论人民警察防卫权——基于辽宁盘锦王树杰案的思考

李云林

（海南省临高县人民检察院，海南 临高571800）

论人民警察防卫权
——基于辽宁盘锦王树杰案的思考

李云林

（海南省临高县人民检察院，海南 临高571800）

我国刑法第22条规定了正当防卫制度，该制度并没有限制其适用的对象。而警察作为生活中的一员，也应当享有刑法赋予的正当防卫权。但是，警察在社会生活中特殊主体的地位决定了警察所拥有的防卫权与普通公民的防卫权既有相似之处，也有不同之处。如何建构警察防卫权的制度，关键在具体的成立要件中进行必要的限制。

正当防卫；警察防卫权；防卫权

2012年9月21日，辽宁省盘锦市兴隆台区村民王树杰一家为征地补偿与当地“执法人员”发生争执。王家遭到了众多民警的围攻（可能与警方的描述不同），王树杰不堪忍受警察的粗暴执法，于是将汽油浇在自己的身上点燃后冲向民警，民警随即开枪致王树杰当场死亡。王树杰的父亲看见这一幕，也冲向民警，再次遭到民警的开枪射击，击中腿部受伤。当地调查组通报称，民警在生命受到威胁之后开枪，完全符合法律的规定。但是，这一调查结果遭到普遍质疑。

在新形势下，警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业，在执法过程中常常伴随有诸多暴力因素的阻扰，由此决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。[1]当警察遇到紧急情形时，是否可以为了自身的安全而开枪？我国刑法关于正当防卫的规定能否适用于警察这一特殊主体？如果正当防卫的条款能够同样地适用于警察这一特殊主体，那么其与普通公民的正当防卫是否有一定的差别？这些问题在我国刑法中并没有明确答复。本文拟对上述问题加以探讨，希望对我国刑法学的发展有所裨益。

一、警察防卫权之来源

我国刑法第20条明确规定了正当防卫制度，即“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”一般的普通公民在自己或者他人的权利遭受侵害时，可以通过正当防卫制度在必要的限度内进行自力救济，而警察作为保护人民人身和财产安全的特殊主体，在面对不法侵害时，能否和其他公民一样可以自由地行使防卫权，目前存在较大的争议。

否定说的观点认为，由于我国刑法并没有规定正当防卫权的主体包括人民警察，即正当防卫权仅仅赋予公民个人，并没有赋予人民警察等执行公务的人员，从而认为在刑法之中由于对这一制度规定缺失，所以要求在立法中增设“袭警罪”来完善警察防卫权制度。[2]

限定肯定说的观点认为，由于刑法规定的正当防卫权制度没有排除警察等相关人员的防卫权，那就意味着警察享有必要的自卫权。在限定肯定说的观点看来，正当防卫制度虽没有排除警察这一特殊主体，但是考虑到警察拥有警械、武器，如果放大这种防卫权，必然会给他人的人身以及财产造成不应有的损害。所以，只有在警察面临暴力袭警的情形时，才能有限度地行使防卫权。[1]

肯定说的观点认为，人民警察虽然和普通公民的正当防卫权具有某种差别，但警察可能使用警械造成当事人的伤亡，尤其是开枪。[3]所以，“采取这种极端的手段肯定要有正当性的根据。换句话说，必须要有阻却违法的事由。否则，警察可能会因屠杀，甚至谋杀而有罪”。[4]

笔者认为，在我国刑法之中，不应当将警察的防卫权排除在正当防卫制度之外。

首先，从刑法的立场出发，我国刑法规定的正当防卫制度并没有限定行为主体。刑法第20条规定的正当防卫制度是指：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。”由此而论，只要公民自己或者他人的权利正在遭受不法侵害，被侵害人就有正当防卫的资格。即使是警察，也不应将其排除在正当防卫制度之外。

其次，如果将警察排除在正当防卫制度之外，将不利于法益的保护。任何犯罪都必然对法益造成一定侵害，国家之所以在刑法之中确立正当防卫制度，将公民的自力救济行为予以正当化，便是基于法益保护的立场。因为在犯罪正在发生的情形下，而要求被害人必须寻求公力救济而忍受他人的侵害行为，这是残酷而不现实的做法。所以，现代各国的刑事司法均规定，公民面对正在发生的不法侵害，有正当防卫的权利，将因正当防卫而致他人伤害的行为作为排除违法性的事由。如果将警察排除在正当防卫制度之外，必然不利于法益的保护。例如，普通公民遭受侵害之时，被害人可以奋起反击，和违法犯罪行为作斗争，而警察面对不法侵害时，只能忍受他人的侵害或者只能采取防御性的行为，那么作为警察身份的被害人遭受的损失则大于普通公民。

最后，承认警察的防卫权是我国宪法赋予的权利和司法解释的立场。根据我国宪法之规定，“社会主义公共财产神圣不可侵犯”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”以及公民的人身自由不可侵犯。”警察虽具有特殊的身份，但是作为社会中的一员，正当防卫权同样可以平等地适用。我国司法解释的立场也肯定了警察的防卫权。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，明确规定了《中华人民共和国刑法》第17条（第17条指的是现刑法第22条）关于对不法侵害采取正当防卫行为的规定，适用于全体公民。①1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》。

二、警察防卫权的成立要件

虽然笔者主张警察和普通公民一样享有法律赋予的正当防卫权，但鉴于人民警察是武装性质的国家治安行政力量，在打击和制止犯罪、维护社会治安、保护公共利益和公民合法权益方面负有特定责任，且一般持有武器，对不法侵害人造成的伤害一般较为严重，所以警察的防卫权成立要件应当在规范之下从严认定。

（一）警察防卫权与普通公民防卫权的异同

我国刑法中论及的正当防卫的成立要件并不存在多大的争议。通说认为，一个有效的正当防卫行为必须具备以下几点：必须有不法侵害存在的基础条件；必须是不法侵害正在进行时；防卫行为必须对不法侵害行为人实施；防卫人主观上必须是处于防卫认识和防卫的目的；防卫行为不能超出必要的限度。[5]但是，作为特殊主体的警察防卫权与普通防卫权既有某些相似之处，也有某些不同之处。

1.两者的相似之处

第一，法律性质具有相似之处。无论是普通公民进行的正当防卫还是警察进行的正当防卫，虽然从表面上看，可能对他人造成一定程度的侵害，但是从刑法的目的来看，其均是为了保护正当的法益，因而作为正当化事由存在。

第二，均具防卫性。尽管正当防卫源于原始的同态复仇，但是近代的正当防卫制度旨在防卫，与同态复仇有着本质的区别。国家设立正当防卫制度，目的在于鼓励人们在权利受到侵害时当场对抗侵害人，制止正在进行的不法侵害，恢复原有的法律秩序。[6]由此看来，无论是普通公民的正当防卫还是警察的正当防卫，其本质均具有防卫性。但在具体表现上有些许差别。例如，在司法实践中，多数案件表现为被害人为了保护自己的权利而进行的正当防卫，但警察更多的是基于职责保护他人的利益而实施的防卫权。无论是为了本人利益的考虑还是为了他人利益的考虑，在我国刑法中均属于正当防卫。

2.两者的不同之处

第一，主体不同。我国的正当防卫制度虽未明确主体，但是通说认为应当包括警察这一特殊主体在内。警察所拥有的防卫权相对于普通公民虽然在权利的行使上并没有多少差异，但警察作为行使职务行为的特殊主体，一般在执行职务的过程中具有使用枪支的权利。所以，正是由于主体的特殊性导致了警察防卫权的成立要件更为严格。

第二，性质不同。普通公民具有的防卫权一般认为不是法律义务，只是违法性阻却事由。因为，在某种意义上而言，普通公民具有的防卫权是被害人所享有的权利。申言之，普通公民在面对不法侵害时既可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。但警察行使的防卫权既有权利的一面，也具有义务的一面，因为根据我国司法解释的要求，警察在一定情形下必须行使一定的行为来防止犯罪结果的发生，如果警察防卫权作为一种职务行为而存在，那么必然是一种法律义务。换言之，在面临针对他人不法侵害时，警察必须行使这项义务。但是，如果行为人只是针对警察本身实施了加害行为，那么此时警察所拥有的防卫权和普通公民所享有的防卫权没有任何差别。警察对于这一种情形，既可以行使防卫权，也可以放弃防卫权。

第三，行使的方式不同。作为法律赋予的一项权利的正当防卫，被害人在面对不法侵害时可以直接对侵害人实施一定的反击行为，法律并不要求防卫人先实施警告行为，再实施较为缓和的制服行为。[7]但在警察面对不法侵害时，首先必须实施警告行为，在实施警告行为无效后，才可以实施正当防卫行为。在有些情形下，普通公民在行使防卫权时有可能预见到了他人的不法侵害行为。但是，如果警察预见到了他人的不法侵害，应当首先采取预防措施，而不是等到他人实施了不法侵害时再进行正当防卫。[7]

（二）警察防卫权的具体成立要件

1.实施正当防卫的基础条件——存在现实不法侵害

正当防卫必须以存在现实不法的侵害为前提，即使作为特殊主体的警察，也只有在面临不法侵害时，才能进行正当防卫。换言之，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。我国刑法的通说认为，现实的不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。我国刑法规定了正当防卫制度之外，民法中也规定了正当防卫制度，对于普通公民而言，只要是针对他人的不法侵害，就可实施正当防卫，无论该行为是否违反了刑法的有关规定。但是，作为特殊主体的警察，在他人实施一般违法行为之时，能否对侵害人实施正当防卫呢？笔者认为，由于警察职业是与违法犯罪作斗争的，在正式上岗之前，受过职业训练并能对突发事件迅速作出判断，所以在侵害人实施了一般的违法行为时，警察不应该实施强度过大的行为。换言之，只有侵害人在实施了犯罪行为时，警察才有实施正当防卫的余地。否则，为了保护较小的法益反而侵害了较大法益。

根据我国司法解释的规定，警察遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：（1）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（2）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；（3）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；（4）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；（5）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；（6）聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；（7）人民警察遇到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。①1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第1条。

2.实施正当防卫的时机条件——不法侵害正在进行

只有不法侵害正在进行时，才使法益处于急迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。[7]如果不法侵害行为尚未开始或者已经结束，行为人不能对他人进行防卫。在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫在不法侵害着手实施之前，但是这种对侵害人着手之前的防卫必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的流弊。在司法实践中，普通公民防卫权可能存在防卫不适时情形，即事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害，侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。防卫不适时如果对他人造成损害的要承担相应的刑事责任。作为特殊主体的警察，虽然在不法侵害尚未开始之前，发现有形迹可疑的人，可以进行必要的盘问或者盘查；在他人的侵害行为结束之后，可以对侵害人实施必要的抓捕行为。显然，这些行为不属于正当防卫的行为，只是履行职责的行为。如果警察在正当履行职务行为时造成他人损害的，可能产生国家赔偿问题。

3.实施正当防卫的对象条件——对不法侵害人实施

设立正当防卫制度的目的在于排除和制止正在进行的不法侵害行为，所以在被害人面对不法侵害时，只能对实施不法侵害本人进行正当防卫，不能对无辜的第三人进行防卫。如果离开了不法侵害人去谈正当防卫，是达不到制止不法侵害发生目的的。警察在面对不法侵害时，也只能对不法侵害人进行防卫。警察针对不法侵害人进行防卫一般包括两种情形：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如使用警械将他人制服；二是针对不法侵害人的财产进行必要的防卫，如不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如能起到制止不法侵害、保护法益的目的，则可以通过损毁财产进行正当防卫。[7]

4.实施正当防卫的主观条件——防卫行为出于防卫认识和防卫目的

对于防卫人主观上是否要求具有防卫认识和防卫目的，在我国刑法中还存在激烈的争议。例如，张明楷教授立足于结果无价值的立场，认为不应当限定防卫人的主观内容。但是，我国的通说认为，行为人构成一个有效的正当防卫行为，必须要考虑主观目的。笔者认为，在我国刑法中，这一争议没有多少实质性的意义。因为刑法已经明文规定了“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为……”，换言之，法条中明言规定了“为了……”，说明在我国刑法中，是要求防卫人主观上必须基于一定目的的考量，如果只是处于偶然的机会挽救了法益，也不排除成立犯罪的可能。一般而言，民警的职责是为了保护公众的生命健康以及财产的安全，对他人的防卫一般是基于防卫认识或者防卫目的。如果警察不是出于以上保护法益的目的，那么可能构成相应的犯罪。

5.实施正当防卫的限定条件——不能超出必要的限度

我国刑法第20条规定：“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应负刑事责任。”如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本适应说”。认为“必要限度”是指防卫超出了必要的最小的限度即相当性的场合。因此，即便是超出必要限度的反击，只要不是作为防卫行为而实施的，就不是防卫过当。[8]换言之，只要防卫的性质、手段、强度和后果等与不法侵害基本相适应即可。其二是“必要说”。认为“超出防卫限度”意味着以正当防卫状况的存在为前提，防卫行为超过了防卫的必要性乃至防卫的内在限制的情况。[9]即只要是以有效制止不法侵害的，就是正当防卫所要求的必要限度。其三是“折衷说”。认为“必要说”和“基本适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把两者结合起来考虑，只强调任何一个方面都不能说明问题。

笔者认为，由于我国刑法明确规定了“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应负刑事责任”，才是防卫过当。也就是说，防卫过当只有在客观上具备了明显超过防卫的必要限度，造成了重大损害的条件下才可能构成，不是仅指只要防卫行为超出了必要限度，就是防卫过当，而要从防卫行为的强度以及造成的后果等方面加以考察，认定是否构成防卫过当。[5]根据我国的司法解释，警察遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。①1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3条。换言之，警察作为一种特殊的主体，面对不法侵害时，应当保持必要的克制，不是只要发生了违法犯罪活动就有开枪的权利，而且在实施正当防卫行为时，以制止侵害人的行为为必要，即在侵害人丧失了侵害能力时，应立即停止相应的防卫行为，并对侵害人采取必要的救治。

三、余论——王树杰案的分析及思考

上文深入探讨了警察防卫权的成立要件，那么从王树杰案的基本案情来看，王树杰一家因为征地补偿款问题与当地的开发商发生了纠纷，民警作为公权力的代表去化解矛盾。在化解的过程中，矛盾进一步深化，王树杰不堪忍受警察的殴打，进而将自己的身体浇满汽油点燃后冲向民警欲与其同归于尽。警察在自己的身体遭受到侵害之时，向王树杰发出了必要的警告。在这一切行为无效后，民警遂拔枪将其击毙。该案之中明显存在不法侵害，且不法侵害正在进行之中，民警拔枪相向，致其毙命，是针对侵害人本人的实施的防卫行为，主观上也是出于保护自己人身权利的需要。但是，这种防卫行为是否恰当，有没有超出必要的限度？笔者认为值得商榷。正如前文所述，防卫人是否超出必要的限度，必须从防卫行为的强度以及造成的后果等方面加以综合考察。此时的侵害人已经是满身着火的“火球”，显然对民警的人身权利具有一定的威胁。但是，此时民警完全有责任采取必要的措施进行避让，而不是等待侵害人逼近之时再开枪将其毙命。根据我国行政法规的规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”②参见《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第4条。换言之，警察在使用武器进行防卫时，必须是出于“不得已”。即使在“不得已”的情形下使用武器，也应以选择最小的伤害为其基本准则，在本案中，民警完全可以向王树杰的腿部以及其他非致命部位射击，致其丧失继续侵害能力即可。故此，笔者认为该民警的防卫行为明显属于防卫过当的行为，如果其主观上具有故意，应当追究其故意杀人罪的刑事责任；如果其主观上具有过失，应当追究其过失致人死亡罪的刑事责任。

虽然王树杰案已经尘埃落地，人们或许早已忘却了这一事件。但是，笔者认为，该案留给我们的思考也许才刚刚开始。

[1]张正新.在履行职责与正当防卫之间——对警察防卫权的再认识[J].法学评论,2009(6):137-141.

[2]程应需.人民警察执法权保护问题的刑法学思考[J].云南大学学报(法学版),2006(5):29-34.

[3]纪辉.论人民警察职务行为中正当防卫的若干问题[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2006(1):13-18.

[4]余凌云.警察使用枪支与警械的两个基本问题[J].武警学院学报, 2002(2):79-81.

[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:716-749,750.

[6]金泽刚,乔青.警察防卫新论[J].山东警察学院学报,2010(6):73-7 7.

[7]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京:法律出版社,2011:213,213,19 5,199.

[8][日]大谷实.刑法讲义总论（新版第2版）[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2007:267.

[9]马克昌.比较刑法学原理——外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:333.

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2013-08-21 责任编校：边 草