论控制股东正当行使控制权的监督机制——以国美电器为例

陶 昇

（四川建筑职业技术学院，四川 德阳618000）

一、控制股东的法律界定

控制股东的概念经历了一个发展的过程，已经从持股标准扩展至实质标准，从简单多数的客观标准扩展至注重实效的推定标准。实质股东包括在册股东及间接持股、拥有投票权、基于控制协议等实质上能够行使股东权利的主体。在现代公司体系中，一些不具有股东身份的外部主体虽不持有公司股权，但其行使着股东的权利。由此可见，在法律形式上，并非只有登记在册持有公司股份的人才能成为控制股东。

我国《公司法》第217条第2项①控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。虽然采用概括式立法规定了控股股东的界定标准，但未规定上市控制股东的概念。而《上市公司收购管理办法》第84条②投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；中国证监会认定的其他情形。则补充了《公司法》立法的不足，在实践中更具操作性。笔者将控制股东界定为：持有被控制公司发行在外50%的股份，或者其持股虽然不足50%，但能以选举、任命董事的方式或其他能够依据公司章程的安排或者股东会决议对公司的经营方针、人事以及财务政策等重大事项产生决定性影响的股东。

二、董事会监督

董事会履行监督和管理的职能，只有从制度层面强化董事会的监督权，才能更好地履行公司的经营决策和业务执行，更好地保护股东和其他利益相关的权益。

（一）公司监督机制中的董事会

董事会职责应包括战略服务与战略控制。公司管理权与监督权的分离，使董事会更加倾向于独立性，但从我国目前的司法实践来看，却并未产生应有的效果。相反，控股股东幕后操纵、经理层大权在握、董事会沦为工具、监事会形同虚设的现状成为了我国公司尤其是上市公司的普遍写照。董事会践行立法规定职能的情况并不统一，应当承认，董事会的构成状况与其职能履行存在着密切的关系。[1]强化董事会的监督，并非要忽略其管理决策职能，从管理学角度分析，董事会的各种职能应相互交叉、密切配合。

董事会对职业经理人的监督包括事前、事中和事后监督。职业经理人的任职资格不但要符合公司章程规定，其还需具有责任心、事业心、优秀的品质及成熟的自信，只有合乎道德标准的领导才能长期有利于股东财富最大化；对经理层行使职权的事中监督，主要是对其履行义务的情况进行监督。经理人拥有了经营管理公司日常事务的相当权力，权力只有在责任的提醒下才不会被滥用；对经理人行使职权的事后监督机制主要在于加重其责任，当其违反法律、法规和公司章程，给公司造成损失的，应对公司承担责任。

（二）国美电器董事会运行中的问题

根据国美电器的《公司章程》，股东大会是公司的权利机构，董事会是公司的日常决策机构，以黄光裕为代表的控制股东控制公司的董事会。公司利益由董事会的安排决定，因此，董事会成员的席位数是国美电器控制权争夺之症结，董事会人员的“站位”直接影响公司的权力结构。代表不同利益的股东选择利益相关者，各方利益互相制衡、相互制约。

然而，在黄光裕与陈晓“控制权争夺”事件中我们看到：国美电器第一大股东黄光裕持有国美1/3的股份，董事会成员中代表黄的利益极少；而陈晓阵营仅持有国美10%左右的股份，但代表其阵营的董事会席位数却不在少数。黄光裕利用资本多数决原则获取利益，修改公司章程以达到完全控权的状态。本想通过控制董事会保持着对国美的绝对控制权，不料却给陈晓的管理团队留下“制度反击”的机会。在双方控制权博弈的过程中，股东会上黄光裕作出的“否决贝恩资本派驻在国美的3名董事”的决议被以陈晓为代表的董事会否决。最终，贝恩资本委派的3个代表顺利进入国美董事会，造成了国美董事会结构的再次失衡，而这种失衡是陈黄冲突深化的一种表现。

三、独立董事的监督

（一）独立董事的法定职责

中国证监会在2001年发布了《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》，标志着独立董事制度正式在中国上市公司中推行。朱慈蕴教授认为：“独立董事制度无非是人们寻求解决公司内部权利结构失衡现象，或为内部人控制，或为大股东变相控制，而选择的解决问题的路径。事实上，上述问题在我国公司也普遍存在，因而，尝试独立董事制度解决问题的方法之一，至少是一种有意义的探索”。[2]

滥用权力、中小股东用脚投票、信息的不对称性以及缺乏有效的监督约束机制，成为控制股东控制董事会的土壤。引进独立董事，对董事会的监督尤其是对执行董事的制衡与约束将起重大作用。所以，独立董事的首要职责是对控股股东滥用控股权进行制衡，协助董事会考虑所有股东利益，尤其是维护公众股东的权益。

（二）独立董事独立性保持与职责履行

人格独立是独立董事制度的基础，由身份独立再到独立的人格。保持人格独立是独立董事履行职责的保障，也是公司治理的内在要求。[3]独立人格表现为不得为亲属、不存在雇佣关系、不得为公司服务。

经济利益独立是独立董事制度独立性的核心所在，履行职责时应以公司整体利益为根本，不能代表部分股东或管理层的利益。

权力独立是独立董事保持其独立性的实质性保障条件。若独立董事不享有独立的权力或不存在独立有效的行权机制，独立董事制度只会沦为空谈。

从国美电器“控制权争夺”事件来分析，独立董事发挥的作用不及理论研究者所设想的那样完美。无论是对国美电器行为、黄光裕个人行为、陈晓与贝恩投资公司协议、陈晓之股权激励计划实施，还是对双方的隔空指责等，都缺乏应该承担监督职责的独立董事的声音。独立董事监督职能的缺失，会导致董事会变成脱缰的野马，破坏股东大会与董事会之间的平衡关系，进而最终导致公司内部治理的混乱。

四、监事会的监督

代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石，大陆法系国家监事会产生和发展的理论基础主要为委托代理理论和孟德斯鸠分权制衡理论。正如亚当·斯密指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙成员则纯粹是为自己打算。所以要想股份公司的董事视钱财用途像私人合伙公司成员那样用意周到，那是很困难的事。”[4]有学者指出，公司制是分权制衡的国家治理模式在企业治理上的再现，是其三权分立的政治制度在经济生活中的具体运用。这一结论的得出，不仅是符合历史事实的，也是符合逻辑规律的。[5]公司是资产阶级运用分权制衡的理念创制国家治理制度之后，又依据同样的基本原理所创造的又一杰作。

我国《公司法》第54条规定了监事会的职权与行使，但这些监督职权的赋予，是基于公司治理与监事会有效发挥作用的良好假定和美好愿望。事实上，在我国的法律实务和实践中，这种假定和愿望被证明效用并不太大。在国美电器“控制权争夺”事件中，监事会集体失声，监督职权未予表现。

五、国美电器控制股东的自我监督

国美战争的肇端，在于黄光裕作为国美第一大控股股东，坚持对国美实行控制权，把国美这样一个公众公司牢牢掌握在自己手中。黄光裕作为控股股东，又是董事局主席，实际上控制着董事会。董事会作为企业运作的实际执行机关，牢牢被大股东控制着，而管理层受聘于董事会，对董事会负责。如此一来，控股股东实际控制着公司的董事会、管理层，公司成为控股股东的代言人，缺乏对其他股东的保护机制。陈晓作为国美电器的总裁，固然再有能力，其权力也牢牢被黄光裕所掌控，很难施展拳脚。大股东依靠“一股独大”实际控制着公司，是很多民营企业所面临的实实在在的企业机制问题。

控制股东能否自我监督，不仅是控制股东本身技术性问题，也是控制股东的素质问题。这个问题能否解决，在很大程度上决定了诸如国美电器之类的上市公司能否一如既往地做强做大，成为企业中的佼佼者。

[1]邓荣霖,陈东,现代企业组织制度[M].北京:中国人民大学出版社,1998:208.

[2]朱慈蕴.中国引进独立董事制度应注意的若干问题[A].[日]滨田道代,吴志攀.公司治理与资本市场监管——比较与借鉴[C].北京:北京大学出版社,2003:244.

[3]李哲军.独立董事：从身份独立到人格独立[J].求索,2004(12).

[4][英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].郭大力,王亚南译.北京:商务印书馆,1974:303.

[5]郑若山.公司制的异化[M].北京:北京大学出版社,2003:34.