知识产权质押融资法律制度研究

王艳丽，吴一鸣

（南京审计学院 法学院，江苏 南京 211815）

根据国家知识产权局2013年1月公布的统计数据，2012年全国知识产权质押融资金额首破百亿元，达141亿元人民币。自2008年以来，全国实现2073项质押贷款项目，涉及7326件专利，质押金额合计385.7亿人民币。截至2012年底，国家知识产权局在全国28个地区开展知识产权质押融资试点，其中24个地区政府制定并出台了本地区促进知识产权质押融资的具体办法和实施意见，知识产权质押融资已经成为解决科技型小微融资难问题的重要途径。上述数据看起来已颇具规模，然而，与企业的融资需求以及现存的有效知识产权数量（国家知识产权局统计截至2010年12月，仅有效专利就有2216082个）相比，这组数据仍显卑微。知识产权质押融资因其与生俱来的风险和不确定因素，让许多银行在面对知识产权质押融资的诉求时望而却步。笔者拟对我国目前知识产权质押融资存在的问题进行分析，以探求一个系统的、具有普适性的知识产权质押融资法律制度。

一、我国知识产权质押融资现状及存在的问题

如前所述，我国28个地区开展了知识产权质押融资试点，但具体的融资模式并不相同，国内知识产权质押融资模式从大的类型上分为政府支持型和市场运作型，其中，政府支持型主要是政府对企业知识产权质押提供各种财政支持；市场运作型，是企业直接向银行通过知识产权质押担保融资，政府不提供支持。

（一）几种典型的政府支持模式如下：

1.政府担保模式（如上海浦东）。

2.政府贴息模式（如福建）。

3.政府贴息+风险分担模式（如北京海淀）。

4.政府贴息+第三方担保模式（如武汉）。

（二）几种典型的市场运作模式。

1.知识产权直接质押模式（如南京）。

2.知识产权质押反担保模式（如长春中小企业信用担保公司提供担保融资）。

3.知识产权质押+其他担保模式（如长沙商业银行针对实用新型、外观设计专利）。

从宏观的角度讲，不同的融资模式和政策直接导致知识产权质押融资地区发展的不平衡，从而导致各地区小微企业发展的不平衡，难以形成公平的市场竞争；从微观的角度讲，不同的融资模式和政策下，知识产权质押融资具体的操作程序繁简不一，融资规模、融资期限、融资比率等五花八门。具言之，我国目前知识产权质押融资的问题集中表现在：

1.具体制度不健全、不统一。笔者认为，知识产权质押融资制度是一个覆盖从知识产权质押融资设立到实现全过程，由质押设立、登记、评估、信息披露制度、实现以及保险制度构成的完整的制度体系，我国目前的知识产权质押融资制度不仅没有形成系统、完善的制度体系，而且立法层级上本末倒置、制度内容非常杂乱。从全国性立法来看，法律层面仅有《物权法》、《担保法》中关于知识产权质押的原则性规定，没有与之配套的具体实施制度。然后是国务院有关部门陆续出台的系列规章，包括：2008年国家知识产权局颁布的《全国知识产权质押融资试点方案（试行）》、2010年国家知识产权局颁布《专利权质押登记办法》、2006年财政部、国家知识产权局联合颁布的《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》、2010年财政部颁布的《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》。可见，高层级立法上还存在较大的制度缺失。从地方立法来看，立法层级、规制范围各异：有些省份出台了省级的知识产权质押相关规定，但具体规制内容各有特色，有的针对本省范围的知识产权质押融资问题，如《陕西省知识产权质押贷款管理办法（试行）》；有的仅针对本省的专利权质押贷款问题，如浙江、河北、四川等省出台的《专利权质押贷款管理暂行办法》；有的则仅针对本省的知识产权融资中的评估、补贴等专门问题，如《福建省企业专利权质押贷款贴息办法》、《上海市知识产权质押评估实施办法》等。在不同的省份中，具体试点的各市甚至区、县也纷纷出台了相关的知识产权质押融资管理规定，其内容亦让人眼花缭乱，如宁波、蚌埠、株洲等市出台的《专利质押贷款管理办法》、武汉、无锡、温州等市出台的《专利质押贷款贴息管理办法》、阜阳出台的《商标专用权质押贷款管理办法》等等。不仅如此，不同地区的规定中质押范围、质押贷款率、评估规则等等均不一致。

2.作为融资标的知识产权范围小，且各地标准不一。首先，《物权法》和《担保法》规定知识产权质押融资标的范围仅包括著作权、商标权和专利权中的财产权利。根据国际经验，可以质押的知识产权不仅包括典型意义的上述三种知识产权，而且包括在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而能够给权利人带来利益的一切其他权利，如动植物新品种权、知识产权许可使用权、商业秘密等。[1](p73)知识产权证券化融资的基础资产更加广泛，从最初的音乐版权证券化开始，现已拓展到电子游戏、电影、休闲娱乐、演艺、主题公园等与文化产业关联的知识产权，以及时装的品牌、医药产品的专利、半导体芯片，甚至专利诉讼的胜诉金。[2](p32)其次，从各地方立法来看，各地方允许质押贷款的知识产权范围比《物权法》、《担保法》规定的更小，各地方对专利权、商标权质押贷款一致认同，但著作权质押贷款并未全面开展，笔者通过多种方式查询，发现包括湖南、安徽、河南、云南等地并未开通办理著作权质押贷款业务。再次，各地方规定对可以质押的专利权、商标权要求也不一致，比如对知识产权的剩余有效期的要求，有些地方规定不少于3年（如陕西），有些地方规定发明专利不少于8年（如福建），有些地方没有规定有效期，只要求不短于约定的贷款期限（如浙江）。①参见《福建省专利权质押贷款工作指导意见》第四条、《陕西省知识产权质押贷款管理办法（试行）》第五条、《浙江省专利权质押贷款管理办法》第五条。这就导致同样的知识产权在不同的地方受到不同等待遇。

3.融资比率低、期限短。所谓融资比率是指知识产权质押贷款融资的额度占知识产权市场价值或评估价值的比率，各地方均有明确限制，从30%-70%不等，平均在50%以下，如福建、武汉均规定专利权质押贷款不得超过评估价值的50%；东莞、湘潭市都规定不超过专利价值的30%；陕西规定除发明、商标外其他知识产权质押率原则上不超过出质知识产权价值的35%；天津则规定专利质押只能作为全部贷款的部分担保形式（专利权质押担保权重最高为40%）；唯独四川规定不超过知识产权评估价值的70%。②参见《福建省专利权质押贷款工作指导意见》第六条、《陕西省知识产权质押贷款管理办法（试行）》第七条、《天津市知识产权局专利权质押贷款操作暂行办法》第三条、《四川省专利权质押贷款管理办法（试行）》第九条、《武汉市专利权质押贷款操作指引》第八条、《东莞市专利权质押贷款管理办法》第九条、《湘潭市专利权质押贷款管理办法》第七条。相对于其他常用的担保方式，如物的担保方式而言，融资比率明显偏低。而且，贷款的期限也普遍偏短，如武汉、湘潭、东莞等市都规定贷款期限一般不超过1年，特殊情况不超过2年。③参见《武汉市专利权质押贷款操作指引》第八条、《东莞市专利权质押贷款管理办法》第十条、《湘潭市专利权质押贷款管理办法》第八条。经过漫长的质押审核、登记之后，获得贷款的期限仅仅1年，而科技转化为生产力是需要时间的，不符合科技型企业本身的生产规律，恐也是造成一些企业对这样的融资方式望而却步的原因。

二、国外知识产权担保融资法律制度比较

国外知识产权融资形式包括了知识产权证券化融资、信托方式融资、引入风险投资方式融资以及担保融资等，此处只介绍与本文有关的担保融资。

（一）美国知识产权担保融资制度。

美国知识产权担保融资制度主要由美国《统一商法典》、《专利法》、《商标法》和《版权法》规定。根据美国《统一商法典》第九编规定，知识产权作为“一般无形财产”设定担保融资，适用关于动产担保的规定，④参见美国《统一商法典》第九编109条，及其正式解释第102条（d）。同时，美国《统一商法典》并没有沿用传统的动产担保区分质押、按揭等类型，而是统一采用“担保权”（security interest）作为动产担保的称谓，这种动产担保与传统的不动产抵押相比，就是不转移动产的占有，债权人即享有抵押权，因而一般将美国的知识产权担保称为知识产权抵押（hypothecation，不转移占有的抵押）。需要说明的是，虽然美国各州有自己的立法权，但美国《统一商法典》中第九编关于“动产担保”的规定基本上被美国各州所承认，从而形成了相对统一的知识产权担保制度。

1.抵押标的范围。美国《统一商法典》并没有明确规定哪些知识产权可以抵押，但根据该法的解释，但凡“无形资产”都可用于抵押担保，除了典型意义的知识产权（著作权、商标权、专利权）外，集成电路布图设计、专利许可使用权、商业秘密等均可以作为抵押标的。

2.知识产权抵押的设立。根据美国《统一商法典》第九编第 203 条（b）（3）（A）规定，美国知识产权抵押融资必须订立书面（包括电子文档）合同，同时根据相关规定办理抵押登记，但登记并非抵押权的生效要件，而是具有对抗效力。具体的登记制度则根据不同的知识产权类型而不同，由于《统一商法典》规定的登记机构与知识产权法规定的登记机构有所不同，因而在实践中还存在一定的争议。针对著作权抵押，已在版权局登记版权的作品，版权抵押登记应在版权局办理；未在版权局登记版权的作品，版权抵押登记应如何进行则存在意见分歧，在司法实践中，一些法院认为，版权抵押登记只能在版权局进行，如果作品尚未在版权局登记，则必须首先在版权局进行版权登记，然后再在版权局办理版权担保登记；[1](p76)但也有法院认为未在版权局登记的作品，按照《统一商法典》第九编的规定在州办公室进行登记就可以产生效力。⑤参见In re World Auxiliary Power Co.,v.Silicon Valley Bank,303 F.3d 1120,(9th Cir.2002)。该案中审判法官对于只在州办公室办理的抵押登记也予以认可。针对专利权抵押，司法实践中同样也存在不同的观点，一是主张按照《统一商法典》规定在州办公室登记的，二是主张按照《专利法》在专利商标局登记的，三是两种登记均认可的。[3](p70)针对商标权抵押，由于《商标法》只规定了商标转让登记，未对商标抵押登记做规定，因此，司法实践中主要采用按《统一商法典》规定抵押在州办公室登记的方式。[4]

3.知识产权抵押扶持制度。针对小企业知识产权抵押融资，美国有专门的扶持政策。美国小型企业局（U.S.Small Business Administration，简称SBA）针对小微企业融资提供担保，如SBA贷款项目（SBA Loan Programs），主要是给符合条件的小微企业提供融资担保，其中一般的小额贷款项目（General Small Business Loans）最高贷款额在500万美元，企业需付给小型企业局担保费，一年以下贷款担保费率为贷款额的0.25，一年以上的担保费率则采用超额累进法。①SBA给符合条件的中小企业提供贷款或贷款担保。参见美国小企业局网站：http://www.sba.gov/loanprograms,访问时间：2013年7月22日。允许10年以上的长期贷款。此外，美国M-CAM公司专门为知识产权抵押融资提供“确保资产购买价格”服务（Certified Asset Purchase Price，简称为 CAPP）。②M·CAM公司是由Mosaic Technologies 1997年独立出资设立的知识产权管理服务公司，现主要从事知识产权交易及融资项目。参见M·CAM公司网站：http://www.m-cam.com，访问时间：2013年7月22日。由贷款企业向M-CAM公司提出申请，M-CAM公司经审查后与放贷的金融机构签订一份“将来购买资产”的协议（“springing”forward purchase contract），保证将来贷款人在一定期限内可以将企业用于抵押的知识产权以确定的价格出售给自己。贷款企业需向M-CAM公司支付一定比例的保证费。这种担保机制在很大程度上降低了金融机构的贷款风险，推动了知识产权抵押融资的进程。

（二）日本知识产权担保融资制度。

日本知识产权担保融资主要是由2002年出台的《知识产权基本法》进行调整，并且主要由日本政策投资银行实施，日本知识产权担保融资包括进行质押（pledge）和抵押（mortgage）担保融资，二者的区别在于抵押权人在债务人到期不清偿债务时可以直接获得知识产权的权利。③参见国际保护知识产权协会（AIPPI）日本分会报告《与第三方签订的关于知识产权（转让，许可）的合同》（Q190，Contracts regarding Intellectual Property Rights(assignments and licenses)and third parties）。国际保护知识产权协会网站：https://www.aippi.org/download/commitees/190/GR190japan.pdf，访问时间：2013年7月25日。

1.担保标的范围。日本可以用于设定担保的知识产权包括：（1）发明专利、实用新型外观设计、商标的工业产权；（2）以文学艺术、音乐、电影、软件程序、数据库等为主的著作权；（3）半导体集成电路布图设计、植物新品种、商品包装形态；（4）知识产权使用费等；（5）或者将知识产权作为企业整体资产的一部分设定担保。[5](p80)

2.知识产权担保的设立。日本知识产权担保由申请人向银行提出申请后，银行进行初步审查和知识产权检索，然后进行知识产权价值评估和盈利能力分析，认为符合要求的签订贷款协议、办理担保登记并发放贷款。登记是设立担保权的必要条件，并且需缴纳一定比例的税费，③具体的担保登记由主管行政部门负责，经济产业省下设的日本特许厅负责发明、实用新型、外观设计、商标的登记，文部省下设的文化厅负责著作权登记管理，农林水产省负责植物新品种的审查和登记。日本知识产权担保设立过程中最重要的环节是进行知识产权评估，除了银行对知识产权应用价值和预期价值进行评估外，还要委托外部中介机构对知识产权进行价值评估，对知识产权的盈利能力和商业风险进行分析，以评估结果作为是否接受担保贷款的依据。为此，日本经济产业省专门制定了《中小企业知识产权资产管理实践指南》、《知识产权价值评估方法》以及《知识产权信息公开指南》等作为知识产权评估的参考和依据。而且日本知识产权担保贷款额度一般占评估价值的50%以上，贷款期限一般为4-5年，还可以根据企业的实际发展情况申请展期。[6](p17)

3.知识产权担保扶持制度。在日本知识产权担保融资主要由日本政策投资银行实施，该银行是一家由日本政府控股的银行，主要通过自己发放贷款或联合其他银行发放贷款的方式开展对中小企业的知识产权担保融资业务。此外，日本信用保证协会是专门为中小企业融资提供保证的政策性担保机构，符合要求的中小企业可在贷款时申请其担保，若到期无法清偿债务由日本信用保证协会清偿，然后再向借款企业追偿。

通过比较不难发现，美国和日本知识产权担保融资存在许多共同之处：第一，制度设计上的一致性，即便是美国这样的联邦制国家，在知识产权担保融资制度上各个州都具有较大的统一性，不存在各自为政的情形。第二，作为担保标的的知识产权范围较大，除了专利权、商标权、著作权之外还包括其他具有经济利益的智力成果；第三，在知识产权担保设立方面，都要求签订书面协议并办理担保登记，只是具体的登记制度有所区别；第四，担保融资额和融资期限相对比较宽松，融资额度较大而且期限较长；第五，在支持中小企业知识产权担保融资方面均有较大投入。但二者在具体的制度设计上仍然各有千秋：第一，美国的知识产权抵押登记制度相对比较混乱，州办公室登记还是联邦登记至今说法不一，而日本的登记制度则相对统一和清晰；第二，接受知识产权担保融资的金融机构方面，美国主要是商业银行办理，而日本主要由政府控股的政策性银行办理；第三，在知识产权担保扶持制度方面，美国主要是小企业局保证支持与商业公司限价购买制度的结合，而日本则主要体现政府支持，包括政策性机构直接提供贷款和提供补充担保。

三、我国统一的知识产权质押融资制度构建

针对我国目前知识产权质押融资存在的问题，参考国外的相关经验及教训，笔者认为，构建统一的知识产权质押融资制度势在必行，包括统一的知识产权质押相关基础制度和质押融资配套制度。

（一）建立和完善统一的知识产权质押相关基础制度。

所谓基础制度是，但凡知识产权的获得或转让、许可使用、出资、质押融资等都需要以之作为支撑的制度，包括知识产权的登记、查询、信息披露、评估等制度等。这些制度虽非专门为质押融资而设，但质押融资的设立必须以之作为基础。

1.完善统一的知识产权登记、查询和信息披露制度。（1）完善知识产权登记制度。首先，统一知识产权登记机关。我国目前知识产权登记机关是知识产权局、商标局和版权局，如果企业将商标权、专利权或版权中的两个以上权利转让或质押，必须在不同的登记机关办理登记，不同的登记机关登记程序、费率、期限各不相同，不仅增加了登记的成本，而且降低了登记效率。工业产权（包括专利权、商标权等）在同一机关办理登记是国际惯例，而且于我国而言，统一登记机关既有利于简化程序、提高效率、降低成本，也有利于精简机构，节约社会资源。其次，统一登记程序。针对专利权、商标权的取得，根据不同的专利类型和商标类型采取实质审查或形式审查，授予权利；针对知识产权的质押、转让、出资等，则无须进行实质审查，登记的目的只是为了公示。（2）建立统一的知识产权查询和信息披露制度。知识产权制度对权利的保护本身就是“公开”保护，建立统一的知识产权查询和信息披露制度不仅可以在商标和专利申请时方便审查，而且可以在转让、质押、出资时提高查询效率、准确度并避免风险。首先，应当尽快搭建全国统一的知识产权电子登记、查询和公示平台，为不同目的需要进行知识产权登记、查询和公示的当事人提供便利，在知识产权融资信息披露方面，笔者赞同学者提出的采用XBRL（可扩展商业报告语言）技术规范与分类标准实现知识产权融资信息披露的观点。①有学者认为因为知识产权融资信息的技术规范和分类要求比较高，XBRL比其他软件更适合用于知识产权融资信息披露。详见苑泽明、任志芬：《融资目的的知识产权信息披露：兼谈XBRL的相关应用》，《会计之友》,2011年第21期。同时，应当建立统一的知识产权查询和信息披露规则，明确规定查询主体、范围、方式，明确规定信息披露义务人、披露内容与责任。

2.建立统一的知识产权评估制度。知识产权评估被称为世界性难题，建立起相对完善的制度其难度也可想而知。虽然2006年财政部、国家知识产权局联合下发了《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》，但该部门规章针对不同的知识产权仍然缺乏系统的评估标准。建立统一的知识产权评估制度首先应当建立和完善统一的知识产权评估指标体系，根据不同的知识产权类型制定各自的评估项目、评估标准和评估依据，提高评估的准确性和科学性，实现评估标准化。其次，应当建立知识产权评估机构认证和注册制度，由财政部或知识产权局根据法定的标准对知识产权评估机构进行资质认证和统一注册，并制定统一的评估收费标准，在遇有需要评估的项目时，由当事人根据需要通过招标或者协商等方式在注册名册中选择有资质的评估机构进行评估。再次，应当建立知识产权评估责任制度。对评估机构及相关人员因过错导致的评估结果严重失实的行为追究其法律责任，构建包括行政处罚、对受害方进行民事赔偿以及严重的追究刑事责任等责任体系，以降低评估环节的道德风险。

（二）建立统一的知识产权质押融资配套制度。

这是专门针对知识产权质押融资而统一构建的各具体制度，包括知识产权质押融资程序、中小企业知识产权质押融资扶持以及知识产权质押融资信用和保险制度等。

1.建立统一的知识产权质押融资程序制度。我国各地方实施知识产权质押贷款模式不同，因而程序上也千差万别：有的是向政府设立的生产力促进中心提出申请，经过评估，再由生产力促进中心推荐向银行融资；有的是直接向银行申请，银行委托第三方进行评估。建立统一的知识产权质押融资程序制度，有利于推动知识产权质押融资流程的统一化、规范化和平等化。笔者认为，知识产权质押融资的基本主体应当是企业和金融机构，政府只应当在质押登记和扶持制度中发挥作用。因而，知识产权质押融资的基本程序为：第一步，企业向金融机构提出知识产权质押融资申请并提交基本的信息材料，金融机构经审查认为符合要求的，进行知识产权查询；第二步，银行将拟质押的知识产权委托有资质的评估机构进行评估（评估费用由企业支付），就评估结果考虑是否订立贷款合同；第三步，对审核和评估合格的企业通知签订书面贷款协议和质押合同，并对知识产权质押进行登记和公示；第四步，发放贷款并进行事后管理。除了事后管理，上述每一环节都应当有相对合理的时间限制，以提高知识产权质押融资的效率。

2.建立统一的中小企业知识产权质押融资扶持制度。如前所述，我国地方政府在中小企业知识产权质押贷款中的角色各异，有的扶持有的不参与，扶持的模式也各不相同，造成人为的不公平竞争和市场分割。统一中小企业知识产权质押融资扶持制度是合理的选择。我国目前存在的政府扶持方式包括直接拨专项经费设立担保机构提供担保、分担风险以及贴息等。笔者认为，风险问题可以通过当事人的防范和质押保险等方式控制，政府应当将主要财力用在提供担保或贴息上。首先，政府扶持的对象应当是符合条件的中小企业，而非但凡申请知识产权质押融资的企业。正如美国小企业局的做法，首先必须符合法律所规定的资质才能申请政府支持。我国也应当对扶持对象制定明确的标准，如企业规模标准、年收入标准、甚至通过其他途径未获得融资的证明等。满足条件的企业可以在申请银行贷款的同时申请政府扶持。其次，政府扶持的方式主要是通过政策性担保机构对企业提供融资担保或补充担保，若提供担保则应要求企业以知识产权提供反担保；贴息只能是针对部分符合特定条件的企业，如开业时间不长、经济情况特别困难且行业具有良好发展前景等的高新技术企业，贴息面积过大则有产生道德风险之虞。最后，针对知识产权质押融资应当统一提高融资率，并适当延长融资期限，比如融资率不超过知识产权评估价值的70%，贷款期限不超过知识产权存续期限届满前2年等。过低的融资率和融资期限并不能实现中小企业知识产权质押融资的目的。

3.建立知识产权质押信用体系和保险制度。主要是为了防范和降低企业知识产权质押融资所导致的风险。首先，构建企业知识产权质押信用体系，从企业资产实力、经营状况与经济效益、履约及信用状况、发展能力等方面建立定性和定量指标，作为银行贷款的重要参考信息，并建立企业知识产权质押贷款信用档案，对知识产权质押贷款中有恶意违约记录的企业不予再次发放贷款和财政支持。其次，构建企业知识产权质押保险制度。不妨参照美国的做法，发展知识产权保险制度，以降低企业在知识产权纠纷和侵权上的风险与成本。具体而言，应当建立起包括知识产权侵权保险、知识产权侵权执行费用保险、知识产权融资履约保证保险、知识产权融资履约信用保险等在内的化解知识产权融资风险的知识产权融资保险制度。[7](p25)

虽然上述制度的构建和完善不可能一蹴而就，但统一完善的制度是改变我国知识产权质押融资现状、推动知识产权质押融资良性发展的必然选择。

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