论欧盟宽恕制度的适用条件及其启示

侯文婷

（中国政法大学 民商经济法学院，北京100088）

引言

宽恕制度是在1978年由美国司法部反托拉斯局最初提出的一项激励卡特尔成员对所参与的卡特尔进行自首或检举揭发的制度。宽恕制度是指参与卡特尔的公司和个人如果主动向反垄断主管机关揭发卡特尔，或者在反垄断主管机关调查过程中进行合作并提供有关证据资料，则可以获得减轻或者免除处罚的处理。①时建中：《反垄断法法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版,第435页。宽恕制度的适用条件决定了其进入门槛，是该制度发挥价值的重要保障。明确具体的适用条件能使卡特尔成员对其检举揭发行为有事前的合理预期②2006年《欧盟委员会关于卡特尔案件减轻或免除罚款的通告》指出：“该公告会在企业揭露卡特尔时增加企业信赖的合法期望。”See，Commission Noticeon Immunity from Finesand Reduction of Fines in Cartel Cases(2006/C 298/11)，V-(39)。，在维护其合法利益的同时也提高了其与执法机关的合作质量。

每个国家的宽恕制度因为反垄断环境不同而各具特色，适用条件也有所差异。我国《反垄断法》尚未规定刑事责任和个人责任。在宽恕形式同为减免行政罚款的国家和地区中，欧盟的经验最为丰富。因此，本文考察2006年《欧盟委员会关于卡特尔案件免除或减轻罚款的通告》（下文简称 2006年《通告》）③2006年《通告》的详细内容参见：ommission Noticeon Immunity from Finesand Reduction of Finesin Cartel Cases(2006/C 298/11)，Official Journal of the European Union，载 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2006 年12月8日访问。，以期为我国反垄断宽恕制度的完善提供一定的借鉴。

一、欧盟宽恕制度的适用条件

欧盟适用宽恕制度的具体形式为减免行政罚款，因此，2006年《通告》中宽恕制度的适用条件也分为免除罚款的条件和减轻罚款的条件共两类，不论是免除还是减轻罚款的适用条件又都可以按照主体、行为、时间等因素进行分类。下文将按照这种分类，结合2006年《通告》的具体规定，梳理欧盟宽恕制度的适用条件。

（一）主体条件

适用宽恕制度的主体首先应该是卡特尔成员，即参与卡特尔的公司或个人。欧盟委员会在2006年《通告》中使用“undertaking”一词来描述可以进入宽恕制度的主体。按照字面翻译，欧盟宽恕制度的主体应该界定为参与卡特尔的企业，并不包括个人，其宽恕制度针对的恰恰是对企业的行政罚款。但并非所有的卡特尔成员都能申请减免法律责任。一般而言，宽恕制度仅适用于最早或者较早提出宽恕申请的主体。如果所有申请者都能获得法律责任的减免而没有次序的区分，结果可能是所有的参与者都不会积极申请宽恕。而且反垄断执法机关的目的是根据申请者提供的材料发现并调查卡特尔行为，所以并不需要所有的参与者都申请宽恕。依据2006年《通告》的规定，免除罚款仅适用于最早提出申请的企业（不论是在执法机关调查开始前还是开始后提出申请）①See，Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction ofFinesin Cartel Cases，ⅡA(8)&(11)。；若不能免除罚款，前三位申请者都可能获得减少罚款的待遇，只不过罚款减少的幅度根据次序的不同而有所差别。②See，note8，ⅢA(26)。

另外，宽恕制度一般都有对消极主体的规定，也就是说，对一些特殊主体不适用宽恕制度。例如2006年《通告》ⅡA（13）规定：“如果企业采取过措施强迫其他企业参与卡特尔，或者阻止其他企业退出卡特尔，那么该企业不能获得罚款的免除；但如果符合相关要求，并满足所有条件，该企业可以获得部分罚款的免除。”也就是说，强迫其他企业参与或者维持卡特尔的企业一般不能适用免除罚款。③当然，在一定条件下可以减轻罚款。所以，这里的“消极”应视为针对免除罚款的不适用，而不能笼统地说不适用宽恕制度。

（二）时间条件

宽恕制度的本质在于鼓励卡特尔成员尽早进行自首或检举揭发。因为证据的相对附加价值会不断减少，所以卡特尔成员申请宽恕的时间对于处理结果至关重要。④See，Franqois Arbault&Francisco Peir，The Commission's New Noticeon Immunity and Reductionof Fines in Cartel Cases：Building on Success，COMPETITION POLICY NEWSLETER(European Commission)，June2002，P15。宽恕制度大多遵循“第一个上门者”原则（First-throughthedoor），之后提出申请的企业则需要用更有价值、更详实的证据或者资料来弥补时间上的落后。⑤See，ICN，Anti-cartel Enforcement Manual，3.8。一般而言，只有最早提出申请的企业才能被免除罚款。当然，最早提出申请并不意味着一定能获得免除罚款的待遇。若是不满足免除罚款的其他条件，则只能寻求减轻罚款。这时候，申请的次序决定了减轻罚款的幅度。提交申请的时间通常可以划分为两个阶段：反垄断执法机构开始调查前和开始调查后作出决定之前。不同阶段提交宽恕申请可以享受的免除罚款的待遇是不同的。2006年《通告》ⅡA（10）规定：“在宽免申请者向欧盟委员会递交申请时，如果欧盟委员会已经掌握了足够的证据，进而作出对涉嫌卡特尔的有关事项展开调查的决定，或者欧盟委员会已经开始该调查，那么即使申请者符合第8条（a）的条件，也不能获得罚款的免除。”⑥王玉辉译：《欧盟委员会关于卡特尔案件免除和减轻罚款公告（第2006/C 298/11号）》，载《经济法论丛》，2009年第2期，第392页。这说明欧盟宽恕制度原则上只对在调查开始前提出申请的企业免除罚款。但还有一个例外，就是根据《通告》ⅡA（11）的规定，在调查开始之后，欧盟委员会若没有充分证据证明涉嫌卡特尔构成违反《欧共体条约》第81条的行为，且之前没有企业获得罚款的免除，那么只要一个企业提出符合规定的证据，也可以被免除罚款。这是欧盟宽恕制度不断发展的结果，只对在调查前提出申请的企业免除罚款并不是最有效的做法，因为在这种情况下，执法机关开始调查后，企业则没有动力再披露有用的证据，执法机关只能依靠自身力量查处卡特尔行为。《通告》ⅡA（11）的规定恰恰弥补了这一不足，有利于激励企业提供证据，提高执法机关查处卡特尔的成功率。

（三）证据条件

并非所有满足主体条件和时间条件的卡特尔成员都可以获得法律责任的减免，他们之所以能获得这种优待，是因为他们能提供关键的、有用的信息，帮助反垄断执法机关成功查处卡特尔行为。在调查之前提出申请者免除罚款的证据要求包括：（1）企业提供与卡特尔有关的资料和证据，且符合以下两个条件：（a）足以使欧盟委员会开展与涉嫌卡特尔相关的有针对性的调查；（b）足以使欧盟委员会发现与涉嫌卡特尔相关的违反《欧共体条约》第81条规定的违法行为。（2）上述（a）项规定的条件又包括：一是企业合作声明（企业递交申请时所掌握的声明，包括对涉嫌卡特尔计划的详细说明、提交申请的及其他参与该嫌疑卡特尔的企业的名称和地址、欧盟境内或境外的竞争主管机构已经处理或正准备处理的与嫌疑卡特尔有关的信息等）；二是宽免申请者掌握的与涉嫌卡特尔有关的其他证据，或者申请者在向欧盟委员会递交申请时虽未掌握但可以获得的证据，特别是与侵权行为同时产生的证据。⑦See，Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Finesin Cartel Cases，ⅡA(8)&(9)。调查开始之后提出申请者也可能获得罚款的免除，但需要一定的证据条件，依照2006年《通告》ⅡA（11）的规定，一是要提交上述企业合作声明，二是提交的证据和资料足以使欧盟委员会发现与涉嫌卡特尔相关的违反《欧共体条约》第81条规定的违法行为。

与免除罚款不同，减轻罚款的证据要求具有一定的特殊性，因为这时候反垄断执法机关已经开启了调查程序且掌握了一定证据，要想再获得减轻罚款的待遇，就必须提供对欧盟委员会已掌握之证据有显著附加价值的证据。根据2006年《通告》的规定，提供的证据能凭借其自身性质或详细度提高欧盟委员会对嫌疑卡特尔的证明能力，其所能提高的程度就是该证据的附加价值。

对证据效果的判断会涉及执法机关自由裁量和主观判断的问题。例如1996年宽恕制度里有“决定性证据”的要求，但是何谓“决定性”则由执法机关根据实际情况自行判断。这样的宽恕条件缺乏确定性，因此，2006年《通告》删除了“决定性证据”这样的表述，减少了适用条件中的主观判断因素，大大增强了明确性。

（四）行为条件

宽恕制度一般要求申请者停止继续参与嫌疑卡特尔，否则提出申请的企业就有可能既得到法律责任的减免，又通过继续参与卡特尔获取利润，危害市场竞争。2006年《通告》的具体规定是：“企业向欧盟委员会提交申请后，应当立即停止涉嫌的卡特尔行为，除非欧盟委员会认为为了保持调查的完整性有必要不停止。”①See，note 16，ⅡA(12)(b)。

另外，合作义务是各国或地区宽恕制度中常出现的一个概念，即宽恕制度要求申请者在之后的调查过程中提供持续、全面的合作，以保证执法机关最后的胜利。欧盟2006年《通告》对申请企业的合作义务规定得较为详细。如果要获得最终罚款的减免，申请企业还必须履行合作义务。“企业自提交申请到欧盟委员会审理整个行政程序，必须真诚、全面、持续且迅速地合作，具体包括：（1）及时向欧盟委员会提供所有已掌握或虽未掌握，但可以获得的与涉嫌卡特尔有关的信息和证据；（2）服从欧盟委员会要求其迅速回答有助于澄清事实的任何要求的命令；（3）让企业的在职（如果可能，包括前任）员工或董事接受欧盟委员会的询问；（4）不破坏、伪造或隐瞒与涉嫌卡特尔有关的资料或证据；（5）除非双方另有约定，在欧盟委员会对该案件发布违法行为告知书前，企业不得披露有关事实或企业免除申请的任何信息。”②王玉辉译：《欧盟委员会关于卡特尔案件免除和减轻罚款公告（第2006/C 298/11号）》，载《经济法论丛》2009年第2期，第393页，第396页。这样的列举有利于申请人和执法机关迅速准确判断何谓“履行了合作义务”。2005年10月，欧盟委员会在“意大利原料烟草案”中作出了第一个因申请人不履行合作义务而被撤销有条件宽免的决定。其中，Deltafina公司的行为违反了“除非双方另有约定，在欧盟委员会对该案件发布违法行为告知书前，企业不得披露有关事实或企业免除申请的任何信息”这条规定，因此被撤销可能获得的宽免。在2006年的“铜配件案”中，欧盟委员会又因为铜配件生产商Advanced Fluid Connections提供了误导性信息而撤消了其获得宽恕的资格。③金美蓉：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第148页。

二、对我国的启示

我国制定《反垄断法》时引进了宽恕制度，于第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。之后，2010年国家发展改革委员会颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》和工商行政管理机关颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》又进一步充实了宽恕制度的内容。总体上看，我国《反垄断法》关于宽恕制度适用条件的规定还比较粗线条，虽然涉及主体、时间、行为等因素，但仍有待细化。完善我国宽恕制度的适用条件，就是使之更明确、具体，更具有可预见性，从而进一步提高我国反垄断执法的效率。增强其确定性和具体性也是对反垄断执法机关自由裁量权的合理限制，可以减少其主观判断的随意性。

具体来看，我国宽恕制度关于主体、时间、证据和行为四个方面的条件都有很大的完善空间。（1）主体条件。我国宽恕制度在实践中的适用主要表现为针对企业的行政罚款。尽管“经营者”的主体范围并没有排除个人，但对个人进行罚款缺乏相应的立法依据。目前，我国《反垄断法》还没有规定个人责任，个人宽恕问题并不凸显。随着日后《反垄断法》法律责任的进一步完善，宽恕制度的适用条件肯定也需要作相应的调整。此外，我国没有规定宽恕制度的消极主体，这在一定程度上与我国刚引进宽恕制度有关。我们应更注重激励适格主体提出宽恕申请，以加强对垄断协议的查处。同时，滥用宽恕制度的风险仍然存在，因此有必要增加关于消极主体的规定。欧盟的规定值得借鉴，比如对于强迫其他企业参与或维持垄断协议的主体不能免除其法律责任。但是，对消极主体的规定不宜过于严苛，对垄断协议主谋的宽恕申请不应进行限制。（2）时间条件。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》指出，时间顺序是作出减免处罚决定的依据之一，并明确规定第一个主动报告者可以获得免除处罚，之后的报告者可以获得减轻处罚，减轻幅度随报告次序的顺延而递减。尽管应该在反垄断执法机关开始调查之前还是之后提出报告目前没有明确规定，但根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第12条第3款，“重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据”，这里的“对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据”就是指在调查启动之后的证据，说明调查启动之后的证据也是有效的，从而可以推断出我国宽恕制度对调查开始之前或之后的阶段都是适用的。今后，有必要对这两个时间段提出申请的情况分别予以细化。（3）证据条件。我国关于“重要证据”虽然有进一步的界定和列举，但还不够详细清晰①《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第12条第3款规定：“重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。”其中，所谓“关键性作用”还是有赖于执法机关的依赖主观判断和自由裁量。而且，该内容不够详细，应该分类列举，以便于企业提交证据资料和执法机关审查。。另外，在执法机构开始调查之前和之后提出申请，对于证据的要求是不一样的，免除处罚和减轻处罚对于证据的要求也不一样，我国法律法规应对此加以区分。（4）行为条件。我国宽恕制度的行为条件可以简单概括为“主动报告”、“提供重要证据”和“全面主动配合调查”。但是，我国缺少要求申请者停止继续参与嫌疑卡特尔的规定，这成为宽恕制度的一大漏洞。而且，对于什么是“全面主动配合调查”或者何种行为会违反此种义务，应该作进一步界定。

结语

本文基于我国《反垄断法》的立法现状，选取欧盟的宽恕制度作为考察对象，对2006年《通告》关于适用条件的规定作了梳理和评析，为我国相关立法完善提供了一个良好的参照范本。一项制度的合理性取决于诸多因素，坚实的理论基础是重要因素之一。一项制度的有效性也需要诸多措施予以保障，离开了相应的保障措施，其效力就无法实现。②娄丙录：《反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障》，载《法律科学》2010年第5期。宽恕制度的适用条件是宽恕制度合理性和有效性的重要保障。目前，秘密性和隐蔽性逐渐加强的垄断协议给我国反垄断执法机关的执法工作造成了巨大的挑战。从执法机关的角度出发，如何发现并查处垄断协议，以及从企业角度出发，如何避免严厉处罚，宽恕制度都是一个良好的解决方案。合理的适用条件给宽恕制度确立了一个合理的门槛，一方面能保证垄断协议成员检举揭发的积极性，给予其可以获得的最大利益，一方面又能提高执法机关的工作效率，有利于垄断协议的规制。