聚众淫乱罪的违宪性分析——兼与欧爱民教授商榷

杨春磊

近几年，关于聚众淫乱罪存废之争甚嚣尘上，特别是在“马尧海案”[1]定罪量刑之后，对此罪的争议更加激烈。而欧爱民教授在《法商研究》2011年第1期上发表的《聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角》（以下简称《合宪性分析》）一文，罕见地、旗帜鲜明地提出对私密性淫乱与公然性淫乱不加区分地进行刑罚制裁。[2]其实，对于包含未成年人的或公开的或伤害他人的多人性行为，笔者丝毫不否认其违法性。本文所探讨的聚众淫乱行为仅指成年人自愿在私人场所进行的不伤害他人的多人性行为，即私密性淫乱；该类行为具有很强的隐蔽性、不易侦查性，因此也就具有相当的普遍性、广泛性及代表性，“马尧海案”就是其中的典型。本文将在该行为范畴内展开针对聚众淫乱罪的违宪性分析。

一、制度性保障理论不能证成聚众淫乱罪的合宪性

卡尔·施密特最初提出“制度性保障”的概念，是为了将“制度”和“基本权利”区分开来。这是因为，在魏玛宪法之前的时代，一般认为基本权利对立法者并没有约束力，立法者可以通过立法架空基本权利[3]。他希望“透过宪法法规，可以为某些特定的制度提供一种特殊保护。因此，宪法的目标就是防止用普通立法来实施一项废止行为”[4]。他对制度性保障和基本权利的刻意区分在当时立法绝对主义的背景下是睿智的选择，以此来避免某些既有制度被转换成基本权利而遭到别有用心的立法者虚化。

而现代的“制度性保障”则是在基本权利具备很强的实效性的前提下，进一步加强基本权利效力的一种理论，这与施密特最早提出制度性保障的目的已完全不同。考察现代宪法理论，并参照二战以后联邦德国基本法所创立的宪政体制及其实践历程，不难发现，宪法上的基本权利规范已经对公权力有了绝对的约束力，这特别表现在对立法的违宪审查制度的普遍建立上。基本权利不再是纲领性的条款，也不再必须通过立法机关具体化才能发生效力。所以，在现代宪法下讲制度性保障，更多的是在将基本权利作为个人权利保障之外，再将其作为制度而加以保障，最终目的还是强化基本权利的实效性。而且，施密特所称的制度，乃是历史上业已形成的制度，所谓制度性保障是对现状的保障。而现代宪法上所讲的制度性保障，在“保障已有制度”的含义之外，更多强调的是立法机关有积极的义务去制定和形成制度，所以其含义较施密特所说的制度性保障要积极得多[5]。因此，《合宪性分析》一文中所述：“在制度性保障的前提下，公民也享有相关宪法权利，但在保障序位上，权利保障必须置于制度性保障之下，并以成就制度保障为目的”[6]，就与现代德国公法学理论相去甚远。

聚众淫乱罪这个令我们许多“纯洁”的国人咬牙切齿的话题，在《德国刑法典》中却没有它的位置，在现代德国公法学理论和实践中，根本就不是一个问题。过去不是，现在不是，将来应该也不会是。因为，历史上德国宪法法院曾经运用宪法整体性和宪法所保障的整体价值秩序来限制部分基本权利以维护道德规范和一夫一妻制，但其矛头分别指向的是男性同性恋行为[7]与重婚行为[8]，私密性淫乱不在其列。然而，由于欧洲人权法院数度裁判欧洲各内国法中对成年人间同性性行为的刑罚违反《欧洲人权公约》第8条所保障的家庭与私人生活及第14条的平等权[9]；同时，随着人权理念的进步以及道德自由化和社会多元化，最终导致取消了对同性恋的刑事制裁，使得同性恋和同性伴侣合法化、制度化[10]。这反映出欧盟社会对于婚姻家庭制度的理解发生了深刻的变革。2000年12月7日通过的《欧洲联盟基本权利宪章》明确规定禁止一切基于性取向的歧视[11]。如今，在刑法领域，丹麦、芬兰、法国、挪威、荷兰、斯洛文尼亚、西班牙、德国、瑞典的刑法典或刑事特别法都禁止因为性取向的歧视[12]。昔日在西方基督教文化中“罪大恶极”的同性恋行为在当代得以正名并确权，彰显了民主法治步伐不可阻挡的进步趋势。反观国内对隐蔽的私密性淫乱的严厉打击，即是对于特定性取向的歧视，这拷问着人们对于宪政的终极目的——人权保障的信仰程度。

二、聚众淫乱罪违反人民主权原则和人权保障原则

现行《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”结合宪法总纲与公民基本权利的表述可以发现：我国宪法在人民主权原则基础之上，推进人权保障的根本立宪目的。即通过人民当家作主的方式来追求个体权利、自由与福利的最大化。这与“民有、民治、民享”的民主共和理想异曲同工。另外，《世界人权宣言》第3条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全”；第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”这里的生命权、自由权及私生活无疑包括性权利在内。而《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》都规定了人人享有包括性权利在内的自决权。我国是上述条约的缔约国，根据国际法的一般原则，我国有义务保证上述条约在本国内的履行。在我国刑法中设置聚众淫乱罪是对公民性自决权的干涉，与我国应承担的国际条约义务相违背，使得国内立法与国际条约义务相冲突[13]，存在违宪嫌疑。

维护婚姻家庭制度中涉及的一系列权利确实十分必要，但从宪法秩序的稳定性和人权体系的统一性出发进行综合考察可以发现：各个基本权利之间是存在价值位阶秩序的，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些的价值位阶则较低[14]。因此，当不同位阶的基本权利发生冲突时，应当优先保障价值位阶较高的基本权利。以《德国基本法》为例，第1条第1项开宗明义地规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”人格尊严被看作宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位[15]。这在1971年的“魔菲斯特案”[16]和1973年的“刑满出狱报导案”[17]中已得到充分的体现。德国的立法和司法领域对于权利冲突的处理始终围绕这一基础展开，这与德国艰难坎坷的宪法成长历史有着深刻的内在联系。基本法制定于二战结束之际，鉴于纳粹政权对人格和人性的无情摧残，联邦德国的缔造者痛定思痛，决心制定一部宪法以永远避免悲剧重演[18]。这与中国漫长而曲折的立宪史、法制史何其相似，特别是经历过“文革”浩劫中人性泯灭的惨痛教训，作为巩固“拨乱反正”胜利成果的现行宪法，对于平等权和人权的珍视与偏爱就应当是历史的必然选择。

我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”假使事实真如《合宪性分析》一文所称，聚众淫乱行为严重侵犯了婚姻家庭的核心功能，因此引来立法者选择最严厉的刑罚手段进行制裁[19]，那么，这就违背了价值位阶秩序理论。因为，根据上文的文本分析、结构分析、功能分析、比较分析和历史分析，很容易得出人格尊严权的价值位阶高于婚姻家庭权的结论。这也符合立宪者在现行《宪法》里取消1978年《宪法》第45条中“大鸣、大放、大辩论、大字报”的规定的初衷[20]。如此看来，聚众淫乱罪对人民主权原则和人权保障原则的违反就昭然若揭了。

公众对此罪的认识也与实在法的规定大异其趣。根据搜狐网对“你认同换妻案被告犯聚众淫乱罪吗？”所做的调查显示：在参与投票的171276人中，反对的占51.38%，认同的占33.75%，不关心的占14.87%[21]。如果说网络民意由于调查方法的单一性和调查对象的局限性而使其代表性与权威性受到质疑的话，那么福特基金资助的《中国人的性行为与性关系：历史发展2000—2006》中对聚众淫乱罪的调查显示：对于宽容者的社会阶层分析发现，在绝大多数方面，各个阶层之间都没有出现显著的差异。也就是说，在50岁以下的各个年龄组之间；在不同文化程度、不同职业之间；在城市人口、流动人口与农村人口之间；在高中低的收入者之间；在直辖市、省会、地级市、县级市、县城与村镇之间；在党员与有无宗教信仰的非党员之间，人们对于“聚众淫乱罪”这条法律的态度基本是一致的，都有38.5%的人认为它不是犯罪，都有58%的人认为法律处罚过重。尤其需要注意的是，中国成年人对于聚众淫乱的宽容，超过对于妓女的宽容（26.7%）和对嫖客的宽容（22.7%），而且前者比后者的2倍还多[22]。

但是，同样对于这一研究结果，《合宪性分析》一文却认为，“法律是公共意志的体现，而非民众一时情绪的宣泄。法律所反映的只能是理性的民意，而非短视的民粹……为了防止人们被贪婪欲望所迷惑而作出让聚众淫乱非犯罪化的短视行为，立宪者需深谋远虑，将婚姻家庭制度纳入宪法的制度性保障范围，使之具有对抗多数民意的力量。”[23]以上义正辞严的论述颇具德夫林勋爵家长主义式的风范。然而，家长主义正是专制主义的底蕴。“对抗多数民意”的说法本身就经不起人民主权原则和人权保障原则的推敲。民粹主义绝非中国宪政改革进程中的主要障碍，“多数暴政”作为舶来的概念也从未在中国掀起过现实的波澜，唯有集权专制的阴魂盘旋在中华大地，久久挥之不去。其托词恰恰是“民智未开，民情不符”之类，殊不知，民主政治的根基本是普通人之治，而非精英政治。历史上蔑视、矮化民众者往往都有不可告人之目的。若立宪者真有深谋远虑，那为何会在立宪后短短22年间进行4次修正？为各国宪法史所罕见。正如潘绥铭教授所提出，“究竟应该是法律跟着民意修改，还是民意被法律所控制……在21世纪的中国，聚众淫乱罪这条法律等于说：我们的人民连这些起码的常识都不懂。这恐怕是在侮辱我们的智商。”[24]

三、聚众淫乱罪违反平等原则

《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条款确立了我国宪法的平等原则。而聚众淫乱罪的设立恰恰是对这一基本法治原则的违背。试想，如果立法者真的希望维护婚姻家庭稳定，那么为何我们的日常生活当中会有如此众多的破坏上述立法目的的行为？

比如，聚众淫乱与卖淫嫖娼有极大的相似性，但是我国目前只规定了组织、介绍、容留卖淫罪，仅处罚组织者，而不把卖淫嫖娼行为本身规定为犯罪。如果说，聚众淫乱活动损害了婚姻关系、破坏了家庭稳定，那卖淫嫖娼活动何尝不是如此呢？他们侵犯的法益基本是一致的，都具有社会危害性，且卖淫嫖娼的社会危害性比聚众淫乱更甚。因为卖淫嫖娼行为具有营利性，涉嫌非法经营、偷税漏税；而聚众淫乱行为多是为追求性刺激而临时组织在一起，不以营利为目的。但法律对二者的处理方式迥异，前者仅科以治安处罚，后者则规定为犯罪，令人百思不得其解。更令人困惑的是，一个卖淫女先后与两名男性发生性关系，这三人只能算卖淫嫖娼行为，施以行政处罚；若这名卖淫女同时与两名男性发生性关系，依照刑法规定，则要以聚众淫乱问罪，岂不怪哉！同样的主体，同样的行为，唯一不同的是前者发生性关系不具有同时性，后者具有同时性，为什么同时性成了两者法律后果天壤之别的决定性因素呢？[25]

《合宪性分析》一文声称，聚众淫乱对婚姻家庭的生育功能、约束功能、纽带功能、情感功能和经济功能都造成了严重威胁[26]。细数一下，通奸、有配偶者与他人同居、骗奸、乱伦、未婚同居、堕胎、婚内强奸、丁克、离婚、同性恋等行为，哪一个不是与传统伦理观念格格不入的，哪一个不是对公序良俗和传统婚姻家庭制度的挑战？上述行为或多或少都侵害了以上五种功能中的一种或几种。

1.通奸，即有配偶者与配偶以外的第三人自愿发生的婚外性行为。聚众淫乱，特别是以换偶形式进行的聚众淫乱，其对婚姻家庭稳定的威胁比通奸要小得多。因为，前者是开诚布公地进行，而后者则始终充满了背叛与谎言，违背夫妻忠实义务，并且容易导致家族血统的混乱，滋生欺诈性抚养关系。所以，各国自古便严厉打击通奸行为，甚至处以极刑。

2.有配偶者与他人同居，民间俗称“包二奶”，是指有配偶者以金钱等物质利益供养婚外性伴侣并保持较为稳定的同居关系。该行为极易引起夫妻感情恶化和婚姻关系危机；侵害夫妻共同财产制，特别是包养对象不止一个或产生非婚生子女抚养问题的，必然导致家庭财产应增加而未增加，不该减少却减少。

3.骗奸，即假借婚恋之名玩弄异性，具有明显的主观恶意与社会危害性，属于“性窃贼”。骗奸者以欺诈手段骗得他人的心理与生理投入，不当占有性资源，使受骗方的身心备受伤害，损害其未来的婚姻机会和生活质量。

4.乱伦，法律上的界定范围较为狭窄，通常指有血缘关系的人之间的性行为。这种引起公众厌恶的行为往往破坏家庭中的信任与和睦关系，更关键的是容易产生存在基因缺陷的后代，不利于优生优育，妨碍生育功能的健康实现。

5.未婚同居，即未婚男女不经合法婚姻登记而自愿公开共同生活。未婚同居破坏了中国人传统的贞节婚姻观，并经常产生单身母亲或导致堕胎，前者不利于儿童的健康成长，后者更是对生命的扼杀。另外，由于同居会削弱男性责任感，因此，同居关系并不必然转换为婚姻关系。同居关系的破裂通常给女性留下心理阴影，影响其婚恋自信心，容易导致将来婚姻生活中夫妻情感不和睦、幸福指数偏低。

6.婚内强奸，是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、威胁或者其他手段，违背妻子意愿，强行与其发生性关系的行为。婚内强奸直接侵犯了女性的性自由权，间接侵犯了女性的身心健康、人格和名誉等权利[27]，使受害女性沦为男性的发泄工具，严重损害了婚姻家庭的情感功能。只不过由于婚姻关系的有效性而阻却了丈夫暴行的违法性。

7.丁克（DoubleIncome No Kids），是指夫妻双方都有收入，也有生育能力而选择不生育的群体。丁克家庭的夫妇主张摆脱传统婚姻生活中传宗接代的观念，更倾向于过高品质的、自由自在的二人世界生活。但在现实中，这往往是对两个家族的伤害，阻断了血脉的延续，颠覆了婚姻家庭的生育功能。

8.离婚是我国目前面临的极其突出的社会问题。从上世纪70年代末开始，我国离婚人数和离婚率持续上升[28]。全国民政事业统计数据显示，2007年至2010年四年间的离婚登记数分别为320.4万对、356.1万对、404.7万对、451.6万对。2011年一季度共有46.5万对夫妻办理了离婚登记，离婚率高达14.6%，平均每天有5000多个家庭解体，北京、上海及深圳位列离婚率前三甲[29]，离婚率已超过1/3。离婚不仅使当事双方要承担较高的政治、经济和社会成本，而且容易引发负外部性问题。父母离异所导致的子女精神上的伤害和影响往往难以救赎。现实中，单亲家庭的子女在性格上多显得内向、敏感、自卑或乖戾，这些性格缺陷便是他们精神受伤的直接反应。而部分单亲子女的人格异化，则是他们心灵受伤后的一种更为极端的表现。在我国青少年犯罪中，离异家庭子女的犯罪率不仅比例高，而且罪行程度更为严重。事实表明，父母一旦离异，其子女的命运有可能随之改变。而子女不良性格的形成，便意味着离婚者为家庭及社会提供的人才是“次品”，孩子的幸福人生也随之而葬送[30]。

9.同性恋，是指在心理、情感、性欲上的主要兴趣对象均为同性的性爱行为。且不说人们对同性恋的歧视与反感，仅对家庭制度、生育制度来说，这简直就是灭顶之灾。张北川教授认为，在生物学的概念上，不分国家、种族、文化和贫富的差距，同性恋占总人口的比例一般为2-5%。我国15岁至60岁的同性恋人数约为3000万，其中男同性恋和双性恋为2000万，女同性恋为1000万。迫于社会压力和传统观念中传宗接代的责任，80%以上的同性恋者被迫选择结婚，将社会压力转嫁给了个体的婚姻家庭。其后果是，由于同性恋者很难履行婚姻义务，这种婚姻注定使当事双方都痛苦不堪[31]，并将更多无辜的人，尤其是未成年子女卷入生活悲剧。

直到今天，还有许多法治国家和地区将通奸、乱伦与堕胎确定为犯罪行为；而骗奸、未婚同居和同性恋已远离刑事圈；婚内强奸在女权运动的强烈呼吁下逐渐在一些国家被入刑。我国在1979年《刑法》中就已取消了通奸罪，对骗奸、乱伦、未婚同居、堕胎、婚内强奸、同性恋等行为要么听之任之，要么未置可否。但迟至今日却仍然不放过私密性淫乱行为，其立法指导思想的混乱程度可见一斑。

平等的宗旨是同等情形相同对待，不同情形区别对待。那么，对上述一系列相似行为中的某一种加以选择性制裁就是明显违背宪法平等原则的歧视性立法。因为，平等原则不仅是法律适用之平等，同时也是法律制定之平等[32]。对私密性淫乱的刑法惩罚表明立法者不但实现不了结果平等、实体性平等，连起码的形式平等、程序性平等都难以做到。因此，必须依据平等原则来约束立法者的法律制定形成权，这也意味着立法者应当斟酌社会现实生活的本质，权衡宪法全盘的价值体系，这样才能赋予其立法产物以合宪性的正当理由。

四、结语——取消以聚众淫乱罪为代表的偏见的强制执行

考察人类的法制史时常发现，道德的法律强制的初衷，往往以偏见的法律强制收场。依靠法律的强制力来维护伦理道德，却牺牲公民的人权，显然是得不偿失的[33]。因为，与那些专做恶事的人相比，那些决定使用强制性权力以消除道德罪恶的人，实则导致了更大的损害及灾难[34]。毕竟，一切法律均是为了人的缘故而制定的，制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益[35]，刑法也不例外。

如果我们认同宪法的核心目的是捍卫人权，那么，宪政基础上的刑法目的，应当是借助法益保护的方式来最终实现人权保障。张扬人权与自由的充分保障是宪政目的的基本内容和要求。以往刑法的合宪性问题之所以没有受到重视，一方面是由于我们的宪法观念没有真正树立起来，宪法规范被虚置；另一方面是由于在我们的刑法观念中缺乏受宪法制约的意识，即简单地把刑法视为惩治犯罪、打击敌人的工具，而没有提及刑法的人权保障机能[36]。性自决权不但是一项对抗国家的主观防御权，同时也是一种约束公权力的客观价值秩序。相应地，国家除了不实施侵害性自决权的行为之外，还应当为性自决权的实现创造条件，这意味着国家应当制定法律去保证性弱势群体的自由不被主流利益集团所压制，消除不合理的差别对待。法律人应当用发展的眼光去看待制度性保障理论，更应综合运用人民主权原则、人权原则、平等原则和价值位阶秩序等理论来考察法律的合宪性问题。

因此，建构以人为本的刑法体系，必然要求我们真正树立宪法至上的观念，坚决杜绝法律对宪法权威的僭越，热切关注人权的实现，坚持平等的立法标准，纠正违宪的法律规定，务必取消以聚众淫乱罪为代表的偏见的强制执行。

[1]南京“副教授聚众淫乱案”一审宣判[N].新华每日电讯,2010-05-21(2)．

[2][6][15][19][23][26]欧爱民．聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角[J].法商研究,2011(1)．

[3][5]张翔.基本权利的规范建构[M].北京:高等教育出版社,2008:115,116,153.

[4][德]卡尔·施密特．宪法学说[M].刘锋译.上海:世纪出版集团,上海人民出版社,2005:182．

[7][16][17][18]张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:385-386,377-384,453-456,461.

[8]陈新民.德国公法学基础理论(增订新版·上卷)[M].北京:法律出版社,2010:394．

[9]林钰雄.新刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2009:8．

[10][德]M·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建中译.比较法研究,2004(2)．

[11]孙涛.性或非性之民事契约——二人世界共同生活制度的另类演化[A].葛洪义.法律方法与法律思维(第2辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.

[12]徐国栋．《绿色民法典草案》人身法二题[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版),2005(1)．

[13]何柏松.论聚众淫乱行为不应纳入犯罪圈[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2009(5)．

[14]李震山.基本权利之冲突[J].月旦法学杂志,1995(5)．

[20]蔡定剑.宪法精解[M].北京:法律出版社,2006:250-262．

[21]你赞成取消聚众淫乱罪吗？[EB/OL].http://news.survey.sohu.com/poll/result.php?poll_id=25702#,2011-10-22.

[22][24]潘绥铭.“聚众淫乱罪”不合民意[EB/OL].http://blog.39.net/psm1950,2011-10-22.

[25]卢青.聚众淫乱罪研究[D]．广州:广东商学院,2011.

[27]冀祥德.婚内强奸问题研究[M].北京:人民法院出版社,2005:11-12.

[28]我国每天5000多对夫妻离婚 京沪离婚率已超1/3[EB/OL]．http://news.sohu.com/20110603/n309202087.shtml,2011-10-22.

[29]冯上斌,姚玉洁.北京上海深圳：中国离婚率前三位[EB/OL]．ht tp://news.xinhuanet.com/2011-06/05/c_121498477.htm,2011-1 0-22.

[30]卢伟.离婚成本探析[J].湖北社会科学,2011(8).

[31]浦琼尤,李倩.中国同性恋者生存状况调查[J].环球,2005(15)．

[32]陈新民.德国公法学基础理论(增订新版·下卷)[M].北京:法律出版社,2010:388．

[33]黄京平,陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究[J].江海学刊,2006(4)．

[34][英]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].邓正来译.北京:生活·读书·新知三联书店,1997:180．

[35][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版社,2000:3．

[36]曾明生.宪法发展与刑法目的的生成[J].法学杂志,2004(3)．