题［J］.行政法学研究，2001，（4）.

［2］王珉灿.行政法概要［M］.北京：法律出版社，1983：97.

［3］薛刚凌.论行政行为与事实行为［J］.政法论坛（中国政法大学学报），1993，（4）.

［4］杨立宪.论行政事实行为的界定［J］.行政法学研究，2001，（1）.

［5］阎尔宝.论行政事实行为［J］.行政法学研究，1998，（2）.［6］王霄艳.论行政事实行为［D］，苏州大学，2007：22.

［7］龚钰淋.行政事实行为救济制度研究［J］.河北法学,2010，（1）.

［8］叶平.不可撤销具体行政行为研究——确认违法判决适用情形之局限及补正［J］.行政法学研究，2005，（3）.

［9］张旭勇.为我国行政事实行为救济制度辩护［J］.法商研究，2012，（2）.

［10］江必新.中国行政诉讼法制度之发展——行政诉讼司法解释解读［M］.北京：金城出版社，2001.

［责任编辑：李 莹］

Discussion on Limited Application of Judgment of Confirmation in the Relief of Administrative Real Act

YANGGuang1，LU Da-xin2

Due to the construction and development of the service-oriented government，administrative management activities are filled with a lot of administrative real act which is affecting lawful legitimate rights of the citizens．There are contradictions between the viewpoint of bringing administrative real act into the scope of accepting cases of administrative appeal and the present situation of the legislation．but the contradiction is not irreconcilable．On the one hand, administrative real act，as procedural act or enforcement act of specific administrative act can give administrative real act a negative evaluation indirectly by means of Cancellation, confirmation on the specific administrative act, etc．On the other hand，"The state compensation law" has stipulated the relief of the infringement of violence．Administrative compensation litigation can connect administrative confirmation litigation with Administrative compensation litigation．Under the current legislation system，Applicable to confirm decision relief administrative real act within the limits of necessity．

Administrative real act; Specific administrative act; Judgment of confirmation; Limitation

DF38

A

1008-7966（2013）06-0032-03

2013-08-28

杨广（1986-），男，江苏镇江人，硕士研究生，法官助理；陆达新（1961-），男，上海人，渎职侵权局局长。