渎职犯罪刑罚设置的多元化研究

金善达

（浙江工商大学 诉讼法学研究中心，浙江 杭州310018）

据最高人民检察院渎检厅副厅长宋寒松介绍，“渎职侵权平均个案损失258万元，是贪污案的17倍。”[1]渎职犯罪社会危害性极大，但是统计结果显示：“2005年至2009年6月被判处有罪的17671名渎职侵权被告人中，判处免刑的9707名，宣告缓刑的5390名，两项合计达85．4%，”[2]在适用比率上，缓刑和免刑远远高于普通刑事案件。愈演愈烈的渎职犯罪刑罚轻缓化现象在形式上与国际潮流和我国宽严相济的刑事政策相契合，实质上是多种因素共同作用的结果。本文拟探讨渎职犯罪在刑罚设置上的缺陷并提出改革建议。

一、我国渎职犯罪刑罚设置的立法缺陷

我国将渎职犯罪单独规定在《刑法》第九章，在渎职犯罪刑罚的立法设置上存在着重大缺陷。

（一）刑种过于单一

在渎职犯罪刑罚设置上，我国《刑法》规定了拘役和有期徒刑两个主刑，但是没有规定罚金、剥夺政治权利等附加刑。现有的渎职犯罪刑罚设置不仅使渎职犯罪的刑事处罚体系不够完整，而且更重要的是没有体现这类罪的特点。虽然79年《刑法》第168条规定的“泄漏国家机密罪”的法定刑中已经有了剥夺政治权利的资格刑，但是新《刑法》取消了这一处罚。“刑罚的效果不单纯在于法定刑轻重，更重要的是罚当其罪，增强刑罚的针对性、有效性。”[3]渎职犯罪的前提和基础是职务及其附带的权力，职务关联性是其区别于一般犯罪的重要特征，由此应当重视资格刑对于渎职犯罪惩戒和矫治的功能。

（二）刑格不够灵活

“刑格，是指同一刑种的等级划分。”[4]在渎职犯罪刑罚设置上，我国大多数罪名的刑罚往往只有两个刑格，一些罪名甚至只有一个刑格。以环境监管失职罪为例，现在我国对环境监管失职罪的刑罚仅为三年以下有期徒刑或者拘役。然而，我国由官员渎职导致的环境侵权案件后果十分严重，同时，由于我国对渎职犯罪设置了比较高的立案标准，因此，被立案侦查的渎职犯罪基本上具有较大的社会危害性。实践中，类似环境渎职侵权等具有严重危害后果的刑事案件大量发生，三年以下有期徒刑或拘役的刑罚设置显然不能满足现代文明社会的基本需要，更难以实现刑罚的基本目的和功能。

（三）法定刑偏低

我国一般渎职犯罪的刑罚都是在3年以下或者5年以下，最高刑期达10年以上的仅限于徇私枉法罪、私放在押人员罪。这就严格限制了较高法定刑的适用，导致危害性有余，而法定刑不足，严重背离了罪刑法定原则。与其他章节的类罪相比，我国对渎职犯罪的定罪量刑尺度明显不平衡。渎职犯罪给国家和社会造成的损失，往往比一般犯罪大得多。因此，应当紧跟世界上普遍对渎职犯罪处罚比较严厉的国际潮流，根据犯罪的危害性处以重罚。特别是在目前反腐败斗争严峻，渎职犯罪已经成为腐败的一种重要形式下，更要加强对渎职犯罪的惩治力度。

二、渎职犯罪刑罚设置的内在机理

（一）同态相应的刑罚设置理论

同态相应论起源于古老的“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇理念，是指以犯罪的具体形态为考察的基点来配置刑罚的理论。它要求刑罚的设置应该与犯罪绝对对应，针对特定的犯罪设立体现同态相应的特定刑罚。如罗马《十二铜表法》就是基于同态相应的理念做出了如下规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁伤其肢体。”[5]作为同态相应论的集大成者，康德指出，“国家应该尽可能地将犯罪人对他人所进行的危害施与其身，如果不能在形式上也至少在精神上保证(这种绝对的重复性)。”[6]同态相应论折射了朴素的“公平”刑罚观，试图在刑罚的配置上实现人与人的基本平等，这种刑罚设置观有利于刑罚平等观念深入人心。基于同态相应的刑罚设置理念，如果是因特定的身份而犯罪的，就应该剥夺其资格；如果是为获利而犯罪的，就应该判处罚金。

（二）罪刑均衡的刑罚设置理论

罪刑均衡是指以犯罪的严重性为考察基点来配置刑罚的理论。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[7]黑格尔指出，“刑罚既被包含犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。”[8]客观危害和主观恶性应该同时成为评价犯罪的轻重与法定刑轻重的根据。严刑峻法不能有效遏制犯罪，轻刑也不能感化罪犯，刑罚设置的过重和过轻都不是刑罚设置的理性之举。刑罚应该和犯罪实现一种比例性对应，正如贝卡利亚所言，“刑罚必须首先实现罪责相应，即刑罚同犯罪严重性的比例性相对应。”[9]渎职犯罪的刑罚设置应该同时考虑客观危害和主观恶性两个因素，“将重刑分配于重罪、轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相对应。”[10]

（三）刑罚人道的刑罚设置理论

人道，是指“人类出于自我意识中而在行为中所表现出来的对同类宽容与善良的观念与做法。”[11]在刑罚领域，就是指要求将犯罪人作为平等主体来对待，保证其底限的人格尊严不受践踏、侮辱和折磨，它要求刑罚的设置应该避免重刑并尊重犯罪人的人格。刑罚的设置必须建立在对人主体尊重的基础上，犯罪人尽管因犯罪而应受到国家刑罚，但并不意味着因此而丧失作为人的尊严。“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己应当首先树立榜样。”[12]因此，人性化是不可或缺的价值，刑罚人道是人类文明的必然要求。渎职犯罪的刑罚设置也应该体现刑罚人道的要求，在罪刑均衡的基础上避免刑罚过重，并努力保障人的基本尊严。

三、域外立法例的比较法考察和启示

他山之石，可以攻玉。德国法学家甚至指出，“刑法甚至可以超越国家、超越实证。”[13]考察西方法治发达国家的相关立法例，对如何设置我国渎职犯罪的刑罚具有启发和借鉴意义。

（一）德国渎职犯罪刑罚设置的立法例考察

德国将渎职犯罪规定在《刑法》分则第三十章——渎职罪，在刑种设置上有自由刑、罚金刑和资格刑。首先，在自由刑上，自由刑刑期为3个月到10年不等。其次，在罚金刑上，“罚金刑的最低金额在重罪和轻罪情况下为3个帝国马克”，“罚金刑的最高金额在重罪和轻罪的情况下为1万帝国马克。”[14]最后，在资格刑上，德国刑法典第358条规定了附随后果，“除了因为第332条、第335条、第339条、第340条、第343条、第344条、第345条第1款、第345条第3款、第348条、第352条至第353条b第1款、第355条、第357条所规定的犯罪行为被判处最低为6个月的自由刑之外，法院可以剥夺担任公共职务的资格。”[15]

（二）法国渎职犯罪刑罚设置的立法例考察

法国基本上将渎职犯罪规定在法国刑法典第四卷第三编的第二章——由履行公职的人实施的危害公共行政管理罪，在刑种的设置上有自由刑、罚金刑和资格刑。首先，在自由刑上，监禁的时间1年至10年不等，但是有严重情形的，“所受刑罚加重至30年徒刑并科450000欧元罚金。”[16]其次，在罚金刑上，罚金数额在15000欧元至450000欧元之间。最后，在资格刑上，法国通过区分不同的情形来设置不同的资格刑处置方式。其中，法国刑法典第四节专门规定了附加刑，“依第432—17条规定，本章所指各种场合，下列刑罚得以附加刑宣告之：（1）异地第131—26条之限制规定，禁止公权、民事权及亲权。（2）依第131—27之限制规定，禁止担任公职，或者禁止从事在活动中或活动时实行了犯罪的那种职业性或社会性活动。（3）依第131—21规定的方式，没收罪犯违反规定收受的款项或财物，但可予归还物品除外。”[17]

（三）美国渎职犯罪刑罚设置的立法例考察

美国实行联邦制的国家体制，地方政府拥有高度的自治权，这“使得美国的刑事诉讼立法和司法呈现出多样性和地方差异性。”[18]在美国，监禁、缓刑、罚金在各州都有存在，但是死刑和赔偿在少数州不存在。美国法学会曾经在模范刑法典中对渎职犯罪资格刑的剥夺做出了解释，其中，第306条规定了剥夺公职的条款，“如果担任公职的人被认定成立实质犯罪，在下列情况下，应当被剥夺公职……（2）宣告成立的犯罪中包括担任公职期间的渎职行为或者欺诈行为。”[19]

（四）域外立法例考察的启示

西方法治发达国家渎职犯罪的刑罚设置相对比较完善。其一，规定的刑罚种类比较丰富，有自由刑、罚金刑和资格刑，对罚金刑和资格刑的运用尤为成熟。其二，规定了较高的法定刑，对大多数的渎职犯罪规定了5年至10年的法定刑，对渎职犯罪的处罚普遍比较严厉。

四、我国渎职犯罪刑罚的多元化设置

（一）增加罚金刑

对利用职务之便实施的贪利型职务犯罪，我国刑法应该规定经济性的罚金刑。同时，罚金刑作为一种替代短期自由刑的较轻缓的刑罚方法，可以适用于渎职犯罪的过失犯罪。“没有一个聪明人惩罚别人是因为他犯过错误，而是为了他今后不再犯错误。”[20]在渎职犯罪中适用罚金刑，不仅可以充分发挥刑罚的惩罚和威慑功能，还可以剥夺贪利型渎职犯罪的物质基础。

（二）增设资格刑

渎职犯罪是在职务活动中实施的，职务与犯罪之间存在密不可分的关系。对于滥用职权等渎职犯罪，应该规定与其相适应的资格刑。正如贝卡利亚所言，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[21]我国《刑法》中的资格刑主要体现为剥夺公民的政治权利，事实上，资格刑的内涵非常丰富。其一，在资格刑的种类上，增加剥夺政治权利、禁止从事特定行业、禁止从事特定活动和禁止亲权。其二，在刑期上，既可以短期剥夺，也可以长期剥夺。其三，在资格刑的适用上，对渎职犯罪情节较轻，不需判处主刑的，应单独适用资格刑；对于情节严重的，除判处主刑外，还应当对其适用资格刑。

（三）建构多级刑格

针对目前渎职犯罪刑罚中大多数罪名只有一级和两级刑格的现状，应该根据犯罪的社会危害性大小，具体问题具体分析，设置多级刑格，做到罪刑均衡。例如，对于环境侵权渎职案件，应该区分不同的情节判处不同的刑罚：一般情况下判处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重并造成严重后果的，处10年以上有期徒刑。

（四）适当提高法定刑

无论是从渎职犯罪日益严重的社会危害性来看，还是从对职务犯罪从严打击的世界潮流来看，我国刑法都应该提高职务犯罪的法定刑。世界上大多数国家在设置渎职犯罪的刑罚时，普遍奉行从严处罚的精神。由于我国渎职犯罪的立案标准较高，因此，应该根据犯罪的社会危害程度和恢复社会秩序所需要的成本大小，适当提高其法定刑。例如，将滥用职权罪最高法定刑提高到15年有期徒刑，将玩忽职守罪最高法定刑提高到15年有期徒刑，其他的犯罪的法定刑，同时做相应调整。

五、结语

正如贝卡利亚所言，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真。”[22]渎职犯罪刑罚的有效运作决不能仅靠一纸具文，纸上的法如何成为行动中的法才是我们需要永远探索的议题。诚如马克思所言，“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢不切实际的幻想，既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”[23]希望通过具体的制度设计，对中国的法治建设有所助益。

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