“罪无可赦 情有可原”——被害人过错认定的困境与出路

徐娟

（湖南省高级人民法院，湖南 长沙 410001）

“罪无可赦 情有可原”
——被害人过错认定的困境与出路

徐娟

（湖南省高级人民法院，湖南 长沙 410001）

司法实践中，在一些被害人与被告人互动的刑事案中，被害人过错是一个被经常适用的酌定量刑情节，如故意伤害、故意杀人和交通肇事等案件。在刑事司法中考虑被害人过错，有利于对被告人进行准确的定罪量刑，更加公平公正地保障被告人的合法权益，实现社会公平正义。审判实践对于被害人过错由于没有统一的认定标准，法官自由裁量的权限很大，存有司法恣意的嫌疑。究其缘由，除了我国偏重打击和惩罚犯罪的刑事司法理念需要转变之外，主要还在于对被害人过错认定上存在相当的难度和困境，因此，探讨被害人过错的认定标准和规范化很有必要。

被害人过错；认定；立法；司法

一、被害人过错的认定的困境

目前，司法机关越来越重视被害人有过错对刑罚裁量的影响，但是对于什么是被害人过错，被害人过错在何种情况下才对量刑产生影响等问题缺乏具体的依据和可操作规范，导致被害人过错的认定陷入困境，具体表现如下：

（一）立法上的困境

立法上对被害人过错的考量主要体现在一些司法解释和政策性会议纪要文件之中，没有形成系统规范的刑罚适用体系，如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会会议纪要》（法[1999] 217号）、《关于进一步加强刑事审判工作的决定》（法发[2007]28号）、2009年最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号）及2010年的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《宽严相济意见》）中均将被害人过错作为酌定量刑情节予以考虑，并在一定程度上起了积极作用。但由于缺乏系统性，适用范围有限，可操作性不强，给被害人过错的司法认定造成了一定困难：

1.缺乏系统性。仅用纪要、决定、意见等方式对被害人过错加以规定，阶位较低，比较零散，不成系统。且不同类型的被害人过错对加害人刑事责任产生什么样的影响，尚未作出完善的规定，致使司法人员在被害人过错的认定上存在困境。

2.适用范围有限。譬如《会议纪要》和《决定》只针对民间矛盾中的故意杀人犯罪而言，而现实情况下，在被害人和被告人有互动的许多犯罪中，如“许霆犯盗窃罪案”等犯罪均有可能涉及被害人过错。

3.可操作性不强。由于现行我国立法体系对于被害人过错的认定比较抽象，不具体，可操作性不强，比如对于被害人过错的性质、特征、表现形式、构成要件、认定标准和适用情形等均未在相关司法解释中加以明确规范，以至于司法机关不敢轻易认定被害人过错。

（二）司法实践的困境

1.证据上的采信难。被害人、犯罪人和国家的三元刑事结构模式中，往往在侦查、控诉、审判阶段较多考虑了被害人与被告人互动的在犯罪案件中的互动关系，而我国实行的是被告人与国家二元刑事结构模式，因此，对于被害人在犯罪中的作用和地位往往被认为是可有可无的，导致被害人过错证据存在收集难、举证难和认定难等问题。证据上的采信难，主要表现在以下三个方面：一是从打击和惩罚犯罪的国家主义立法下，公安机关和检察机关对于案件证据的收集和提供大多偏重与对被告人有罪证据和法定量刑情节证据的收集上，容易忽视或不注重对被害人过错的证据收集。二是被告人提供证据难。被告人常受自身主客观方面因素的制约，不能提供或不能有效提供被害人过错的证据。三是审判机关认定难，审判机关在审判的时候，难以查清被害人过错等对被告人有利的证据，由此做出不利判决对被告人是不公的[1]。

2.认定标准不一。目前我国立法对被害人过错认定的标准缺漏，审判实践中认定标准不一，严重影响了对被告人的定罪量刑，这主要表现在以下两个方面：一方面是法官认定标准不一。每个法官由于道德素养、知识结构、生活阅历不同，对是否构成被害人过错、达到何种程度的过错等标准不一；另一方面，各地法院认定标准不一。不同地域法院受当地传统观念及地域影响，在制定量刑指导意见细则时对犯罪被害人过错的规定各自为政，相差迥异[2]。

二、被害人过错认定的域外借鉴

国外许多国家和地区的刑法典都有关于被害人过错的相关规定，理解和分析其它国家或地区的相关立法规定对于我们完善被害人过错的认定有着重要的借鉴意义，尽管大陆法系和英美法系关于被害人过错的认定在立法模式、立法内容上都各有千秋，但归纳起来，主要有以下内容：

（一）立法技术模式多样化

1.总则提纲挈领式

意大利、冰岛、罗马尼亚等国的刑法典通过总则提纲挈领式的方式在刑法总则部分对被害人的过错问题做了规定。如《意大利刑法典》在总则规定“下列情节，当不属于犯罪构成要件或特别减轻情节时，使犯罪变得较轻……”[3]

2.总分相结合模式

德国、俄罗斯、我国台湾地区、我国澳门地区等大部分国家或地区的刑法典对于被害人过错都采取总分则相结合的模式，首先在总则中对被害人过错问题作一般性的规定，然后在分则中对因被害人过错引发的典型罪名作相应具体的规定。如《俄罗斯联邦刑法典》既在总则第六十一条第一款中规定了被害人过错情节，又在分则规定了激情状态杀人的从轻或减轻处罚情节[4]。

（二）立法内容涵盖广

综观部分国家或地区的刑法典，不管是大陆法系还是英美法系，虽然对被害人过错的表述或规定不一，从轻或减轻处罚的幅度亦不相一致，但是都较为成熟，且内容涵盖广，层次多样化，并在司法实践中运用，可归纳可为以下几点：

1.在被害人与被告人互动较多的罪名如故意杀人和故意伤害犯罪中规定了被害人过错。

2.对被害人过错的性质和特征作了规定。如《巴西刑法典》、《俄罗斯联邦刑法典》等都确定了被害人过错的不正当性。

3.对被害人过错的表现形式予以规定。比如《俄罗斯联邦刑法典》第一百一十三条规定“因被害人的暴力、挖苦或严重侮辱，或因被害人其他违法行为或不道德行为（不作为） ……”[4]。

4.被害人过错的针对对象范围较宽。如《德国刑法典》、《越南刑法典》均规定了被害人过错的对象既可以是被告人本人也可以是被告人的近亲属。其中《德国刑法典》第二百一十三条规定：“非行为人的责任而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致行为人当场义愤杀人的，或具有其他减轻情节的，处1年以上10年以下自由刑”[5]。

三、解决被害人过错的认定的法理分析

（一）刑法意义上被害人过错的内涵

自从法学家门德尔松于1947年提出被害人学后，学术界对被害人过错的界定可谓是“百家争鸣、百花齐放”，然而，并非所有的被害人过错都能成为刑法意义上的被害人过错，因此，在探究被害人过错的认定方法之前，应当对被害人过错的内涵、特征有所了解。有学者认为，刑法意义上的被害人过错在主体、行为、时间、性质、程度等五个方面的特征[6]。一是主体特定性。只能是被害人本人；二是行为的关联性。被害人过错与犯罪行为之间具有密切的因果关联性；三是行为的时间性。被害人的过错行为必须发生在犯罪行为实施之前或犯罪行为过程中，被害人过错行为对犯罪行为的发生有激化作用；四是是行为的不当性。被害人过错行为与法律或社会道德伦理相违背，甚至本身也是违法犯罪行为。五是程度明显性。过错必须达到一定程度，既有量的积累，亦有质的变化。

综上，从刑事司法角度来看，被害人过错主要表现形式为被害人对被告人的挑衅、激将、贪欲、报复等为法律或社会伦理不能容忍的行为，且这些行为与犯罪行为之间有直接的因果关系，并对犯罪行为的发生、刺激或推动有实质性的影响。

（二）刑事被害人“过错”的认定

被害人过错作为一个酌定量刑情节，在审判实践中首先要考虑被害人是否有过错，其次考虑如何认定被害人过错，然后再考虑被害人过错认定对定罪量刑的影响。

第一，有无必要考虑被害人过错的问题。从刑法学上讲，被害人过错是指被害人在犯罪行为发生过程中也存在过错，被害人的过错与犯罪行为的发生有直接或间接的关系，且被害人的过错行为为法律和社会伦理所不能容忍。也就是说，我们不能将只要存在被害人过错的案件，都将被害人过错作为酌定量刑的情节，更不能将被害人的过错作为或变相转化为被告人实施犯罪行为“情有可原”的理由。即使被害人过错与犯罪行为存在一定的因果关系，但对于故意犯罪一般不宜将被害人过错作为酌定量刑的情节。如在性侵害犯罪中，女性夏天穿暴露衣装，且行为举止轻佻，即使被害人是性工作从事者，在交易没有谈妥情形下，如果发生强奸犯罪，这种犯罪学意义上的被害人过错也并不能构成定罪量刑需要酌定的情形。因为强奸罪是一种直接故意犯罪，也就是说，在直接故意犯罪中不需要考虑被害人过错，只有在间接故意和过失犯罪中需要考虑被害人过错。在间接故意犯罪中，对被害人过错的认定的前提是：被害人实施了某种社会无法容忍的不良或违法犯罪行为，导致了间接故意或过失犯罪的发生。

第二，如何认定被害人过错的问题。需要法官综合评价被害人过错是对犯罪行为发生的影响和作用，被害人过错的因素的介入与犯罪行为之间的因果关系。因此，在认定被害人过错责任中，需要对被害人过错责任进行细化。对于打击惩罚犯罪，“惩罚应有程度之分，按罪大小，定刑罚轻重”[7]。根据罪责刑相适应原则，在具体被告人与被害人互动的案件中，对被告人刑罚的具体量刑幅度将被害人过错在犯罪中的责任大小考虑进去，从而能够准确量刑。切忌搞“一刀切”，以至于有失去刑法公平正义价值追究之虞。因此，笔者认为，应根据被害人的过错行为程度对被告人量刑，那么被害人的过错程度如何确定呢？有学者将刑法意义上的被害人过错根据其程度可分成四种情况:被害人轻微过错、被害人明显过错、被害人有重大过错、被害人完全过错[8]。

这样，司法实践中就有必要根据被害人过错程度对案件中的过错责任进行具体细化，以方便司法操作，减少司法的随意性。首先对于犯罪案件中被害人过错轻微，只是由于被害人疏忽大意而诱发犯罪发生，犯罪行为的发生主要在于被告人的过错，由于被害人过错程度低，酌定量刑时可以考虑被害人过错对量刑的影响；其次，对于被害人有明显过错，被害人在犯罪行为发生过程中存在明显违法或者不道德的行为，被害人的过错行为的介入与犯罪行为有一定的刺激、激发作用，并在一定程度影响到被告人的自控能力，量刑时应该认定被害人过错，酌情从轻处罚；再次，对于被害人有重大过错，且是由于被害人的现行过错行为导致了犯罪行为的发生时，这时，被害人的过错行为的介入与犯罪行为有着直接、较为紧密的因果关系，量刑时可以考虑对被告人的量刑，酌情减轻处罚。最后，如果完全是因为被害人的过错迫使被告人对被害人做出了反击行为，致使被害人受到伤害或死亡的，此时被告人的行为应属正当防卫，应按正当防卫有关规定处理。另外，还有人认为，认定被害人行为过错首先必须考虑被害人过错与危害结果之间是否有因果关系；其次要看社会对被害人行为的容忍度，即看被害人的过错行为是否逾越了社会相当性所能容许的范围，是否侵害了社会基本伦理秩序。对于前者，按被害人行为与危害结果之间的因果关系一般较易认定；对于后者，笔者认为，只有当犯罪行为是在正当阻止被害人行为情形下，发生了犯罪行为，才应考虑将被害人过错作为酌定量刑情节。如在抓捕或扭送小偷过程中，对小偷施加的阻止行为演变成的故意或过失伤害等犯罪行为，此时应考虑小偷作为被害人本身的过错，而减轻或免除对加害人的处罚，以鼓励和弘扬社会同违法犯罪分子作斗争。

第三，被害人过错对刑罚的影响。对被害人过错的考量和认定的目的是为了保障被告人的合法权益，对犯罪进行准确而公正的刑罚。在需要考虑和认定被害人过错的刑事案件中，一般认为被害人和加害人的共同过错导致了犯罪行为的发生。因此，对被害人过错认定时，还必须根据被害人过错对犯罪刑罚发生的影响程度和责任，认定被害人过错对打击犯罪和被害人的影响。学理上有的人认为应该突破现有酌定情节的法律规定，被害人过错应该成为法定情节，这是值得商榷的。所谓法定情节是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。酌定情节是法官根据立法精神和刑事政策，自由裁量补充罪行法定情节的情节。一般通过法定情节来确定定罪量刑的基本方向，酌定情节用来弥补法定情节，决定量刑的具体刑度。从刑法学上酌定情节适用范围来看，被害人过错属于量刑过程中可以考虑的“犯罪的对象”情节，而犯罪对象情节并不是犯罪构成的必要要件，不影响对犯罪行为定罪量刑的基本方向，不宜作为刑罚适用上的法定情节。而且从刑罚目的来看，被害人过错有无并不是打击和惩罚犯罪的主要因素，只是一种附属的考量情形。如果将被害人过错作为量刑的法定情节，实质是要求从法律上规定以被害人的过错为加害人的犯罪“买单”，这样容易在社会中形成一种“他人有错，犯罪有理”的感觉，甚至有使社会回归“同态复仇”的危险，导致犯罪现象的扩大，显然这与法律或法治精神相违背。

酌定情节一般分为决定量刑基础的情节和一般的情节。前者一般应用在相对确定的法定刑中，被害人过错对于被告人的量刑是一种从宽情节，如果将此作为法定情节或基础的酌定情节，不利于抑制犯罪，甚至会使犯罪行为人在实施犯罪时存在误判或侥幸心理，从而使犯罪扩大化，同时也不利于对被害人的保护。如当被害人遭遇危险时，出现过激反应，如果将被害人过错法定化，则会被犯罪行为人加以利用实施犯罪。如司法实践中就出现了“凶犯虐杀少女却因受害者生前‘有激烈反抗行为，才导致被告杀人’的理由而轻判”的荒唐判决①2011年，东莞理工学院大二女生在教学楼厕所被师兄猥亵，在反抗逃脱中遭对方杀害。结果，被告人敖翔被判死缓，东莞市中级人民法院回应却称，考虑到被告人受性冲动影响实施犯罪，考虑到被害人“有激烈反抗行为，才导致被告杀人”，如果司法机关每每下重手，对愿意接受惩罚的人是个打击。当然本案也有被告人投案自首情节。，更有恶搞的专家提议“受性侵女性应主动递避孕套”，显然，如果将被害人过错认定作为量刑的法定情节或基础的酌定情节，法官面对受害女性“主动递套”的行为，就不得不从轻处罚罪犯了。

四、被害人过错认定的规范化和标准化

将被害人过错作为一个量刑的酌定情节，但酌定情节并非是指法官可以随心所欲、不受制约地决定取舍和适用结果，对被害人过错的认定也不例外，但不能将这一问题与从立法上将“被害人过错作为量刑法定情节”同质化，这是两个完全不同的问题，无论是法定情节还是酌定情节都存在操作规范化和标准化的问题。目前，我国关于被害人过错认定在立法和司法上陷入双重困境，加剧了被害人过错认定的难度。笔者建议，应着眼于被害人过错认定的法定化和司法操作规范化，从立法和司法上对被害人过错的认定和刑罚裁量操作规范化和标准化，从而走出被害人过错认定的困境。

（一）立法上的规范化

目前，学术界“去酌定化，要法定化”的呼声主要是针对对被害人过错认定操作上的不规范，法官自由裁量缺乏标准，司法可操作性不强等问题。对此，我们需要从立法上规范被害人过错认定问题，根据我国立法和司法现状可借鉴国外或其它地区的立法体系，同时完善相关司法解释和典型案例指导，逐步使被害人过错认定的立法体系完善化和规范化。

1.刑法总则提纲挈领式

被害人过错不宜在每一个案件量刑中都加以考虑，如果这样，将会使刑法典变得呆板而又难以实施。因此，对于被害人过错问题，在刑法中应仅作原则性和原理性规定，以便于司法机关灵活操作。因此建议《刑法》总则部分的第六十一条修改为“被害人因故意或过失实施不正当行为，并与犯罪的发生有因果关系的，可以根据被害人过错程度，从轻或减轻处罚”。

2.司法解释和案例指导配套化

由于刑法总则进行的原则性规定比较抽象，需要相关的立法解释将其细化，使实践中更具操作性。笔者建议，一方面可以通过司法解释的形式将刑法分则中涉及被害人过错较多的罪名，诸如故意伤害罪、故意杀人罪、交通肇事罪等罪名中将被害人过错的认定细分化，明确将被害人过错作为酌定量刑情节。另一方面，要充分利用案例指导制度，通过最高院的案例平台发布，将因被害人有过错而对被告人从轻或减轻处罚的典型案例作为样本供司法机关参考。

（二）司法操作规范化

1.证据采信规范化。首先，赋予被告人对被害人过错举证权。由于被告人身在第一现场，知晓犯罪发展过程，亦对被害人过错行为的存在、性质、方式和程度等内容有着清楚的认识。因此，确定由被告人对被害人过错负举证责任为宜。同时应赋予被告人的辩护律师实现举证权所必须的权利。其次，适当降低被害人过错认定的证据证明标准。由于被害人过错情节与犯罪构成事实存在较大差距，被害人过错的证明标准可以是排除合理怀疑，低于犯罪构成的证据确实、充分的证明标准。最后，法官在证据的采信上适用“有利于被告人”的原则。个别证据存疑时，应采取“事实存疑有利于被告”的原则，确认存在被害人过错，作出从宽的裁判[9]。

2.认定标准综合化。在司法实践中，司法人员要确定刑事责任的主要依据时行为人的主观罪过和客观的危害行为，对被害人过错在其中发挥作用的有无及大小，要综合各种因素进行判断[10]。笔者认为，不能简单地认定被害人的过错，除了考虑被害人过错的五个特征外，还要综合以下因素：首先，要考虑被害人实施过错行为的主观状态和人身危险性；其次，要分析被害人的过错程度、行为性质、实施方式和严重程度；最后，还要考虑被害人实施过错时的客观情形。诸如犯罪时间发生的具体环境，被害人与加害人的人际关系等等。

总之，刑法的价值在于公平性、正义性。尽管，由于我国立法体制的不完善，关于被害人过错的司法认定亦存在诸多不足，但是笔者意图通过立法法定化和司法规范化的途径突破困境，探索出一条有中国特色的被害人过错认定的路径，以期实现刑法追求公平正义的价值追求。法官在被害人与被告人互动的犯罪案件中应该同时考虑加害人与被害人相互行为的过错和性质，坚持罪责刑相适应原则，公正、合理地适用认定被害人过错，准确对被告人进行定罪量刑。

[1]赵良剑.刑事被害人过错认定的若干实务问题[J].四川警官高等专科学校学报，2006,(7):19.

[2]雍自元.犯罪被害人过错立法与司法规制[J].安徽师范大学学报（人文社会科学版）,2012,(3):42.

[3]最新意大利刑法典[M].黄风译.北京:法律出版社出版，. 2007.28-29.

[4]俄罗斯联邦刑法典[M].黄道秀译.北京:北京大学出版社，2008.23,313.

[5]德国刑法典[M].许久生，庄敬华译.北京:中国法制出版社，2000.161.

[6]罗灿.刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用[J].中国刑事法杂志，2011，（2):13.

[7]孟德斯鸠.波斯人信札[M].北京:商务印书馆，1962.141

[8]王新泉,袁小刚.论刑事案件中的被害人过错[J].中国刑法杂志，2008，(3):23.

[9]任志中,汪敏.被害人过错与死刑适用[J].法律适用，2009，(1):274.

[10]黄瑛琦.被害人行为导入定罪机制研究[M].北京:法律出版社，2011.123.

“Unforgivable Excusable”——The Dilemmaand OutletofVictim’s FaultDetermination

XU Juan (The High Court of Hunan Province,Changsha,Hunan,410001)

In some crim inal interaction cases,the victim’s faults is an discretionary circumstance of passing sentence,such as intentional injury,intentional murder and traffic offences.The consideration of victim’s fault is benefit to the measurement of penalty accurately,protect defendants’human rights and guarantee judicial justice.However,because of lacking some relevant legislation,the judges seems to have great discretion,having the risk of abusing its discretion to affect criminal justice.The fundamental reasons are,besides the severe punishment concept of justice need to be changed,there are loopholes in the legislation and judicial practice dilemma about defining victim’s fault.This paper intent to explore the path of legislation and judicial practice to resolve the victim’s faults defining,with the help of foreign legislation combination with the reality of our country.

victim’s fault;define;legislation；judicial practice

D914.1

A

2095-1140（2013）03-0078-05

（责任编辑：左小绚）

2013-4-15

徐娟（1979-），女，湖南郴州人，湖南省高级人民法院刑一庭助理审判员（三级法官）。