传统知识的过程性及其保护建议

朱睿

（湖北第二师范学院政法系，湖北武汉 430205）

传统知识的过程性及其保护建议

朱睿

（湖北第二师范学院政法系，湖北武汉 430205）

传统知识与现代知识是两种不同的知识产权。传统知识的特殊性决定了现代知识产权制度无法为其提供有效而全面地保护。发达国家主导建立的现代知识产权制度在本质上是排斥保护传统知识的，发展中国家希望构建一套新的传统知识的法律保护框架显得困难重重。在此背景下，建议效仿美国的“碳关税”创造性地提出解决方案。

传统知识；过程性；碳关税；传统知识保护税

按照世界知识产权组织的说法，基于传统之上的文学、艺术或者科学著作，表演，发明，科学发现，设计，商标，名称和符号，未被透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域，由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造统称为传统知识。从这个表述中可以看出，国际社会对传统知识所应当包含的社会现象已经基本趋于一致。[1](p53)但由于“传统知识”含义复杂而广泛，使得对其下一个完整而准确的定义并不容易。然而，对传统知识定义的探索不会成为探讨其特殊性及其保护措施的障碍。

一、传统知识的过程性特征

智力成果若要获得现代知识产权制度的保护须符合其规定的各种形式要求，能够用多种定量的或者定性的标准加以衡量的智力成果都是已经固定在某个时间节点的知识片断。能够用现行的法律制度保护的现代知识虽然也都是以前人积累的知识为基础而开发或创造出来的，但从表象上看，大部分现代文化成果和科技成就已经完全脱离了传统的模式，甚至看不到丝毫传统的痕迹，它们在法律上都具备了相对的独立性，可以清楚地区别于传统状态。[1](p55)

古老、僵化过时或是已被现代社会淘汰的标签都不能标注传统知识。“传统”一词应当是指其创制或发源的初始时间，而非完结时间。传统知识的创制是人类社会的个体或集体在应对社会环境的各种挑战过程中自然形成的知识与技能。[2]传统知识强调的是一种起源于过去延续发展至今，并不断经历调适与创新，其内容和形态不断改进的动态过程。在此过程中，传统社区将其透过自然现象发现的自然规律运用到生产生活实践中，不断创造出各种知识成果。传统知识并不只是靠单纯的死记硬背代代相传，而是不断地确认、适应、改进的连续过程，它会伴随着社会环境和自然环境的变化而不断改变其内容和形式。[3](p31-40)

因此，“过程性”是传统知识区别于现代知识的最显著特征，由此也衍生出两个主要特征。

1.无期限性。

现代知识产权制度鼓励创新的核心机制是给予知识成果的创造者一定期限的垄断使用权，以此激励社会其他成员生产更多的智力产品，促进整个社会进步。因此，在现代知识产权制度框架内首先要确定某一项知识产权形成的初始日期，才能进行有效保护。由于传统知识是随着社会环境的变化，由特定社区在长时间的生产生活实践中不断积累创造出来的，其形成的初始日期往往无法考证，因而无法适应现代知识产权制度的要求。例如著作权保护的是已完成的作品，保护期限一般是从作品完成之日开始计算。倘若不能明确传统知识形成的初始时间，就无法适用现代知识产权制度对其进行完整和有效的保护。即便某些传统知识产生的时间能够确定，但对于过程性的传统知识设定任何保护期限都是不合理的。

2.主体的非个体性。

现代知识产权制度下，权利主体必须是合格并且确定的，具体表现为：一项智力成果若要获得现代知识产权制度的保护，其主体除了须为本国国民，或某国际知识产权公约成员国国民，或其他符合法定条件的人，而且还须为一个具体的自然人、法人或者其他组织。[4](p60-71)而传统知识（例如传统医药、民间文学艺术、民间舞蹈等）的创造主体不是任何特定的个体，而是一个群体，甚至这个群体的成员是不固定的。这个群体中的任何人都是该项传统知识的权利人，但任何人都无权单独享有权利。

作为一种财产法，知识产权法强调任何有价值的智力成果均须由确定的主体拥有，虽然版权中有合作作者，专利权中有共同发明人的存在，但他们的权利主体都是确定的。传统知识多为集体智慧的结晶，其创作主体通常为某个原住民族、部落、区域或者一部分不具有严格组织结构的土著人，属于由相对流动的个体构成的稳定集体，因而不能满足现代知识产权法律中关于主体的要求。传统知识的创作与发展往往不是依靠个别社会成员的智力独立完成，它是某一特定区域的群体在持续的生产、生活中，共同创造而发展起来的，是世代连续的付出、积累和培育的结果。通过集体创造形成的财产应当由全体成员共有、共享，这种集体共享理念与强调的私人占有的现代知识产权制度是不相容的。

二、现代知识产权制度无法全面保护传统知识

1.专利保护及局限性。

专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计，所谓发明指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由于大部分传统知识在专利制度诞生之前就已经存在，并使用了很长时间，很难满足专利法规定的新颖性和创造性的要求，于是以固有的传统知识申请专利几无可能。能够获得专利权保护的一般也只是基于传统知识而产生的新发明，比如从动、植物、微生物、有机体或自然界的遗传结构中分离、合成或利用这些资源开发出来的产品以及适用方法。所有利用遗传资源的生物技术的成果，以及获得实际结果的未公开的技巧，原则上也可以取得专利保护。传统医学中为了治疗目的的植物的组合物及其天然成分已可被授予专利权。

然而，用专利权保护传统知识的做法更多时候却导致传统知识及其持有社区处于不利地位。只有以传统知识为基础平台所作出的创新部分才能获得专利权的保护，而创新传统知识的现代技术手段往往掌握在发达国家手中，这实际上赋予了发达国家掠夺传统知识社区的合法理由。由于大多数传统知识的公开性（或者“被公开”），传统知识一直以来被发达国家视为从遥远的过去传承至今的公开材料，任何人均可随意使用，不必支付任何使用费，更不应给予法律保护尤其是知识产权法的保护。即使因为现代知识产权制度中有“先用权”规定，使基于传统知识的新发明不会阻碍原传统知识的持有者继续使用该传统知识，但原传统知识的持有者也不会因为授予新发明专利而得到任何经济上的利益。这种做法与其说是保护，倒不如说是掠夺。

2.著作权保护及其局限性。

著作权的客体是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种形式复制的智力创造成果，这样的作品一般需要通过一定的载体体现出来。国际著作权公约及多数国家的《著作权法》均承认，著作权保护不得延伸到创作的思想、程序、原理、操作方法或数学概念等因素。传统知识大多数只是以口头的形式存在，多数没有记录，更没有以作品的形式表现出来。这样大多数传统知识就会排除在现有著作权保护之外。虽然国际上也有国家保护口头作品，如我国，但相当多的国家不予保护，甚至连伯尔尼公约也没有规定必须保护，可见，要在口头作品保护上达成共识很有难度。何况口头传承的“知识”是否算作品尚有待研究。

由于现代著作权制度强调自然人的个人创造性，作者是享有知识产权的主体。即使在承认集体创作制度的国家，其著作权法无一例外专门规定了集体创作作品的著作权归属问题，强调分清成果，确定作者。[5]传统知识因其流传久远，集体成员的流动性，以这样的集体作为作者在现有知识产权体系中一般都得不到承认。

此外，著作权规定的保护期限一般是以作者有生之年加死后若干年去计算。传统知识由于流传的年代久远，往往难以确定作者的身份或者早已超过了保护期限。而著作权制度又无法给予传统知识永久性的保护，因此大部分传统知识并不能得到著作权的有效保护。

3.商标保护。

由于商标权具有保护期可以通过续展而不断延长和可以为集体所有的属性符合传统知识的过程性要求，因而可以为某些体现传统知识的商品或服务提供间接保护。因此，许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标，使用这些商标的商品必须是来源于拥有该商标权的社区，或者是按照该社区特有的方法或标准生产的。如澳大利亚的土著人（A－boriginal）和托雷斯海峡岛上居民（Torres Strait Islander）在艺术品上取得了证明商标；加拿大的土著居民注册了食品、服装、艺术品、旅游服务等类别上的商标，所使用的商标标识均为其传统的标记或名称；在越南，其传统的止痛植物药使用“Truong Son”商标也属此类。[3](p38)

然而，商标无法保护特定的技术或知识，而仅仅是防止具有商业利益的符号和标记被虚假使用，对传统知识的保护作用非常有限。

4.反不正当竞争保护。

某些采取了保密措施的、未对外界披露的传统知识可作为技术秘密根据反不正当竞争的规则防止泄露并得到保护，例如用于治疗某种疾病的秘方。对于作为技术秘密的保密型的传统知识来说，对其保护没有期限或者客体方面的限制，与传统知识的过程性特征并无冲突，因而防止不正当竞争的条款可用于保护保密型的传统知识。

但作为保护的条件，大多数法律要求该传统知识的持有者须采取必要的措施来使该信息处于保密状态。某些传统知识可以采取保密措施，例如某种药方；但在其它一些情况中，例如植物品种，通常情况下社区的做法是允许甚至鼓励交换或者使用其他农民的知识。虽然这样的交换不一定会导致该项传统知识失去秘密性，但仍然充满被窃取的危险。

三、建立保护我国传统知识的“碳关税”

1.我国传统知识损失之痛。

我国是传统知识拥有量最多的国家之一，在我国蕴藏着大量丰富的民间文学艺术、传统中医药和生物物种资源。但由于我国长期对传统知识缺乏保护，我国传统知识的流失以及被外国公司无偿地商业利用已达到触目惊心的程度。在韩国和日本，数10家电子游戏开发公司已分别将“水浒传”、“西游记”、“三国志”注册为计算机游戏商标。日本商人非法获取中国宣纸的生产工艺秘方之后，日本企业随即垄断了国际上高端宣纸的市场，致使中国甚至需要花费巨资进口高端宣纸。中医药的知识产权保护状况一直令人担忧，我国许多传统中药药方，现已被日、美等发达国家用现代生物技术加工后申请了专利，他们对传统中医药方的利用非但没有缴纳分毫的使用费，开发出的中药反而高价出口中国。关于外国研究机构在中国违规进行基因研究的问题近几年被频频曝光，其中比较典型的是2001年哈佛大学公共卫生学院等机构在我国安徽农村进行的有关哮喘病、肥胖症、高血压、骨质疏松、糖尿病等多种疾病的基因调查行为，这在当年曾引起中国卫生部的高度重视。还有我国的优异种子资源流失到国外，上个世纪80年代，河南省携带优良白粉病抗性基因（Pm24）的古老小麦农家品种“齿牙糙”流失国外，已经给我国小麦育种及品种保护带来了巨大障碍。

2.发达国家构筑的知识产权格局简析。

现代知识产权制度本是为西方利益而打造的，游戏规则由发达国家制定并修改，收益也由其垄断，发展中国家在这一制度面前，只能延续着一个多世纪以来被掠夺的命运，只不过这种掠夺披上了文明的外衣，打上了合法的烙印。

首先，发达国家利用其在国际经济秩序中的先天优势，将现代知识产权制度上升为国际通行规则，使传统知识边缘化。

发达国家有效地将自己的知识上升为受法律保护特种资源和生产要素，来参与全球范围的资源配置而充分获益。同时，发达国家利用其经济、政治、意识形态等方面的优势，将现代知识产权制度在全球推行，使现代知识产权法律制度及其理念移植到广大发发展中国家和不发达国家，使全世界认为严格的知识产权制度可以促进科技发展，刺激经济成长，应当积极地推动知识产权保护的国际化。

其次，发达国家将原本特殊的、与现代知识产权有着显著区别的传统知识强行划入现代知识产权制度中的公共领域。

按照发达国家确立的知识产权保护规则，没有特定主体的传统知识，以及存在超越一定时空的智力成果都被视为“公有领域”，任何人都可以随意使用而无需征得他人的许可，更不必向他人支付使用费。现代知识产权制度的存在，使产生于发达国家的智力成果获得了丰厚的回报，而另一种本应该获得同等尊重和回报的智力成果——传统知识，却成为取之不尽，用之不竭的免费资源。

最后，发达国家以低廉的代价掠夺发展中国家的传统知识，将其置于现代知识产权制度的包装下，再输入发展中国家获取高额利润。美国的孟山都公司将采自中国的野生大豆标本进行了生物技术的检测和分析后，于1998年10月1日向美国专利商标局提交了一项名为“高产大豆及其栽培和检测方法”的专利申请，获批后实施，从而成功垄断了国际市场，而中国每年反倒要从美国进口2000多万吨大豆。

通过以上分析，发达国家会热衷于继续保持这种知识产权界的“马太效应”，我们不可能在现有知识产权保护体系中找到传统知识的位置。改造发达国家构建的知识产权制度以满足保护传统知识的需要有着巨大的困难，其“制度上的局限性”决定了它不能成为保护传统知识的主要手段。

3.建立传统知识的“碳关税”

既然知识产权制度不能够对传统知识提供有效、完整的保护，我们就应寻求其他的途径来保护弥足珍贵的传统知识。笔者建议，效仿美国的《清洁能源安全法案》，拟定中国的《传统知识安全法》。

美国众议院2009年6月26日通过的《清洁能源安全法案》，其中一个条款授权美国政府从2020年起对未达到美国碳排放标准的进口排放密集型产品，例如对水泥、钢铁、铝和一些化工产品征收高额关税，即所谓的“碳关税”。美国此举是站在为确立节能减排的国际新标准，抑制全球气候变暖的道德的制高点上，发展低碳经济，使美国产业结构得到调整和升级，保护美国企业的竞争力，使绿色经济成为未来美国经济增长的新引擎。

一个国家丰富的传统知识是其知识产权的重要组成部分，是国家宝贵财富，应该像其他知识产权一样赋予它特有的权利，任何未经许可，未支付对价，擅自使用传统知识谋取商业利益，任何歪曲、滥用的行为都是应当被禁止的。因此，从本国的根本利益出发，运用法律手段保护自己的传统知识是非常必要的。现有知识产权保护机制无法为传统知识提供适当保护，虽然国际社会早已经认识到了为传统知识提供法律保护的必要性，但至今仍未就保护什么、保护谁、如何保护等基本问题达成哪怕最起码的一致。与国际上无法就如何减少温室气体的排放达成一致类似，在这种形势下，国内立法不失为可行之策。我国可出台一部《传统知识安全法》，其中规定：对使用任何未经许可、未支付对价，及不合理的方式获取的我国传统知识的进口产品征收“传统知识保护税”。以此补偿为发达国家的经济发展作出巨大贡献的我国传统知识持有者。

四、结语

现代知识产权保护制度是一种至少在一定程度上否定传统、推崇新奇、激励创新的制度。这种机制运作的直接结果就是使处于现代文明前沿的发达国家及其国民永远享有比其他国家多一些的优势。相比之下，那些生活在由传统文化支配的氛围中的不发达国家及其国民则只能长期处于要求被尊重的地位。由于发达国家牢牢把持着知识产权制度的话语权，使得包括中国在内的广大发展中国家不可能在现代知识的创制和掌控方面与发达国家相抗衡。而传统知识自身的特殊性又决定无法被纳入现代知识产权制度的保护框架内获得与现代知识同等的保护。可以预见，发达国家为了强化自身的知识产权优势，将会继续阻挠国际社会形成保护传统知识的法律制度，同时进一步掠夺发展中国家的传统知识。在这种严峻的形势下，通过国内立法，设置“传统知识保护税”也许不是最有效的办法，但应该是有效的过渡，或许可以成为我国对抗美国“碳关税”的手段之一。

[1]唐广良．遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述：知识产权文丛第8卷[M]．北京：方正出版社，2002．

[2]唐广良，董炳和．知识产权的国际保护[M]．北京：知识产权出版社，2005．

[3]朱雪忠．传统知识的法律保护初探[J]．华中师范大学学报（人文社会科学版），2004，43，（3）．

[4]曹新民．知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角[J]．法制与社会发展（双月刊），2004，（6）．

[5]郑成思．知识产权法[M]．北京：法律出版社，1997．

责任编辑周刚

DF523

：A

：1003-8477（2013）07-0158-03

朱睿（1981—），男，湖北第二师范学院政法系讲师，律师。