《消费者权益保护法》应明确规定违约精神损害赔偿

王德山

（首都经济贸易大学法学院，北京 100070）

《消费者权益保护法》应明确规定违约精神损害赔偿

王德山

（首都经济贸易大学法学院，北京 100070）

违约可以导致精神损害，且因违约导致的精神损害均集中发生在消费合同领域。《消费者权益保护法》修正案尽管规定了精神损害赔偿，但仍属于侵权责任范畴。责任竞合并不能周全地保护消费者的权益。因此，该法不但应赋予消费者主张精神损害赔偿权利，更重要的是必须明确赋予违约精神损害赔偿的权利，以最大限度地方便消费者主张权利，维护消费者的权益。

消费者权益保护法；违约；违约精神损害赔偿

在合同法领域，合同当事人可否主张精神损害赔偿，法律并无明确的规定，理论界一直存在较大的争议。违约行为能够导致非违约方的精神损害，而这种情形均集中发生在消费合同领域。因此，笔者建议，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）应当明确规定，在一定的条件下，非违约方有权请求违约精神损害赔偿。

一、我国目前关于违约精神损害赔偿的现状

1.立法上关于精神损害赔偿的现状。

我国立法上关于精神损害赔偿仅限于侵权责任领域。新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国首次以法律形式明确规定精神损害赔偿。在此之前，2001年3月10日施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，侵害人身权以及特定的物而导致精神损害的，应予赔偿。此外，有学者认为我国《民法通则》第120条规定的“赔偿损失”包括赔偿精神损失。还有学者认为，《产品质量法》第32条规定的抚恤费、《消法》第41、42条规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金、《国家赔偿法》第27条规定的死亡赔偿金，在性质上均视为精神损害赔偿。

但在违约责任方面，我国现有法律对于违约精神损害赔偿问题迄今还没有作出明确的规定。通说认为，我国《合同法》第107条、第112条等规定，违约责任的形式仅限于财产损害赔偿，而不包括精神损害赔偿。只是根据第122条规定，在构成责任竞合的情况下，受害人可以依据侵权责任法的规定，请求精神损害赔偿。

2.理论界对于违约精神损害赔偿的不同主张。

理论界对于违约精神损害赔偿问题，存在截然相反的两种观点：其一是否定观点。目前不少学者对违约精神损害赔偿持反对观点，认为在违约责任场合，赔偿损失仅限于财产损失，不应包括精神损害，受害人若主张精神损害，只能在侵权中提出。“违约责任与侵权责任应作严格的区分；合同的订立与履行只与当事人财产上的得失有关而与其非财产法益无关；对于人身伤亡、精神损害等非财产法益的损害应由侵权行为法加以救济”。[1](p339)《合同法》第122条违约与侵权竞合理论的规定可以解决当事人在违约中遭受精神损害的救济问题，违约中也适用精神损害的赔偿使得竞合理论失去意义。除上述理由外，反对的理由还有：①精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的；②精神损害十分主观，又无市场价值，其存在与否以及损害的大小难以判定，更难以通过金钱加以确定；③广泛承认精神损害会使人的非财产法益被过度“商业化”而贬低人格，并且会使精神损害赔偿案件剧增，加重债务人及法院的负担而无法予以规范控制；④《民法通则》在侵权民事责任的范畴中规定了精神损害赔偿制度，而在违约责任中并未作出相应规定等。[2](p14)

其二是肯定观点。有学者认为，具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿，并对反对违约精神损害赔偿的理由进行了一一辩驳。肯定观点认为，“从理论上看，当事人通过签订合同期望实现一定的利益，也可能是财产上的利益，如买卖合同；也可能是精神上的利益，如保管骨灰盒的合同。”“无论是违反合同的主义务还是附随义务，都有可能导致精神损害的发生。”“当精神利益由于侵权行为受到损害时，应承担侵权责任，而当精神利益易置于契约中时，当违反契约的结果使该精神利益受到损害，同样，应肯定违约责任中的精神损害的赔偿。”[3]

但持肯定观点的多数学者主张，在合同领域，一般情况下不可主张精神损害的赔偿，只是在某些特定类型的合同违约中允许精神损害赔偿。在我国可以借鉴美国《合同法重述》第2版的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿。此外，依据自愿原则，当事人对于违约可能造成的非财产上损害事先约定违约金或损害赔偿金，原则自属有效。[4](p47)

3.司法实践中判例。

关于司法实践中对于违约精神损害赔偿问题，不少学者认为，各地法院在处理违约案件时，法官根据案情，作出不同的处理，同一类型的案件在不同法院，审理的结果完全不同，有的法院支持当事人违约精神损害赔偿的请求，有的法院则不予支持。“实践中，法官面对纷繁复杂的社会生活，为求得个案正义，不乏创造性的突破，例外地在合同诉讼中承认精神损害的赔偿。”[5](p124)如此这样既有悖于法律的统一性和严肃性，也不利于保护受害人的合法权益。

但笔者针对学者认为属于违约精神损害赔偿的众多相关判例研究发现：第一，这些判例的确与合同有关，因一方违约而给另一方当事人造成精神损害；第二，该类精神损害均存在违约责任与侵权责任竞合情形；第三，该类判例中，极少有案例中的受害人明确以违约请求精神损害赔偿，特别是法官在判决中明确依据《合同法》某一条款规定而判决给予受害人以精神损害赔偿案件极其罕见。换句话说，司法实践中，真正意义上的违约精神损害赔偿的判例基本上不存在，仅是学者的主观归论而已。由于该类案例均存在责任竞合现象，学者便主观地将精神损害赔偿的判决认定为违约精神损害赔偿。笔者认为，当事人并未明确主张违约精神损害赔偿，判决中也未明确引用《合同法》的规定，而基本上都适用《民法通则》第106条等规定判决精神损害赔偿。因此，我们不能武断的认定为违约精神损害赔偿，事实上该类判例仍应属于侵权责任的精神损害赔偿。

二、《消法》应明确规定违约精神损害赔偿

笔者主张，在违约责任中，以财产损害赔偿为原则，精神损害赔偿为例外。而这种例外就是在《消法》中明确规定违约精神损害赔偿，赋予消费者以违约请求精神损害赔偿的权利。

《消法》修正案公开征集意见稿第22条规定：“经营者有侮辱诽谤、限制人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。”该条虽然规定了精神损害赔偿，但仍未规定为违约精神损害赔偿，仍然是侵权责任范畴。如果《消法》仅规定消费者有权要求精神损害赔偿，但没有明确规定根据合同请求违约精神损害赔偿，那么，消费者在诸多领域的精神损害仍将得不到赔偿。因此，笔者建议，《消法》中应当将精神损害赔偿明确规定为违约性质的精神损害赔偿。当然，如果符合侵权责任的，将构成责任竞合，消费者可以主张侵权性精神损害赔偿。

三、《消法》规定违约精神损害赔偿的理论分析

在《消法》中应当明确规定违约精神损害赔偿制度，赋予消费者以违约请求精神损害赔偿不但必要，而且对消费者具有重要价值和意义。

1.消费合同的特性决定。

对于违约精神损害赔偿，较为普遍的观点是，仅针对特殊类型的合同允许受害人主张精神损害赔偿。学者有关违约精神损害赔偿的合同类型有着不同的归纳，有的学者采取列举法，列举了可以适用违约精神损害赔偿的合同类型；有的采取概括法，或者二者兼而有之。

学者所列举的可以主张精神损害赔偿的合同类型，总体来说主要有以下几种：医疗服务合同、婚礼服务合同、培训合同、旅游服务合同、导致人身伤害合同以及处理尸体、骨灰等无法替代的其他遗物为内容的合同等。除上述合同外，有学者还列举了承揽合同、美容服务合同、保管合同等。

对于概括式的合同类型，学者也有不同归纳。有学者认为，下列合同应支持违约精神损害赔偿：①提供精神享受为目的的服务合同，如旅游合同；②以特定财产为标的物的合同，主要包括加工承揽合同、保管合同等；③以解除痛苦或麻烦为目的的合同等，如婚庆合同等。

有学者根据合同目的，把合同划分为期待经济利益合同和期待精神利益合同，对于前者，即纯粹的商业合同，合同目的是为了金钱利益，一般来说，违反这种合同仅能被视为商事交易的风险，法院不支持此类合同的非违约方基于违约提起精神损害赔偿的请求。所谓期待精神利益合同是指合同一方基于获得精神利益的目的而与他方订立的合同。如观看演出合同、旅游合同、美容美发合同等。在期待精神利益合同的情形下，违约方的违约行为导致了非违约方的期待精神利益的丧失，而且这种损害达到了一定程度，对这种精神损害不予以赔偿不足以达到公平的境地，在这种情况下应该予以物质赔偿。与此相类似的观点是，违约精神损害赔偿总的来说仅适用于具有特殊意义为合同目的的案件，属消费合同或民事合同范畴，合同的标的一般是提供游乐、休闲、心理安慰、医疗服务、饮食服务等，以及其他有关由于违约造成肉体伤害所带来的严重的精神痛苦的案件，而纯商事合同应排除在外。

分析上述理论界所列举或者归纳的合同类型，以及实践中因违约而发生精神损害的案例，可以看出，受害人能够主张违约精神损害赔偿的合同，均存在以下共同的特点。

第一，该类合同无一例外地发生于消费领域。受害人（消费者）一方订立合同并非从事商事活动，其订立合同的目的并非获取经济上的利益，而是接受经营者提供的服务（消费买卖除外），以取得心理上或者说精神上的满足，或者解除、减少自身的麻烦。如旅游合同、婚庆合同。

第二，该类合同一般均集中于一方当事人（经营者）向另一方当事人（消费者）提供服务性质的合同，合同的标的多为服务行为。该类合同要么单纯违约即可导致非违约方的精神损害。如，旅游合同、婚庆合同等；要么在合同履行过程中，因违约而侵害非违约方的人身权或者具有特殊意义的财产并导致非违约方的精神损害，如美容合同、照片冲洗合同等。

第三，受害方均为自然人，而不是法人或其他社会组织，特别是受害人不是商事主体。通说认为，法人不作为消费者主体，特别是法人无心理活动，故不存在精神损害的问题。因此，法人不能主张违约精神损害赔偿。

第四，大多数消费合同，因合同订立的目的是取得心理上或者说精神上的满足，或者解除、减少自身的麻烦。因此，违约后果的共同特点是，经营者一旦违约，受害人所遭受的损害并非财产损害或者单纯的财产损害，而受到损害最为严重、最突出是当事人的精神损害，而财产损害往往是次要的。如美容合同、医疗服务合同等，因违约方违约而侵害另一方当事人生命健康权，由此给受害人造成最大的是精神痛苦。

我们虽不能说凡是消费合同都将产生精神损害，但不难看出，因违约而导致精神损害的合同无一例外地都发生在消费合同领域。

2.单纯违约可以导致精神损害。

违约责任是否包括精神损害赔偿的前提取决于违约行为能否造成精神损害。精神损害的表现形式就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损害的产生可以来自于生理的损害，可来自于精神、心理的损害。[6](p190-191)通过实践中大量的实际案例分析，“违约行为完全能够导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。”[7](p41)

有这样一则案例：新郎孙某与新娘贾某2005年在某酒楼举行婚礼，某婚庆公司负责婚礼事宜。婚礼定于11点18分正式开始。就在婚礼即将正式开始，新郎、新娘登场之时，酒楼大厅里陆续进来了20多个腰缠白布头戴孝帽的人。酒楼工作人员不但没有上前阻止，而且还将他们领到里面餐桌就坐，婚礼不得不因此终止。新郎找酒楼负责人，大约过了20分钟，酒楼才有人出面来解决此事。新郎经过一番好言劝说，办丧事的人终于同意改换到其他的饭店。而此时已过了11点18分，婚庆又重新安排在11点38分开始仪式。婚礼结束后，新郎拒绝付款。某酒楼将孙某起诉到北京市某区人民法院。孙某当庭提出反诉，要求某酒楼赔偿自己精神损失20万元。孙某称，受该事件强烈刺激，新娘的爷爷因生气而去世，奶奶瘫痪。孙某本人也因受该事件刺激突发精神病，曾多次去医院就诊。孙某与贾某于当年协议离婚。

本案中，新郎孙某与酒楼之间合法成立合同关系，酒楼有义务为孙某提供适合于举办婚礼的场所以及卫生的饭菜等。特别是尽管合同中没有明确约定，但按照中国的传统风俗习惯，酒楼负有一个附随义务，即保证在其酒楼内不发生撞丧事件，孙某举办婚礼期间，酒楼有义务阻止披麻戴孝的人员进入酒楼，且酒楼也完全有能力做到这一点。而本案中，酒楼的工作人员对进入酒楼的披麻戴孝人员不但不阻止，反而将他们引入婚礼现场，导致撞丧事件发生。很显然，酒楼虽无侵权行为，但正是其违约行为给新郎、新娘及其亲属造成了极大的精神痛苦，也正因此而导致新娘的爷爷病世，奶奶瘫痪，孙某本人突发精神病，孙某与贾某最终离婚等严重后果。

分析违约所造成的后果，大体上表现为三种情形：①违约单纯造成财产损失或者经济损失，不会给当事人造成精神损害。这类合同一般是纯粹的财产交易型合同。②违约给当事人造成经济损失，同时造成人身伤害，并由此导致精神痛苦，理论上即所谓的加害给付。这种合同的类型繁多，既可以是财产交易类合同，也可以是非财产交易类合同。③违约单纯给当事人造成精神损害，而无财产损害，这类合同都基本发生在消费领域，且往往是提供服务类的合同。如婚庆合同等。

因此，违约不但可以导致非违约方的精神损害，而且最重要的是单纯的违约行为可以造成非违约方的精神损害。本案就是典型的例子。

3.因违约而导致的精神损害均发生在消费领域。

长久以来，我国民法学界一直认为，合同法只涉及合同当事人的财产得失，合同的履行与当事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益无关。但事实上，随着经济和社会发展以及人们生活水平提高，目前出现的一些新型合同已经不是纯粹的财产交易。因此，合同法也不应当是再单纯调整财产流转关系的法律规范。

第一，除消费买卖之外，实践中相当数量的合同，消费者订立的合同的目的是接受经营者提供的服务，如旅游合同、婚庆合同、美容合同等，消费者的目的要么是得到精神享受，达到心理满足，要么是为了减少自己的麻烦，减轻自己的精神负担或身体负担，或者是各方面的综合。总之，该类合同中消费者的订约目的并非从事财产交易。

第二，既然许多消费合同的目的是取得精神享受，因此，经营者一旦违约，消费者订立合同所预期的目的必将不能完全实现或者根本未能实现，同时不少违约行为导致消费者遭受精神痛苦。

第三，消费合同领域的一方当事人必定是自然人。按照目前通说，《消法》所调整的消费者必须是自然人，不包括法人。而自然人是一个有心理活动的生命体，一旦经营者违约，最容易给消费者造成精神痛苦，因此而造成精神损害。

4.责任竞合不能周全地保护受害人。

反对违约精神损害赔偿最主要的理由之一是责任竞合理论，即因违约而造成的精神损害，受害人可以基于侵权之诉而获得精神损害赔偿，并以此否定合同责任上的精神损害赔偿。但事实上责任竞合理论并不能周全地保护受害人。

（1）非责任竞合下的“真空地带”。违约和侵权均可能造成受害人精神损害，具体来说，对于精神损害可能存在以下三种形式：一是单纯由侵权导致的精神损害；二是单纯由违约导致的精神损害；三是违约与侵权并存导致的精神损害。[3]合同法的竞合理论即是指第三种情形，依据现行《侵权责任法》及最高人民法院的《解释》，在侵权或者责任竞合的情况下，受害人均可主张精神损害赔偿。但在第二种情形下的精神损害，即某些合同中，一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。由此出现非责任竞合下的“真空地带”。

责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害赔偿的前提，而且也是最根本的，就是所有产生精神损害的违约行为构成侵权。然而，精神损害的产生并不和侵权产生必然的联系，并非惟有侵权行为才能导致精神损害，单纯的违约同样可以导致受害人的精神损害。而依据我国现有法律，当某一违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，受害人因无法证明其何种人格权受到损害，也就难以通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。在旅游、骨灰盒保管、产妇在医院生产、演出等合同场合，侵害了什么权利？不易确定，只好求助于一般人格权。这虽然可以，但存在着裁判者向一般条款逃逸的可能。合同法若设置精神损害赔偿制度，严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型，以及具体的构成要件，有助于防止裁判者向一般条款逃逸。”[8](p50)正因如此，实践中合同一方有违约行为，非违约方存在精神损害的客观事实，但依法却不能得到赔偿的问题。而这种情形随着经济、社会的发展、新型消费合同不断出现将会越来越突出。若强制受害人适用侵权责任以求救济，对受害人的保护显然是很不利的。

任何法律皆有漏洞，“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。因社会生活不断发展变化而法律条文有限，欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能。随着社会的不断发展，社会现实会不断地提出各种各样需要在法律上加以解决的问题。”[9]我们完全没有必要固守原有理论和法律规定，而应当顺应社会的不断发展，从方便受害人主张权利、充分维护消费者权益出发，及时修正法学理论的不足，填补法律漏洞，以最大限度地维护当事人的合法权益。

（2）强制受害人选择侵权救济不利于对受害人的保护。违约方的违约行为构成违约责任与侵权责任竞合时，依据《合同法》第122条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉。表面上看对受害方有利，但事实上因违约之诉不能主张精神损害赔偿，所以受害方要得到精神损害赔偿，只能主张侵权之诉。众所周知，违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、责任构成要件、免责事由、责任范围、诉讼时效等多个方面具有显著的不同。因此，当事人提起违约之诉还是侵权之诉对其利益得失具有重大影响，如果不允许当事人请求违约责任上的精神损害赔偿，则无异于强制受损害方在受到精神损害的情况下必须提起侵权之诉，这与《合同法》的立法精神及民法学界允许当事人行使选择权的通说是相违背的。故竞合理论事实上并没有给受害人提供选择的权利。

（3）责任竞合与责任聚合。竞合理论认为，不法行为人的违法行为的多重性必然产生双重请求权。但受害人虽能选择请求权，却不能在法律上同时实现两项请求权，因为实现两项请求权意味着受害人将获得双重赔偿，这对不法行为人来说，将使其负有双重赔偿责任，显然有失公平；而对受害人来说，因为他将获得双重赔偿而得到一笔本不应得到的收入，从而将产生不当得利。但有学者认为，要求违约方承担违约精神损害赔偿，并非责任竞合问题，而是属于责任聚合，判处违约方承担财产损害赔偿与精神损害赔偿，并未加重违约方的赔偿责任。该观点认为，按传统理论认为，违约与侵权存在竞合的问题，其实质是因为违约的财产责任与侵权的财产责任是合同法与侵权行为法所保护的共同部分，产生请求权的竞合。但在特定违约行为中，违约人既侵害了他人的财产权，又侵害了他人的精神权利，受害人当然享有精神损害赔偿请求权。而违约导致的精神损害与违约的财产责任是两个完全不同的责任，故应导致责任的聚合而不是竞合。笔者完全赞同该观点，在违约责任领域，违约的财产责任与非财产责任事实上属于责任的聚合，而并非责任竞合，不应以责任竞合理论来否定受害人违约精神损害赔偿请求权。

不管是违约侵权或者侵权违约而导致受害人精神损害，还是单纯的违约导致精神损害，其共同的特征是双方当事人均存在合同关系，是在合同履行过程中发生了精神损害。精神损害赔偿同属损害赔偿的范畴，与财产损害赔偿一样，我们应当坚持遵守“有损害即有赔偿”的原则，而不管这种损失是由何种不法行为所造成。既然精神损害发生在合同之中，因违约而引发，那么，我们为什么不能在违约责任中支持受害人主张精神损害赔偿，而非要强制受害人主张侵权之诉？该主张事实上并无令人信服的理论依据，应当说完全是一种人为障碍。

四、《合同法》与违约精神损害赔偿

虽然主张违约精神损害赔偿，但笔者反对在《合同法》中规定违约精神损害赔偿。第一，违约责任毕竟不是侵权责任，如果在《合同法》中规定违约精神损害赔偿，允许非违约方主张精神损害赔偿，必将破坏《合同法》现有的合同责任体系的完整性。第二，如果《合同法》中规定违约精神损害赔偿，将会给司法实践中法律适用造成混乱局面。从立法技术角度，如果对可以主张违约精神损害赔偿的合同类型采用列举式，将会存在挂一漏万的情形，达不到保护受害人的立法目的。如果采用概括式给予规定，则将出现理解不一，特别是实践中存在大量的无名合同，将最终导致法律适用不一，破坏法律的统一性和严肃性。基于上述理由，笔者反对在《合同法》中规定违约精神损害赔偿。

正如前面所述，发生违约精神损害的情形均发生于消费领域，而非消费领域的纯商事合同并不发生精神损害的问题。所以笔者建议在《消法》中对违约精神损害赔偿作出明确规定，使《消法》中有关违约责任的规定成为《合同法》的特别法予以适用，与《合同法》第113条第2款规定衔接起来，并在以后修订合同法时将该款修订为“经营者对消费者提供商品或者服务的有关法律责任，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。”这样既可以维持现行《合同法》法典的合同责任体系不变，又可以加强对消费者的保护，使得违约精神损害赔偿制度在法律上得以确立，且也不会因对法律规定的理解不一而导致法律适用的混乱，有利于法律适用的统一性和严肃性。

五、结论

社会的变迁终究要导致法律的发展。自20世纪以来，合同法从形式正义走向实质正义，特别是随着市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位，各国立法都加强了对消费者的保护。侵权可导致精神损害，而违约也同样可以导致精神损害，违约责任同样属于民事责任的范畴，与侵权责任同属一个领域，其目的均是对受害人的救济和补偿。我们没有理由将二者绝对割裂开来，侵权可以主张精神损害赔偿，而违约就不允许精神损害赔偿。如果对同样的精神利益的损失，追究行为人的侵权责任就可以获得赔偿，追究行为人的违约责任就不能获得赔偿，显然在侵权责任与违约责任之间是一种失衡。

笔者建议在《消法》中明确规定：“经营者因违约致消费者精神损害，造成严重后果的，消费者有权要求经营者赔偿其因违约所遭受的精神损害。”

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责任编辑 周刚

DF529

A

1003-8477（2013）10-0162-05

王德山（1963—），男，首都经济贸易大学法学院副教授。

北京市教委社会科学基金项目“北京市文物艺术品拍卖现状与法律制度完善”（SM201210038003）的阶段性成果。