鉴定结论之修改与专家辅助人之出现——以新《刑事诉讼法》为背景的思考

徐高燕

（青海民族大学 法学院，青海 西宁810007）

为进一步推进我国法治建设，被誉为“小宪法”的刑事诉讼法于2012年再次完成了大尺度、系统性的修改。2012年3月14日十一届全国人大第五次会议通过的新《刑事诉讼法》呈现出许多亮点。其中在证据部分将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，在法庭审理部分，于新法的第192条内增设了“专家辅助人”制度。这两处修改引起了笔者的思考。因为我国原有的“鉴定结论”是源于大陆法系职权主义模式下的鉴定人制度。而专家辅助人让我们又联系到了英美法系对抗主义模式下的专家证人制度。两个不同法系的不同诉讼模式下的不同制度被同时借鉴到新《刑事诉讼法》之中，让人有些“丈二的和尚摸不着头脑”，不得不思考立法者的用意何在？笔者将从以下几个方面谈谈个人的思考。

一、将“鉴定结论”改为“鉴定意见”的意义

在2010年7月1日生效的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中就使用了“鉴定意见”的提法。新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。虽然只有两字之差，但至少在立法的层面上纠正了公安司法工作人员和诉讼当事人对司法鉴定的迷信，因此具有重大意义。在我国的证据实践中，将鉴定意见等同于鉴定结论是一种不争的共识。由于立法中冠以“鉴定结论”的称谓，导致在司法实践中出现两种倾向：一是在认识层面上，从“鉴定结论”的字面意思上容易误解为就是“权威性结论”或者“最终结论”，致使出现“鉴定结论”是所谓的“正确结论”或者“终极局结论”的错误判断的倾向；二是在操作层面上，认为“鉴定结论”突出专业性和科学性的关系，使得实践中对“鉴定结论”毋庸置疑，出现将其直接作为定案根据的倾向。[1]据何家弘教授题为《刑事诉讼中证据调查的实证研究》一文，在他们调查的292起案件中，存在鉴定结论的案件是175件，双方无异议的占94.86%。由此可见，“鉴定结论”的正确性、终极性的定论的力量是如此之大。

鉴定结论只是一种意见性的、派生性的证据，即鉴定人运用技术手段、方法或者专业知识、技能对案件事实中有关专门性问题进行分析、检验、鉴别，以此提出的一种判断性意见。这种判断性意见并不是案件事实本身，并且通常受到主观和客观等诸多因素的制约，也就不可能是准确无误的定案根据，更不能简单地被作为定案的终局性结论。将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”有助于我们清醒地认识到“鉴定结论”作为刑事诉讼中法定证据的一种，它也必须经过法庭调查和控诉双方的质证才能被采纳，而不是因为其带着“专业”、“科学”的面纱就为其采纳大开其道。再者，“鉴定结论”只是一种间接证据，它相比直接证据对案件事实的证明力显然低一级，它必须和其他证据相互印证，形成一个完整的证据链条，才能作为认定案件事实的依据。

二、新出现的“专家辅助人”带来的疑惑

新《刑事诉讼法》第192条增加规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见……第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”新出现的专家辅助人制度给新《刑事诉讼法》究竟是带来了新鲜的血液还是只是个新摆设？它到底与英美法系中的专家证人制度有何关系？上述“有专门知识的人”是适用“鉴定人”的哪些规定，都无明确规定。这使我们疑惑重重，一头雾水。要想解开疑惑，那么就得解答下面的几个问题：

（一）是“创新”还是“摆设”

在法庭审判中增设专家辅助人，属于新《刑事诉讼法》的一个制度创新，也是对法治国家刑事诉讼立法以及我国民事诉讼有益经验的合理借鉴。如果这项制度能够得到有效实施，不仅有助于当事人对鉴定意见进行有效的质证，以更好地保护当事人的合法权益；也有助于法官在控辩双方充分质证的基础上对相关案件事实作出准确的认定，确保案件的公正审判。[2]如果要使专家辅助人制度真正在刑事诉讼中达到学者们所预期的效果，那么我们应该做怎样的努力？还应有哪些配套的制度支持？能不能直接照搬民事诉讼中的做法？在刑事诉讼中又有哪些特殊的情况需要考虑？如果真的要想将这一制度很好的运行起来，这些问题就必须解决，否则它将只是一个摆设而已。

（二）专家辅助人与专家证人有何区别与联系

新《刑事诉讼法》中的专家辅助人是以什么身份出庭，是证人还是控诉双方各自的“助手”？首先，专家辅助人若是证人，则其与英美法系的专家证人有何区别与联系？专家证人制度是英美证据法上一项日益重要的制度。英美证据法中的专家证人不同于一般证人，他们是对于法庭中属于专家领域的问题作出证言的证人，有些类似于大陆法系的鉴定人，但其资格要求比起我国的鉴定人又显然要宽泛许多。根据美国《联邦证据规则》第702条的规定，特殊的知识、技能、经验、培训经历、教育背景都可作为专家证人的资格要件。其通常不需要相关领域颁发证书，只是建立在其特殊知识范围的基础之上，而非其头衔的基础之上。根据判例，单纯的经验者也可以作为专家证人，如吸毒成瘾的人可以就一个物品是否是毒品发表专家意见；木工也可以凭借其经验就相关领域的问题发表专家意见。此外，一个人在某一领域的专家资格不能成为他在另一领域中作为专家的理由。有些案件要求专家证言建立在地方性知识的基础之上，因为案件争议点的性质与该地方的特殊知识有关。由此可见，美国证据法上的专家资格具有开放性，应作扩大意义上的理解。在英美法系国家，专家证言的采信都要通过法庭上的交叉询问来解决，法律本身并不事先对专家证言的证明力作出规定。[3]其次，专家辅助人若是“助手”，那其在庭审中可以采取什么方式来帮助各自的阵营，他们可以直接质证鉴定意见吗？新《刑事诉讼法》第187条的第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证……”显然在这款中并没有赋予专家辅助人对鉴定意见进行质证甚至提出异议的权利。

（三）专家辅助人适用有关鉴定人的哪些规定

倘若专家辅助人与英美法系的专家证人一样，那么它显然不适用于鉴定人的所有规定。那么到底专家辅助人适用鉴定人的哪些具体的规定呢？若专家辅助人与鉴定人在主体资格要件上一致，则都必须符合司法部《司法鉴定人登记管理办法》第12条规定的条件；若专家辅助人与鉴定人在权利义务上一致，则专家辅助人同样应遵循司法部《司法鉴定人登记管理办法》第21条规定的司法鉴定人权利和第22条规定的司法鉴定人义务。但仅仅从新法如此简单的一句规定，我们很难断定。综上，要想发挥专家辅助人的作用就必须弄清楚其在刑事诉讼中的身份和诉讼地位问题，要想明确其诉讼地位就必须给其一套明确具体的规定，而不是笼统的规定“适用鉴定人的有关规定”。如果专家辅助人与鉴定人都一样，那么可以直接直呼其为控诉各方的“鉴定人”即可，大可不必大费周章为其另起新名。如果与鉴定人不一样，那就应该把二者的界限划清。

三、两处修改对我国刑事诉讼模式变迁的考究

当代中国刑事诉讼模式的变迁属于微型变迁，其中既有潜移默化的刑事诉讼法文化的传播，也有较大规模的制度移植，由于世界范围的制度变革和全球化趋势，当代中国的刑事诉讼模式也正酝酿着突破与转型。[4]

全球化的趋势使世界形成一种普世价值，即尊重和保护人权。人权原则认为维护人的尊严是没有国界的，它作为一种普世的力量渗透到各社会团体的内部秩序、国内法和国际法之中。我国的刑事诉讼模式在价值层面上也同样认同了全球化时代下的普世价值——尊重和保障人权。新《刑事诉讼法》最大的亮点就是将“尊重和保障人权”写入了总则之中，而且将其精神贯穿于各项具体修改中。其中将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，并增加“专家辅助人”制度正是其体现。笔者认为从“鉴定结论”到“鉴定意见”，已为鉴定意见的权威打开了一个缺口，引入专家辅助人制度又给鉴定意见的置疑导入了一条活水。这有利于改变过去一味强调鉴定的权威，而忽视对其质证和审查。这一修改揭去其“权威”的“假发套”，让它回归作为一项普通的证据和其他证据一视同仁地接受质证。而“专家辅助人”的出现正是与其对阵的一个团队，在双方互相牵制下，更有利于实现“尊重和保障人权”的价值。

关于我国刑事诉讼制度的移植，国内有学者认为其路径选择宜为兼采当事人主义和职权主义诉讼制度的优势。的确，在拥有大陆法系的鉴定人制度的同时，又引进了类似于英美法系的专家证人制度的“专家辅助人”。但是正如梁欣教授所担心的：兼采两种诉讼制度之长虽是法律移植的最佳境界，但这种做法未免太过于简单。忽视程序制度的产生背景，忽视程序之间的相互联系，对孤立的制度不加分析，试图采取这种过于简单的拿来主义，难免会出现南橘北枳之虞。这也正是笔者需要得到解惑的地方。

四、期待司法解释的厘清

我国属于成文法国家，当一部法律制定后往往需要通过大量的解释来细化法律，消除法律的滞后性与理解上的分歧。即为保证法律的顺利实施，如习惯于采取司法解释的方式。司法解释的功能主要体现在下面几个方面。

一是具体化。《刑事诉讼法》中有一些条文规定得比较原则，缺乏可操作性，有必要通过司法解释将其具体化。[5]如新增的“尊重和保障人权”原则，如果要在“鉴定意见”和“专家辅助人”制度之间体现，应该怎样体现，这需要具体化。

二是清晰化。有一些条文表述含糊，可以有多种解释，导致在司法实践中出现理解和适用上的分歧。通过司法解释可以将这些模糊之处加以明确，使之清晰化，便于统一适用。有的学者认为新《刑事诉讼法》第192条第二款规定的“有专门知识的人”既非鉴定人也不是专家证人，他仅仅是协助控方或辩方就鉴定意见发表质证意见。但是笔者认为在法条中并没有明确其既不是鉴定人，也不是专家证人，也没有说其可以对鉴定意见以什么样的方式提出意见，那么“一千个读者就有一千个哈姆雷特”。这需要司法解释将其清晰化。

三是弥补性。司法解释的弥补性是指刑事诉讼法条文在惩罚犯罪、保障人权方面存在缺陷，需要通过司法解释加以弥补。其主要体现在两个方面，一是补漏，二是补缺。“补漏”是指刑事诉讼法本来应该规定某一内容但未规定，存在漏洞，由司法解释加以弥补。“补缺”是指刑事诉讼法对于某一项制度或内容有所体现，但规定不完善，存在缺陷，由司法解释进行弥补，使之更符合社会主义民主法治的要求。如根据新《刑事诉讼法》第192条第四款，到底适用鉴定人的哪项规定无从得知，这块需要司法解释给补充上，方可具有可操作性。

在前面笔者提出的对于新出现的“专家辅助人”所带来的种种疑惑，以及其与“鉴定结论”之修改有何关系的问题，正需要司法解释发挥其上述功能来予以解决。笔者期待通过对上述问题的明确解释，给新制度带来生命力，为这些“小星火”带来“燎原”之势，让其能真正能被当事人在刑事诉讼中所用，从而实现其诉讼价值。因为，法律的生命力在于实施。

[1]孟昭武.论我国刑事证据定义、种类和形式的新变化[J].法治研究,2012(5).

[2]孙长永.论刑事证据法规范体系及其合理构建——评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改[J].政法论坛,2012(9).

[3]易延友.证据法的体系与精神——以英美法为特别参照[M].北京:北京大学出版社,2010:199-201.

[4]梁欣.当代中国刑事诉讼模式的变迁[J].政法论坛,2012(7).

[5]陈光中,于增尊.关于修改后《刑事诉讼法》司法解释若干问题的思考[J].法学,2012(11).