谈劳动合同的书面形式及必备条款

巩元东，陈 怡

(1．济南市历下区人民检察院，济南250014;2．山东省费县人民检察院，山东费县273400)

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十七条第一款规定了劳动合同应当具备的条款，即为劳动合同的必备条款。《劳动合同法》第十条第一款规定:建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。故采用书面形式是劳动合同形式的常态形式，劳动合同的必备条款，是法律规定的书面劳动合同应当具备的内容。但是当订立的劳动合同书不是人社局提供的规范书面劳动合同文本，而是用人单位制作的简单的合同书，或是分散于若干份书面凭证的合同约定，这些双方认可的合同书或凭证是能否成为“书面劳动合同”的一种形式或其组成部分?如果这些合同书或凭证缺少一项或数项必备条款时，书面劳动合同还能否成立?再如仅有用人单位发放的有劳动者签名的关于工作岗位工作时间工作报酬的《工资标准》表、标明工作岗位与职务的上岗标牌、及工资条和社保卡时，能否认定为《劳动合同法》第八十二条规定中的“订立书面劳动合同”?

笔者通过以下分析，对以上问题进行回答。

一、书面劳动合同及其形式

《劳动合同法》第十条第一款:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第十六条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。从上述法律用语“书面劳动合同”及“劳动合同文本”及法律规定看，法律并未规定书面劳动合同形式仅有一种，故书面劳动合同并不仅是狭义的固定的某一种劳动合同书形式，而应从广义上理解。因为劳动合同是广义合同的一种，无论从形式到内容都具有合同的共性，都应当结合《中华人民共和国合同法》有关规定来综合分析判断。其第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。结合以上法律法规足以说明:只要是能够有效地反映劳动合同关系的书面合同凭证，都是书面的劳动合同形式，都是书面劳动合同书或其组成部分。而比较规范的劳动合同书文本，如人社局制定的劳动合同书，只是书面劳动合同中的一种典型形式。

二、劳动合同必备条款、主要条款及判决劳动合同成立的标准

具备《劳动合同法》第十七条第一款全部必备条款的劳动合同书，是非常规范的也是积极倡导的一种劳动合同书，其成立是无疑的。但不完全具备全部必备条款的劳动合同，即缺少一项或数项必备条款的劳动合同，是否就一定不成立呢?笔者认为这种观点有些偏面、绝对，应具体问题具体分析，视具体情况得出不同的结论。这是因为:第一，现在的劳动法律，都仅规定劳动合同必备条款是劳动合同书成立“应当具备”的，而非是“必须具备”的，故只是倡导条款，而非是强制性规定;第二，《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效或者部分无效情形中，并未规定若不具备全部必备条款则劳动合同就必然不能成立或无效。因此，依照上述法律规定，缺少必备条款的劳动合同，并不必然无效。

什么情况下，缺少必备条款的劳动合同仍然成立，即劳动合同书仍然成立呢?也即判断书面劳动合同成立或书面劳动合同订立的标准是什么呢?笔者认为，应以劳动合同是否具备“主要条款”来作为劳动合同成立的判断标准。

劳动合同主要条款，是指合同成立必须具备的条款。它决定着合同的类型，确定着当事人双方权利义务的质与量，处于相当重要的地位。在有些情况下，缺少主要条款合同即不成立［1］。就合同而言，成立是指当事人订立合同已具备了要约和承诺的要件事实，构成了一个双方意思表示一致的协议［2］。就劳动合同来说，其主要条款，应包括以下四项劳动合同的必具条款，即:用人单位与劳动者、工作内容、工作地点、劳动报酬。具备了上述四项内容，劳动合同则成立;反之，劳动合同就不成立［3］。

三、对缺少必备条款的书面劳动合同的处理

缺少主要条款的劳动合同是不成立的。缺少主要条款之外的劳动合同，并非是无效劳动合同，仍是成立的合同，只是属于应当改正的书面劳动合同。

《劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正。这表明，缺少法定必备条款的劳动合同属于应当改正的劳动合同，其效力并未因缺少法定的必备条款而被否定。由此可知，立法者虽然在《劳动合同法》第十七条使用了“应当”，但并没有认定缺少必备条款将导致劳动合同无效。实际上，法律规定劳动合同应当具备法定必备条款，其真正目的在于督导劳资双方依照这种模式制定完整的劳动合同。

(一)书面劳动合同缺少劳动合同期限的处理

一般是指缺少劳动合同的终止日期。有人认为应按无固定期限认定，理由是《劳动合同法》第十四条的明确规定:“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。笔者不同意此观点，因为缺少终止日期并不能理解为双方协商一致达成的无终止的时间，而应根据《劳动合同法》第八十一条做出处理，应由双方事后协商确定，协商不成，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

(二)书面劳动合同缺少工作时间、社会保险的处理

这几项必备条款所涉及的内容，均有相关法律法规规定，在双方没有约定的情况下，可以按照相关法律法规确定。比如，关于工作时间有国务院《关于职工工作时间的规定》，关于社会保险的有《社会保险费征缴暂行条例》等规定。

四、关于前面提到的有若干份书面劳动合同凭证构成的劳动合同

仅有用人单位发放的有劳动者签名的关于工作岗位工作时间工作报酬的《工资标准》表、标明工作岗位与职务的上岗标牌、及工资条和社保卡时，能否认定为《劳动合同法》第八十二条规定中的“订立书面劳动合同”?由前面的分析可知，能够有效地反映劳动合同关系的书面合同凭证，都是书面的劳动合同形式，都是书面劳动合同书或其组成部分。《工资标准》表、上岗标牌、工资条和社保卡都是表明劳动合同关系的书面劳动合同凭证，因而构成了书面的劳动合同书。用人单位发放的《工资标准》表，表明了劳动合同的双方主体以及对劳动者工作岗位工作时间工作报酬的约定，双方的签名表明了平等自愿;上岗标牌，表明了双方对劳动者工作地点、工作岗位的约定;工资条，也表明了双方对劳动者劳动报酬的约定;因为上述这些书面的劳动合同形式已经具备了劳动合同的主要条款，即用人单位和劳动者、工作内容、工作地点、劳动报酬等必备条款，故应当认定本案中书面劳动合同成立，为已经订立了书面劳动合同。即为为《劳动合同法》第八十二条规定中的“订立书面劳动合同。”

尽管这些书面劳动合同凭证中缺少劳动合同期限和社会保险等内容，但这些必备条款，不是劳动合同的主要条款，未影响到劳动合同的成立与履行，且社保卡也表明用人单位对劳动者所应有的劳动法权利的保护。故依照《劳动合同法》平等自愿原则和第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”的规定，认定上述的分散书面劳动合同凭证为订立书面劳动合同，不仅是合理的，也是有法可依的，不违反劳动法律法规。

五、关于《劳动合同法》第八十二条

《劳动合同法》第八十二条的立法本意是通过督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，来规范用工制度，保护劳动者的合法权益，以免双方劳动争议时，因无书面劳动合同而使劳动者的合法权益得不到法律的保护，也即是把劳动者当成劳动合同中的弱者来对待和保护的。但是，现实中仍有许多不能按人社局提供的格式和内容签订的必备条款齐全的书面劳动合同，其原因，一是有些地方法律意识落后、淡薄或普遍习惯自己书写劳动合同;二是现在的用工情况已发生了较大的变化，有些劳动者已成为劳动关系中的强者地位，劳动者为了追求高薪或舒服的工作环境等因素，经常会辞职跳槽，为了走人方便也要求不与用人单位订立较为规范的劳动合同书。如果在用人单位已保证了劳动者的劳动法权利的情况下，仍认定缺少某些必备条款但具备主要条款的书面劳动合同凭证不是劳动合同书，并依照《劳动合同法》第八十二条来对用人单位进行处罚，不仅不能保护用人单位的合法权利，也会影响到劳动者的合法权利，影响到劳动者的辞职与人才流动，也不符合自愿平等公正原则和《劳动合同法》的立法本意。

［1］王利明，崔建远．合同法新论·总则［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:186．

［2］赵凯，张尤佳，法官告诉您怎么打劳动争议官司［M］．长春:吉林人民出版社，2006:15．

［3］王立明，韩牧容:试析我国劳动合同形式的立法模式及相关问题［J］青海民族大学学报2011，(4):116．