博弈论视野下的刑事诉讼契约

刘 坤

(中国人民公安大学法学院，北京 100038)

一、刑事诉讼契约和博弈

“契约”一词最早来源于民商法，表征的是当事人之间以发生、变更、担保和消灭法律关系为目的的协议，是引起一定法律效果的当事人之间的一种意思表示。契约的概念在相当长的一段时间内只适用于私法领域，伴随着近年来国家中心主义的松动、个体本位理念的产生以及社会对民主的普遍重视和积极探求，当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等理念开始引入刑事司法领域，刑事法律关系中私法领域的色彩日益体现，契约和契约蕴含的平等、合意与诚信、选择自由、互惠互利等理念在公法关系中亦得行其道。尤其是契约以自由意志合意为根本标准的根本标志，在制度和实践层面都开始渗入到刑事诉讼领域。

现在普遍认为，刑事诉讼契约是指控辩双方就诉讼利益、与诉讼有关的程序及相关事项，以发生诉讼法效果为目的的合意。［1］刑事诉讼契约在司法实践中主要分为三类:一是以辩诉交易、刑事和解为代表的实体利益契约;二是以保释、简易程序、暂缓起诉制度为代表的程序利益契约;三是以证据开示、污点证人豁免为代表的证据契约。

博弈是指一些个人、团队或者其他组织，面对一定环境条件，在一定的约束条件下，依靠所掌握的信息，同时或者先后，一次或者多次，从各自可能的行为或者策略集合中选择并实施，各自从中取得相应结果或者收益的过程。［2］刑事诉讼契约的制定过程，也正是在具体诉讼案例中任控辩双方的国家公权力机关或者个人通过诉讼行为选择自身能取得最大收益的过程，亦即博弈的过程。但博弈本身追求的是公平与效率的“理想王国”——帕累托最优，亦即整体效益的最大化，和刑事诉讼契约追求的个人利益最大化既有冲突，又协调一致。

二、刑事诉讼契约博弈模型的构建

(一)博弈的前提

按照艾克斯罗德的理论，一个完整的博弈应具有两个前提:一是每个人都是自私的，二是没有权威干预个人决策。每一位刑事诉讼契约参与人肯定是从追求自身利益最大化的动机出发，对自身处境和自身利益作出判断，对采取的诉讼行为有着现实的考量;第二个前提其实是旨在保证刑事诉讼契约中的契约自由，即每一位当事人做出的意思表示都是真实的，不会受到契约外因素的影响。国家过度干涉当事人之间寻求共识的过程和结果，会形成的是专制的压服而非真正的信服。尤其从现实国情出发，刑事诉讼契约当事人中的犯罪嫌疑人、被告人一方历来被视为国家机器专政的对象，其作为诉讼参与人的地位被社会认同不久，实现控辩双方平等武装、平等保护、平等对抗和平等合作任重道远。

(二)刑事诉讼契约博弈的构成要素

参考经典的博弈模型，一个完整的刑事诉讼契约博弈应当由以下几部分构成:

1.博弈的参与人(player)，指博弈中选择决策、承担决策后果，以个人理性为标尺选择采取行动的决策主体。在刑事诉讼契约博弈中，参与人应当是契约的订立人，即含国家专门机关和刑事诉讼参与人在内的诉讼地位平等的控辩双方。

2.博弈行为(action)或策略(strategies):是指参与人所有可能的策略或者行动的集合。例如在辩诉交易中被告人做出的认罪以换取控方对其他罪名的行为，或者刑事和解中检察机关建议从轻处罚的行为。

3.博弈信息(information):参与人在博弈中处选择策略有帮助的情报知识，包含参与博弈所需的专业知识和关于其他参与人特征和行动的知识，前者如刑事法律、刑事政策的规定，后者则主要依靠具体实践中参与人的意思表示和程序选择。

4.博弈次序(order):参与者做出策略选择的先后顺序。毋庸讳言，虽然法律为犯罪嫌疑人、被告人签订刑事诉讼契约的提起权做了保障性的规定，国家机关一方在刑事诉讼中还是占据博弈的主动权，对诸如刑事和解、保释和暂缓起诉等制度有选择和决定的权力，因此多是先由控诉一方提出策略选择，再由辩护方应对。

5.博弈方的收益(payoff):参与人从博弈中做出决策选择后的所得和所失。对于刑事诉讼契约签订的控诉方，收益是对犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪行为的追究程度，对辩护一方收益是由于自己的犯罪行为而遭受的刑罚处罚。

6.博弈的均衡(equilibrium):所有参与人最优策略或行动的组合。控辩双方的博弈中可能存在不止一个均衡，不同条件下可以产生不同的策略组合。

三、纳什均衡和“囚徒困境”对刑事诉讼契约的启示

博弈论中含占优战略均衡的一个著名例子是由塔克给出的“囚徒困境”(prisoners＇dilemma)博弈模型，其内容不在此赘述。但这个案例指出了个人理性与集体理性的冲突，各人追求利己行为而导致的最终结局是一个非合作均衡，亦即“纳什均衡”，也是对所有人都不利的结局。他们两人都是在坦白与抵赖策略上首先想到自己，这样他们必然要服长的刑期。只有当他们都首先替对方着想时，或者相互合作时，才可以得到最短时间的监禁的结果。

微观经济学基本观点之一，就是通过市场在人人追求自身利益最大化的基础上达到全社会资源的最优配置。如亚当斯密在《国富论》中的名言:“通过追求(个人的)自身利益，他常常会比其实际上想做的那样更有效地促进社会利益。”但“囚徒困境”和“纳什均衡”提出了一个动摇经济学基石的悖论:从利己目的出发，结果损人不利己，既不利己也不利他，并据此可以得出合作才是有利的“利己策略”。该博弈揭示了个体理性与集体理性之间的矛盾。

“囚徒困境”提出的问题有着方法论层面的意义，博弈参加人能够坦诚地交流、协商和合作对实现博弈追求的终极目标——“帕累托最优”亦即整体效益的最大化有着至关重要的作用，在涉及刑事诉讼当事人切身利益的刑事诉讼契约博弈中更是如此。

四、刑事诉讼契约博弈的种类带入

按照博弈的经典分类，刑事诉讼契约应当属于下列类型的博弈:

1.合作博弈。合作博弈和非合作博弈的区别在于相互发生作用的当事人之间有没有一个具有约束力的协议，其中非合作博弈的典型例子即如“囚徒困境”。刑事诉讼是公信力和既定力极强的公法场域，公法契约对当事双方有明确的约束力，不履行或者违约者会因此承担民事、行政直至刑事责任。

2.动态博弈。静态博弈是指在博弈中，参与人同时选择或虽非同时选择但后行动者并不知道先行动者采取了什么具体行动;动态博弈是指在博弈中，参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。国家机关一方应当开诚布公，向当事人讲明法律政策，并且要赋予当事人以程序选择的权利。

3.完全博弈。完全博弈是指在博弈过程中，每一位参与人对其他参与人的特征、策略空间及收益函数有准确信息的博弈。在博弈中出于较弱势一方的犯罪嫌疑人、被告人处于事实上的不自由状态，获得完整信息的能力有限，需要依靠专业代理人的帮助。

五、将博弈引入刑事诉讼契约的核心问题

(一)收益考量的标尺——诉讼经济

刑事诉讼虽然追求的不是经济性的利益价值，但同样存在资源稀缺与社会需求的矛盾，因此也需要将有限的司法资源加以合理分配和利用使之效能达到最大的发挥，在国家司法制度建构中区分轻微案件和一般案件、重大案件，赋予检察机关不起诉裁量权等。“唯为寻求事实真相，维持公共福祉，或为保全程序的公正，保障基本人权，不计程序之繁琐、进行之迟缓，应属于个人无益，于国家有损。故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”［3］

诉讼经济对刑事诉讼程序设计提出了两方面的要求，一是程序的启动、流转和终结能及时进行、迅速有序，二是程序以提高效率的方式对司法资源合理配置、简繁得当。这都要求刑事诉讼中司法资源投入数量与力度和案件利益大小之间呈相关性，在追求司法资源配置的“帕累托最优”同时使诉讼不因投入产出比例不合理而不正义。诉讼经济要求的成本控制，不仅是国家分配资源、启动司法程序时的责任和义务，也为公民寻求救济指明权利主张的方向，如简易程序选择权、迅速裁判权等。

效率的选择不能以公正的牺牲为代价，与简化程序构建相适应就需要赋予当事人尤其是犯罪嫌疑人或被告人权衡利益和合意选择的权利，以保障其权利不因程序简化而受害。

(二)宽容与平等精神的保障

无论是契约的签订还是博弈策略的选择，都需要参与方的对话和交流。对话意味着各种彼此对立、相互矛盾的不同观点之间充分的碰撞和交流，意味着允许各种相反和异质的观点充分表达自身并在此过程中使双方抛弃原来的僵硬和对立，走向某种综合，它内在地要求在对立和矛盾中思考，因此与独白和话语霸权是不相容的。［4］刑事诉讼契约的可协商性需要制度的保障，即在法律制度设计上需要保障被追诉方与追诉机关相当的“议价能力”和外部环境，否则导致因力量差异过于悬殊而异化成为决定或者压服。

在刑事诉讼契约关系中，缔约双方在攻防力量上处于实际不平等地位，在博弈信息的掌握上存在天然的差异，因此需要通过提升处于弱势地位的被追诉一方的地位以及其代理人——专业律师的地位来保障缔约方在价值层面和事实层面的平等。

［1］詹建红.刑事诉讼契约研究［M］.北京:中国社会科学出版社，2010.

［2］范如国，韩民春.博弈论［M］.武汉:武汉大学出版社，2006.

［3］陈朴生.刑事经济学［M］.台北:台湾中正书局，1975.

［4］贺来.对话与宽容:辩证法的重大理论精神［J］.求是学刊，2002(1):73.