《联合国国家及其财产管辖豁免公约》与国际民商新秩序的构建

黄文旭

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》与国际民商新秩序的构建

黄文旭

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

国际民商新秩序的提出对于国际私法的发展具有重大意义。国际民商新秩序要求国际民商事关系中的当事人处于平等的法律地位，如果国家在国际民商事交往中享有豁免权，则不利于国际民商新秩序的构建。关于国家豁免的范围，存在着绝对豁免主义与相对豁免主义的分歧。绝对豁免与国际民商新秩序的构建背道而驰，相对豁免与国际民商新秩序的构建相契合。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第一次在全球性国际公约中规定了国家及其财产管辖豁免原则，标志着限制豁免说彻底战胜了绝对豁免说，是国际民商新秩序构建进程中的里程碑。

国家豁免；限制豁免；国际民商新秩序；联合国国家及其财产管辖豁免公约

一、国际民商新秩序的提出

法的价值包括秩序价值、正义价值、自由价值等。在这些价值当中，秩序是最基本的价值，是实现法的其他价值的基础。秩序的存在是人类一切活动的必要前提。[1]因此，秩序是法律的应有之义，不正义的法律可以被认为是恶法，而没有秩序的法律根本就不是法律。与法律相伴的基本价值，便是社会秩序。[2]不管是国内社会还是国际社会，都需要良好的秩序。法律秩序价值的实现，是需要经由确认现存秩序和创设新秩序这样两个渠道的。[3]

国内社会的秩序由国内法来维护，而国际社会的秩序是由国际公法、国际经济法和国际私法共同维护的。由国际公法维护国际政治秩序，国际经济法维护国际经济秩序的观点早已耳熟能详。国际政治新秩序与国际经济新秩序的提法也在二战后殖民地独立时期获得了普遍接受。然而，国际民商秩序及国际民商新秩序的概念直到1996年才由我国著名国际私法学家李双元教授首次提出。[4]其力作《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》对国际民商新秩序理论进行了深入、全面的阐述。[5]而且，李双元教授一直在不同的场合对国际民商新秩序理论进行深化与完善。

国际民商新秩序是针对国际民商旧秩序而言的，是对旧的国际民商秩序进行扬弃的结果，它必须克服旧秩序中不公平、不合理、不平等、不科学的成分。国际民商新秩序必须谋求不同社会制度、不同发展水平的国家、人民之间民商事交流的开展和他们民商权益的平等保护。这里所说的平等应体现在两个方面：一方面，它表现在国际民商领域，各主权者是平等的，它们享有平等的立法、司法权；另一方面，它体现为国际民商关系中当事人处于平等的法律地位。[6]

国际民商新秩序的概念提出之后，得到了学界的高度评价。如有学者认为，“国际民商新秩序”概念之提出，对于国际私法的功能转换和重新定位具有方法论上的指导意义，从而把对国际关系的研究引向了微观的、实证的民商事关系的层面，大大丰富和发展了“国际秩序”的内涵。[7]此外，很多著作对国际民商新秩序理论进行了介绍或使用了国际民商新秩序这一概念。如于飞教授在其专著《中国国际私法理论与立法》中介绍了国际民商新秩序理论，并认为国际民商新秩序的提出是国际私法理论体系建构上的开拓。[8]徐冬根教授在其专著《国际私法趋势论》中也将国际私法的功能定位在保障国际民商新秩序确立和运作。[9]在中国知网上搜索，正文中包含“国际民商新秩序”的论文有178篇。可见国际民商新秩序的理论已产生了很大的影响。当然，也有反对国际民商新秩序这一概念者。如在1998年中国国际私法学会年会上，张仲伯教授就不同意建立国际民商新秩序的概念。其理由国际政治新秩序与国际经济新秩序均有特定的含义，而国际民商新秩序的特定含义不确定，且国际民商秩序无新旧之分。[10]李万强教授认为，过分宣扬建立国际民商新秩序，对于围绕法律选择所构建的国际私法体系而言，即使不是过于遥远或空幻，也有“大目标”淹没“小目标”之嫌，导致无法准确地、现实地把握国际私法的功能与任务。[11]这些不同观点反映了我国国际私法学界“百花齐放、百家争鸣”的良好学术氛围。但笔者不赞同以国际民商新秩序的特定含义不确定为理由而反对国际民商新秩序的概念。且不说国际民商新秩序的含义能否确定，就算不能确定也只能说明国际民商新秩序是一种发展中的理论，有进一步研究的必要。认为国际民商秩序无新旧之分也并不正确，因为秩序的新旧本来就是由人来划分的。在经济全球化的今天，国际民商事交往蓬勃发展，而已有的国际私法规则存在着不公平、不合理、不平等、不科学、不利于国际民商事交往的地方。比如很多国家的国际私法规则粗糙、僵化、缺乏灵活性，各国的国际私法片面保护本国当事人的利益，对实质正义关注不足，一国法院对国际民商事案件做出的判决很难得到其他国家的承认与执行等等。我们可以将这些秩序视为国际民商旧秩序，将公平、合理、平等、科学、有利于国际民商事交往的秩序视为国际民商新秩序。

二、国际民商新秩序与国家豁免

（一）国家豁免的理论与实践

国家豁免指的是一个国家及其财产免受他国国内法院的司法管辖。国家豁免的历史并不悠久，从形成到现在不过两百年。一般认为，1812年美国交易号案是确立国家豁免原则的重要判例之一。对于国家豁免制度的适用范围，各国的理论与实践始终存在着很大的分歧，这种分歧可概括为绝对豁免主义与限制豁免主义。绝对豁免主义指的是国家在他国法院享受的豁免权是绝对的，不论其行为的性质与目的为何，除非该国明示放弃豁免权，他国法院都不得对该国行使管辖权。限制豁免主义指的是一国的公法行为或统治权行为在他国享有豁免权，但其私法行为或管理权行为不享有豁免权。绝对豁免主义曾经一度占优势，但从未成为国际习惯法规则，且日益没落。限制豁免主义在国家豁免原则形成之初只是少数派的声音，但在后来被越来越多的国家接受，并被一些国际条约所采纳，成为国家豁免制度的发展趋势。

（二）绝对豁免与国际民商新秩序的构建背道而驰

绝对豁免主义之所以日益没落，其原因之一就是不利于国际民商事交往。国家豁免的理论基础是主权平等原则，但主权更重要的含义是对内最高权。因此，国家豁免照顾了主权平等原则，却损害了法院国的主权。而且，国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题，国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外，以豁免的大旗来为所欲为。换句话说，即使国家没有豁免这一防护罩，国家之间依然平等——正如公民之间，没有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。如果国家一方可以主张豁免，而对方则只能按照约定承担责任，双方很显然站在极不平等的交易位置上，导致交易利益的单向倾斜。[12]在1873年的“查凯号案”中，英国海事法院的菲利莫尔法官说道：“据我所知，没有一项国际法原则、确定的判例或法官意见竟然走到这种地步：当对其有利时便授权君主以商人资格出现，而当对私人负有义务时又抛弃商人伪装，作为君主出现。”[13]有人认为在绝对豁免制度下，一国国民与外国国家之间的民商事纠纷可通过外交途径来解决。然而，外交是政治的一部分，在大多数时候，政治中讲究的并不是公正，而是利益的平衡。这样，既可能导致不公正的结果，也不利于效率（因为很多时候政治性处理很可能意味着没有结果）。[14]而且外交解决在很大程度上取决于国家之间实力的角逐，更有利于大国强权的利益，对发展中国家并不一定有利。

绝对豁免主义之所以曾经占主导地位，其更深层次的原因是当时国际法奉行的是国本主义，一切以国家为本，无视个人在国际交往中的地位。然而，不论是国内秩序还是国际秩序，都应该以人为本。康德的道德哲学中的重要一点就是永远把人类当作目的而不仅仅是手段。罗尔斯认为，每个人都拥有基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。[15]我国正在深入学习与实践的科学发展观的核心就是以人为本。国际法应以人为本的思想在近年来也得到了我国学者的广泛认同，认为人本秩序体现了国际秩序的正义性。[16]李双元教授也曾指出，进入21世纪，经济全球化和一体化进程迅速推进，全球性问题日益凸显，国家本位理念遇到严重挑战，传统的国家主权和国家利益观念需要作出新的诠释。在这种新的国际形势下，国际社会本位理念作为一种全新的国际法律理念，逐渐为国际法学界所认同。[17]如果说绝对豁免主义在以国家为本的传统国际法框架下有其存在的理由，那么在人本主义与国际社会本位理念大大提升的现代国际法中，绝对豁免主义的合法性与合理性都受到了挑战。尤其是在调整平等主体之间关系的国际私法领域，绝对豁免主义更加失去了其存在的价值。

基于以上理由，理论界支持绝对豁免说的学者越来越少，各国在实践中也逐渐抛弃了绝对豁免的做法。著名国际法学者劳特派特甚至主张在根本上放弃国家豁免这一原则[18]。我国也有学者认为国家豁免的命运可能是逐渐退出历史舞台，并主张彻底放弃国家豁免。[19]毫无疑问，在外国国家与私人发生民商事法律关系时，外国国家不能作为被告被诉对于私人来说是极不公平的。国际民商新秩序要求国际民商关系中的当事人处于平等的法律地位，而根据绝对豁免主义，国家与他国国民在国际民商关系中的地位是不平等的。因此，绝对豁免主义与将平等作为基本价值之一的国际民商新秩序是背道而驰的。

（三）限制豁免与国际民商新秩序的构建相契合

随着社会的发展，主权国家越来越多地参加国际民商事活动，国家因其所处的特殊的法律地位，处理好其在国际民商事交往中与一般民事主体之间的关系成为非常现实和非常重要的问题，直接关系到国际民商事交往的正常进行，关系到国际民商事关系的健康发展。[20]由于绝对豁免不顾国际民事交往中的私人利益，影响了私人与他国国家进行民商事交往的积极性，不利于国际民商新秩序的构建。而废除豁免论企图从根本上否定国家豁免制度，不顾及主权平等原则，很难被各国接受。限制豁免正好能平衡主权平等原则与国际民商事关系中当事人平等原则之间的冲突，既没有推翻以主权平等原则为基础的国家豁免制度，又能使国家在参与国际民商事交往时与他国私人处于平等地位，与国际民商新秩序的构建是相契合的。因此，在历史上有很多国际法学术团体倾向于限制豁免理论，如1926年国际法协会《国际法上关于豁免的条约草案》和1932年哈佛大学《关于对外国国家的法院管辖权的条约草案》都将国家的商业行为排除在管辖豁免之外。第二次世界大战后，西方资本主义国家开始全面走向限制豁免主义。采纳限制豁免主义的国际条约也越来越多，如1926年《统一国有船舶豁免的某些规则的国际公约》、1933年《关于防止扣押飞行器的罗马公约》、1940年《国际海商法公约》、1972年《关于国家豁免的欧洲公约》等。

三、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是国际民商新秩序构建进程中的里程碑

2004年，联合国大会通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，并于2005年1月17日开放签署。该公约在其序言中指出，一项关于国家及其财产的管辖豁免国际公约将加强法治和法律的确定性，特别是在国家与自然人或法人的交易方面，并将有助于国际法的编纂与发展及此领域实践的协调。事实上，该公约所产生的影响远不止于此。国家及其财产管辖豁免是国际法领域一个重大的基本问题，涉及到国家主权平等原则以及国家的属地管辖权。在这一问题上，各国有着不同的实践，存在着绝对豁免说和相对豁免说的分歧。同时，国家及其财产管辖豁免不仅是国际公法上的一个问题，而且是国际私法和国际经济法中的问题。因此，该公约可以说21世纪所诞生的最重要的国际法文件之一。虽然该公约目前还未生效①根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第三十条的规定，该公约需要三十个国家批准后才生效，但截止2009年4月15日，只有二十八个国家签署该公约，而批准该公约的国家只有澳大利亚、伊朗、挪威、葡萄牙、罗马尼亚、黎巴嫩六个国家，美国甚至还没有签署该公约。，但其对国际公法、国际私法和国际经济法产生的影响却是巨大的，大大促进了国际民商新秩序的构建进程。

（一）第一次在全球性国际公约中规定国家及其财产管辖豁免原则

虽然国家及其财产管辖豁免是一项普遍接受的习惯国际法原则，但由于习惯国际法缺乏精确性和系统性，不同国家往往对其做出不一样的解释。因此，国际社会表现出了对该原则进行编纂的愿望。但在此之前，只在船舶与飞行器方面达成了少量国际公约。有关国家豁免的综合性公约只有《欧洲国家豁免公约》，但这个公约只是一个区域性的公约，不足以协调不同国家在这一问题上的实践。由于各国在国家豁免这一问题上有着不同的实践，私人与他国国家进行国际民商事交往便缺乏可预见性，这是国际民商旧秩序的一种表现。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第一次在全球性国际公约中确认国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则，并对该原则做出了非常具体的规定。

（二） 标志着限制豁免说彻底战胜了绝对豁免说

在国家及其财产管辖豁免领域，一直存在着绝对豁免说与限制豁免说的分歧。主张绝对豁免说的大部分为发展中国家，主张限制豁免说的大部分为发达国家。从20世纪后半叶开始，限制豁免说逐渐占优势，很多发展中国家在坚持绝对豁免说的同时往往通过各种形式放弃豁免。但绝对豁免说与限制豁免说之间的分歧并未完全消除。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在明确国家及其财产在他国法院享有管辖豁免的同时，规定了八种不得援引国家豁免的诉讼。该公约反映了在理论与实践上达成的国际共识，即国家不能再在他国法院的适当管辖中享受绝对豁免，尤其是商事行为。[21]实际上，这就是限制豁免说的反映，标志着限制豁免说彻底战胜了绝对豁免说。

（三）有利于国际民商新秩序的构建

如果对国际私法基本功能进行深层次地考察，国际私法应将其目标定位于国际民商新秩序的构建。国家在国际民商事交往中享有豁免权，明显不利于保护与国家进行民商事交往的个人，对从事国际民商事交往的个人是不公平的。原来的绝对豁免说实际上体现的是国家本位理念。然而，过于强调国家本位，就会使国家利益凌驾于本国对别国和国际社会承担的法律义务之上，就必然会损害别国利益和人类共同利益，进而损害人类社会的共同可持续发展。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》使绝对豁免主义与限制豁免主义之间的对立得以平息，使各国在国家豁免领域不同的实践得以统一，可以增加国际民商事交往的确定性与可预见性，从而促进国际民商事交往，有利于国际民商新秩序的构建。更重要的是，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所体现的限制豁免原则，使个人在民商事交往中与国家处于平等地位，个人与国家发生国际民商事争议时可以诉诸司法途径，契合了构建国际民商新秩序的要求。

四、结语

国际民商新秩序的概念提出后，多年来并没有什么进展，其影响也远不及国际政治新秩序与国际经济新秩序。但2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采纳了限制豁免主义，将国家从事国际民商事交易的行为排除在管辖豁免之外，使国家与私人在国际民商事交往中处于平等地位，大大促进了国际民商新秩序的构建。而我国学者在国家豁免这一问题上过于保守，除了少数论文与专著对限制豁免持肯定态度之外，大部分法学教材仍然坚持绝对豁免主义。由于《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所体现的限制豁免原则反映了国际社会对该原则的态度与发展趋势，而且我国已经签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。此外，由于中国的主要贸易伙伴早已转向限制豁免，中国继续坚持绝对豁免是十分不明智的，因为这将使中国的私人不能在中国起诉外国国家，而中国政府在外国仍然有被诉的危险。[22]因此，我国学者应及时从绝对豁免说转到能够促进国际民商新秩序构建的限制豁免说上来。遗憾的是，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》目前还未生效，且有可能胎死腹中。因为公约第二十八条规定，本公约应在2007年1月17日之前开放给所有国家在纽约联合国总部签署，第三十条规定，本公约应自第三十份批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长之日后生效。时至今日，只有二十八个国家签署了该公约，而公约规定的开放签署期限已过，其他国家已经不能再签署该公约。事实也是如此，2007年1月17日之后再也没有一个国家签署该公约。因此，该公约能否生效是存在很大疑问的。希望国际社会能够共同努力，促使该公约的生效，因为该公约有利于国际民商新秩序的构建，有利于国际民商事交往，有利于人类社会的整体利益。

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United NationsConvention on J urisdictional Immunitiesof Statesand Their Property and Construction of New International Civil and Commercial Order

HUANG Wen-xu
(Shanghai No.2 Intermediate People's Court,Shanghai,200070)

The proposition of New International Civil and Commercial Order has great significance in the development of Private International Law.New International Civil and Commercial Order require the parties of international civil and commercial relations have equal legal status.It goes against construction of New International Civil and Commercial Order that states are entitled to immunities in international civil and commercial communication.There are differences existed in the scope of state immunity,i.e. absolute immunity and restrictive immunity.Absolute immunity is acted counter to the construction of New International Civil and Commercial Order and restrictive immunity is suitable for construction of New International civil and Commercial Order.“United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property”is a milestone in the process of construction of New International Civil and Commercial Order because it’s the first worldwide international convention which prescribes the principle of jurisdictional immunities of states and their property and it marks that restrictive immunity theory defeat absolute immunity theory.

state immunity;restrictive immunity;New International Civil and Commercial Order;United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property

D992

A

2095-1140（2013）03-0025-05

（责任编辑：李语湘）

2013-3-20

黄文旭（1982-），男，湖南邵阳人，法学博士，上海市第二中级人民法院研究室调研助理，主要从事国际商法研究。