查办信用卡犯罪案件中的几个常见问题及司法对策建议

曹 坚

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

查办信用卡犯罪案件中的几个常见问题及司法对策建议

曹 坚

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

信用卡犯罪案件多集中于信用卡诈骗罪、非法经营罪、妨害信用卡管理罪等罪名。在对依法准确适用罪名的信用卡犯罪案件中暴露出的金融监管风险等问题进行分析的基础上，提出相应的司法对策建议，以有效遏制犯罪，促进信用卡市场规范有序发展。

信用卡；犯罪；司法建议

司法机关查办的信用卡犯罪案件多集中于信用卡诈骗罪、利用POS机套现从事非法资金支付业务等若干较为集中的罪名。中国人民银行在《2013年第二季度支付体系运行的总体情况》中披露，截至2013年第二季度末，我国信用卡累计总发卡量达3.64亿张，同比增长20.33%；人均持卡率达到0.27%；信用卡授信总额3.98万亿元，同比增长32.93%。随着信用卡市场不断发展，发卡银行面临的风险也日益凸显。上述报告同时显示，到2013年第二季度末，我国信用卡期末应偿信贷总额达到1.53亿元，同比增长77.76%；信用卡逾期半年未偿信贷总额为196.21亿元，较第一季度末增长15%。信用卡诈骗犯罪案发率居高不下，严重威胁金融安全。利用POS机从事非法套现资金支付业务，是另一种常见信用卡犯罪。POS机是商户使用的一种销售点终端结算设备，具有现金或易货额度出纳功能，在与银联服务平台或银行结算系统联网后，可以实现银行卡消费结算。近年来，利用POS机套现犯罪日益猖獗，严重扰乱信用卡交易市场，危害国家金融秩序和金融安全。笔者结合司法实践中的具体案例，着重分析以下几个信用卡犯罪案件中的突出问题，并提出相应的司法对策建议。

一、严控信用卡申领环节，防范恶意透支犯罪

近年来各发卡银行之间竞争激烈，一些商业银行信用卡业务部门为了追求业务数量，增加经济效益，对申领信用卡对象的基本情况、资信状况等审查不严，把关流于形式，有的甚至随意放宽申请人、担保人的条件，简化申请手续等，致使不法分子有机可乘。上海检察机关查办的一起恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件中，被告人杨某为归还因赌博而欠下的高利贷，向光大银行上海分行提供了虚假的工作单位、住宅地址以及联系方式，申领了该银行商旅白金贷记卡一张，信用额度为人民币十二万元。杨某在明知没有还款能力的情况下，将该卡交于高利贷放贷者使用，该卡在2012年3月31日至2012年5月4日期间被多次透支消费、取现，2012年5月3日最后一次还款人民币11800元，后再未还款。经发卡银行多次催收超过三个月仍未归还，截至案发时，共计拖欠该发卡行本金人民币99243元。检察机关对该案提起公诉后，一审法院经审理后认为，被告人杨某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。检察机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨某到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十七条第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决被告人杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币三万元。①参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第1590号刑事判决书。

本案具有一定的典型性。被告人杨某出于归还赌债的目的，明知自己无资金归还能力，仍使用欺骗手段从银行骗领信用卡，杨某获取信用卡后并未自己使用，而是直接交由他的债主使用，由债主以透支消费、取现的方式抵偿杨某所欠的债务。通常的恶意透支型信用卡诈骗犯罪，都是由持卡人自己超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后拒不归还。本案中的被告人杨某将申领的信用卡交由他人使用，虽然不是自己本人亲自使用，但其主观上从申领信用卡时起就没有按期归还卡债的意愿，客观上对申领后的信用卡的使用情况采取不闻不问的态度，放任他人任意透支消费和取现，以此冲抵自己的赌债，这种行为在本质上与一般的恶意透支型信用卡诈骗犯罪并无差别，都是为了非法占有银行的资金。因此，司法机关对被告人杨某信用卡诈骗罪的认定是准确的。本案也提醒社会公众，应当珍惜自己的社会信用，必须合法使用以本人名义办理的信用卡，对信用卡的透支情况采取放任自流的态度，终将为此承担严重的刑事责任。

二、采取有效措施，保障高透支额度信用卡还款安全

商业银行在核准信用卡申请时，一般会根据申请人的职业、年龄、家庭等情况核准相应的信用卡授信额度，对高透支额度信用卡往往会有更加严格的资产证明要求。2009年中国银监会《关于进一步规范信用卡业务的通知》指出，银行业金融机构应对信用卡申请人资信水平和还款能力进行尽职调查，申请人应拥有固定工作，或稳定的收入来源，或提供可靠的还款保障。申请人不能满足上述条件但确有必要发卡的，银行业金融机构应对发卡适用范围作出明确规定，建立相应的发卡管理机制。申请人必须落实第二还款来源，第二还款来源方应具备相应的偿还能力。银行业金融机构发放信用卡前必须确认第二还款来源方已书面同意承担相应还款责任，否则不得发卡。中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》亦规定，发卡银行应当对信用卡申请人开展资信调查，充分核实并完整记录申请人有效身份、财务状况、消费和信贷记录等信息，并确认申请人拥有固定工作、稳定的收入来源或可靠的还款保障。相关金融规章制度也要求银行在核准发放信用卡时应对申请人的还款信用进行多方考察，但是实际执行中情况并非如此，实践中高透支额度信用卡恶意透支案件并不鲜见。

被告人王某某于2010年11月至2011年6月间，分别向上海市三家银行申领了4张信用卡，后持卡消费、取现，共拖欠三家银行本金人民币56万余元，数额巨大。检察机关在审理该案时发现，被告人王某某申领的信用卡透支额度较高，在申请该高透支额度信用卡时，王某某向银行提供了本人的身份证复印件、所在公司的工作证明、机动车行驶证复印件及在本市的房产证复印件。②参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第1825号刑事判决书。从该案来看，仅要求申请人提供相应的不动产证明并不一定能确保信用卡的还款安全，建议银行进一步采取其他多方面的措施，监督持卡人依法用卡，尽量减少信用卡恶意透支风险。

一是落实好信用卡第二还款人。第二还款人是在第一还款人因特殊情况而无法及时归还信用卡债务时的补充还款人，对申请高透支额度信用卡的，要求申请人提供第二还款来源，银行必须对第二还款来源是否真实进行审查，取得第二还款方的书面还款承诺。银行方面不能仅满足于对第二还款来源进行简单的书面审核，还必须实地考察，与第二还款人进行直接沟通联系，以了解掌握其是否有能力及是否有意愿帮助持卡人还款。本案案发后，司法机关曾联系过王某某的亲属及王某某提供的某商会人员，这些人员或表示没有能力或不愿帮助王某某向银行还款。

二是明确资产信用证明的作用和意义。申请人在申请高透支额度信用卡时，银行方面往往会要求申请人提供相应的资产证明，例如房产证、汽车行驶证等。这些资产证明所起到的作用是表明申请人具备一定的经济实力，有按时归还大额透支款的能力。但资产证明并非资产担保，当持卡人无法按时归还信用卡债务时，这些证明资产并不能被用于归还信用卡债务。本案被告人王某某在一审判决其犯有信用卡诈骗罪后，认为自己有房产、机动车等资产证明作为担保，因而不构成信用卡诈骗罪，显然是故意混淆资产证明与资产担保的概念。被告人王某某在办理信用卡时向银行提交的名下房产、机动车等资产证明文件，仅起到证明其经济实力的作用和意义，由于王某某并未与银行方面签订正式的抵押或者担保合同，因此不能因为存在这些资产证明就否定其行为构成信用卡诈骗犯罪。

三是严格执行信用卡授信管理制度。中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》第五十条规定，发卡银行应当建立信用卡授信管理制度，根据持卡人资信状况、用卡情况和风险信息对信用卡授信额度进行动态管理，并及时按照约定方式通知持卡人，必要时可以要求持卡人落实第二还款来源或要求其提供担保。银行方面尤其要重视对高透支额度信用卡持卡人资信状况的掌握，根据其资信变化情况及时调整授信额度，减少透支偿还风险。

四是完善信用卡业务风险管理制度。中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》第五十二条要求发卡银行建立信用卡业务风险管理制度。实际上各家银行均设有专门的银行卡业务部门管理相应的风险，但风险管理制度需要根据实际经营情况不断作出修正调整。发卡银行从公安机关、司法机关、持卡人本人、亲属、交易监测或其他渠道获悉持卡人出现身份证件被盗用、家庭财务状况恶化、还款能力下降、预留联系方式失效、资信状况恶化、有非正常用卡行为等风险信息时，应当立即停止上调额度、超受限额度用卡服务授权、分期业务授权等可能扩大信用风险的操作，并视情况采取提高交易监测力度、调减授信额度、止付、冻结或落实第二还款来源等风险管理措施。 针对实践中不法持卡人多持有多家银行信用卡或在某家银行持有多张信用卡的情况，发卡银行对本行多卡持有人还款能力情况应予以特别关注，对持卡人在其他银行持有信用卡的，如出现拖延还款情况，应及时通过公安司法机关、银监局等机构查询了解其透支情况，以进一步采取有效止损措施。

三、提高公民法制意识，预防涉卡偶发型犯罪

如果使用ATM机时发现他人遗忘于取款机内的银行卡，因一时贪念而取出卡内金额，将可能面临触犯刑法承担刑事责任的严重后果。2013年4月的某日，被告人王某某在本市某区工商银行ATM机取款时，发现被害人胡某某遗忘在取款机内的银行卡，便冒用该卡取款人民币5000元。事后，王某某回到家中，担心其取款行为被发现，便拨打“110”报警投案自首。案发后该案经检察机关公诉至审判机关，一审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，冒用他人信用卡并使用，金额计人民币5000元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人王某某具有自首情节，依法可以从轻处罚；其退还全部赃款，可酌情从轻处罚。判决被告人王某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二万元。①参见上海市闵行区人民法院（2013）闵刑初字第1143号刑事判决书。

王某某因一时贪念，在侥幸心理驱使下冒用他人银行卡取现，虽然有后悔心理并向公安机关投案自首，但其行为已经触犯刑法，构成了信用卡诈骗罪，教训深刻。该案提醒人们，当发现ATM机中他人遗忘的银行卡时，应及时告知有关银行或者通知公安机关，而不能将银行卡视为路边他人遗忘的财物，将卡内资金取现据为己有，否则触犯了刑法以至追悔莫及。即使是捡拾他人遗忘的财物也应及时交还失主，在一定条件下如果拒不返还则可能构成刑法中的侵占罪。

刑法第一百九十六条第一款第三项规定，冒用他人信用卡，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。冒用他人信用卡，是指非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，冒用他人信用卡包括以下几种情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。构成冒用他人信用卡的犯罪，行为人必须主观上具有非法占有他人信用卡资金的犯罪故意。只有主观上具备诈骗的犯罪故意，客观上实施了冒用他人信用卡的行为，才构成信用卡诈骗罪。例如，实践中有的信用卡持有人将自己的信用卡借给他人使用，虽然这种借用行为违反了信用卡使用规定，但只要使用人主观上不具有非法占有持卡人财物的主观故意，就不能认定为信用卡诈骗罪。本案中，王某某使用持卡人胡某某的银行卡取现，并且将该钱款带回至家中，其客观行为与主观故意均说明其行为已经具备了冒用他人信用卡的信用卡诈骗犯罪的性质。假设王某某在使用ATM时系一时疏忽而取出了胡某某银行卡中的资金，随即发现该卡并非本人的银行卡，如果其及时告知银行或者公安机关，并返还该资金的，王某某的行为就不能被认定为信用卡诈骗罪。遗憾的是，王某某发现他人遗忘的银行卡后，并没有选择通知银行或者报警，而是冒用他人取现，并将所取资金带至家中，之后虽有自首及退赃情节，但司法机关也只能依法对其定罪从轻处罚。

四、准确认定窃取信息制造伪卡诈骗案件的罪数

吴某某、彭某某经商议后决定窃取他人银行卡信息，伪造银行卡后使用。吴某某联系当时在某区海鲜大酒店做服务员的胡某某，由其在酒店工作期间，使用彭某某提供的专用工具，窃取在酒店消费的客户的银行卡磁条信息，并伺机窥探银行卡交易密码。2012年7月至8月，胡某某窃取银行卡磁条信息52条，彭某某、吴某某利用窃得的信息伪造银行卡18张。2012年10月，彭某某、吴某某使用了其中2张。此外，吴某某自行购买了制作伪卡的专用设备，告知胡某某继续窃取消费者的信用卡信息。胡某某又窃取了信用卡磁条信息117条。胡与吴一起用窃取的信息伪造银行卡共计34张，吴使用了其中2张。①参见上海市金山区人民法院（2013）金刑初字第315号刑事判决书。

对吴、彭、胡三人窃取信用卡信息制造伪卡行骗的行为，应如何评价，司法实践中存在争议。一种意见认为，应以窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。另一种意见认为，三名被告人的行为均分别触犯了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪三个罪名，且三被告人实施的上述行为属于手段行为与目的行为的牵连关系，根据牵连犯的理论，应择一重罪处罚。

笔者认为，对吴某某等三人的行为应以数罪论处。首先，刑法针对窃取他人信用卡信息的行为、伪造信用卡的行为以及信用卡诈骗行为分别设置了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪，从立法上形成了有效惩治窃取信用卡信息、利用窃取的信用卡信息伪造信用卡、使用伪造的信用卡诈骗等行为的完整罪名体系，对发生在不同阶段的信用卡犯罪行为，均有相应的罪名予以规制。如果行为人窃取一批信用卡信息，仅使用其中部分信息伪造信用卡，继而再使用其中的部分信用卡进行诈骗，此时应当遵循罪刑法定的基本原则，既坚持全面充分评价，又要避免重复评价，对窃取信用卡信息、伪造信用卡、信用卡诈骗的犯罪行为均应当依据相应的刑法条文认定罪名；同时，对使用伪造的信用卡进行诈骗的行为，应认为信用卡诈骗的行为吸收了该部分伪造信用卡的行为，在认定伪造金融票证罪时将该部分实际使用的伪卡予以扣除。

其次，认定吸收犯或者牵连犯应当在遵循罪刑法定的基本原则的前提下，对所谓吸收行为或者牵连行为进行充分评价。手段行为被目的行为吸收，必须有证据证明手段行为是为目的行为服务，如果有部分行为超出了手段行为的范畴，且刑法另有罪名规定的，应当对该部分超出手段行为范畴的犯罪行为依据罪刑法定的原则另行认定罪名。利用窃取的信用卡信息制造伪卡，一条被窃取的信用卡信息对应一张伪卡，当窃取信用卡信息与伪造信用卡犯罪存在吸收（牵连）关系时，应当是“一对一”的吸收（牵连），未用于制作伪卡的信用卡信息显然不能被已制作伪卡的行为所吸收（牵连）。正如非法持有多支枪支者，利用其中一支枪支实施了抢劫犯罪，持有该枪支实施抢劫的行为当以抢劫罪一罪论处，对其持有其他枪支的行为则应认定为非法持有枪支罪，而不能认为抢劫犯罪行为吸收了所有的非法持有枪支行为。本案两节犯罪事实分别涉及窃取52条信用卡信息、117条信用卡信息，在第一节犯罪事实中仅有18条信用卡信息被用于制作伪卡，在第二节事实中仅有34条信用卡信息被用于制作伪卡，因此共有117条信用卡信息并未用于制作伪卡。如果将这些窃取但未被用于制作伪卡的信用卡信息的行为也一并吸收认定为伪造金融票证罪，既与犯罪事实不符，也违背了刑法吸收犯（牵连犯）的认定规则。实际上，刑法第一百七十七条之一对窃取信用卡信息的行为有专门的罪名，应当单独认定为窃取信用卡信息罪。

再次，窃取信用卡信息并利用该信息伪造信用卡，使用该伪造的信用卡进行诈骗，这三个阶段的行为属于层层递进的吸收关系，依据重罪吸收轻罪，后行为吸收前行为的吸收犯认定规则，应当直接认定为信用卡诈骗。本案中，被告人吴某某使用4张伪卡诈骗，胡某某使用3张伪卡诈骗，彭某某使用2张伪卡诈骗的行为应当认定为信用卡诈骗罪，如以伪造金融票证罪论处就不符合刑法设置窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的立法逻辑，且将本应认定为信用卡诈骗罪这一重罪的犯罪行为错误认定为伪造金融票证罪这一轻罪。当然，在认定构成信用卡诈骗罪的同时，应当将涉案信用卡排除在行为人同时触犯的伪造金融票证罪的犯罪数额之外，以防止出现重复评价。

五、依法规范认定信用卡欠款催收行为

发卡银行对透支信用卡进行催收是恶意透支型信用卡诈骗罪成立的必备要件之一，有必要以相关法律法规为依据加以规范认定，以确保发卡银行依法准确实施催收行为，司法机关能够依法规范认定催收行为，从而达到准确定案、合理定责的刑事追诉目的。

某区法院审理被告人张某信用卡诈骗一案，认定其在2010年至2011年期间，先后向中信银行、交通银行、上海银行、中国农业银行等多家银行申领了信用卡，并使用上述信用卡透支消费、取现。后上述银行多次以电话、信函等方式向张某催款，但其仍不归还欠款。至案发，张某拖欠上述银行本金共计人民币11万余元。案发后，被告人张某的家属代其向上述银行退还了拖欠的全部本金。张某以其有两节事实不够成恶意透支为由上诉至中级法院。①参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第425号刑事判决书。二审检察机关经审查后认为，上诉人张某使用其中两家银行信用卡的行为尚不符合恶意透支的条件，应将相应的透支数额剔除出犯罪数额。依据在于：一是相关银行实施催收的证据尚不够充分。银行仅简单记录电话催收的时间和次数，但缺乏其他证据予以印证，难以满足刑事诉讼证明必须具备的证据之间相互印证的证明要求。二是催收期限不符合刑法的规定。一家银行的第一次催收函时间为2012年9月11日，第二次为2013年1月15日。其间，上诉人张某于2012年11月5日归还欠款2196元。一家银行于2012年9月11日将催收函分别寄至张某的户籍地、上海居住地及工作单位，但只能算是一次催收，第二次催收时间为2013年1月11日。但上诉人分别于2013年4月1日和4月8日在其家属的帮助下将所欠该两家银行的钱款还清，因此两家银行的第二次催收时间距上诉人张某还款的时间尚未超过三个月。二审法院对二审检察机关的意见予以确认，将一审判决认定张某信用卡诈骗的数额予以扣减，并改判其有期徒刑三年，缓刑三年。

实践中，发卡银行催收方式各异，对催收次数、期限、效力等要素的认定标准并不统一，且与刑事认定的要求存在一定差距，影响了刑事司法的质量，有必要予以统一规范。发卡银行多实施一些程序性质的催收，只是尽到“通知性义务的催收”，没有从客观上达到“透支人收到”的标准。同时，各银行在催收方式、催收次数、催告内容、催收流程等方面缺乏统一的标准和规范。建议中国人民银行制定统一的信用卡欠款催收规定，对信用卡催收权限、流程、方式、时间、地点、次数等事项作出具体规定，依法规范各银行部门的催收工作。

一是选择适用有效的催收方式。催收是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为，其具体实施方式基本可分为两种：一种是可以依约定实施的催收方式，实践中常见的有信函催收、电话催收、当面催收等。另一种是依民法、民事诉讼法的相关规定，可以单方面实施主张债权行为的催收方式，实践中常见的主要有公证催收、公告催收、民事诉讼催收等。这些催收行为既可以单独行使，也可以配合行使。需要强调的是，发卡银行应当首先按照约定方式实施催收，当持卡人逃避催收，或按约定无法催收时，才能使用其他合法方式实施催收。实践中发卡银行较常采用电话、信函、上门催收的方式，其中以电话催收和信函催收居多。电话催收是通过自动和人工拨打电话方式对迟缴欠款持卡人进行催缴欠款的措施；信函催收是采取定期或不定期寄发催收信函的方式向迟缴欠款持卡人进行催缴欠款的措施；上门催收是发卡机构对迟缴欠款持卡人，安排专人到持卡人的单位或居住地进行催缴欠款的措施。有的发卡银行还会采用更加方便快捷的短信方式进行催收。短信催收系单方面发出催还信息，持卡人是否有效收获存在一定不明确性，原则上建议不将短信催收评价为刑事认定中的催收，但发卡银行可使用短信方式作为催收的辅助方式，从而增加提醒、追缴欠款的频率和力度。二是准确计算催收次数。发卡银行为了确保催收信息及时到达持卡人处，往往同时采取多种催收方式，或者一次向持卡人的多处处所发出催收，要注意避免将“一次多个催收”或者“一次多个地点催收”重复计算。对在同一个工作日内或者相隔很短的时间内使用电话、短信、信函等催收方式进行催收的，应当视为一次催收。对一次向持卡人的户籍地、经常居住地、工作地等多处处所发出催收通知的，也应视为一次催收。三是合理认定催收的期限。“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）规定，构成恶意透支必须是经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。实践中要注意合理认定3个月，避免将尚未超过3个月的未归还欠款行为也作为恶意透支来处理。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行在还款期限之后的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔透支款都有催收行为，则持卡人最后一笔透支的还款到期之后，发卡银行对持卡人全部透支款的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行没有对全部透支款进行一次总催收，而是对每一笔透支款进行催收，可对每一笔透支款分别进行认定，对同一笔透支款经过两次催收而超过三个月未还的，计入恶意透支的犯罪数额，对已经归还的款项则不予计入。四是注意收集证据证明催收的有效性。如果持卡人否认收到催收信息，又缺乏证明催收的相关证据时，可能难以达到认定刑事意义上的催收行为证据确实充分的刑事证明要求。发卡银行在进行催收时，应当强化收集证据证明催收行为的意识，避免因单一证据证明催收而导致刑事证明不能的后果。例如，对电话催收，除了要有催收记录外，还应有履行催收职责的银行员工的书面催收记录，对催收过程进行电话录音。五是从实质与程序两方面认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪。《解释》采用列举的方式说明恶意透型信用卡诈骗犯罪主观上“以非法占有为目的”，实践中除了有符合《解释》规定的“以非法占有为目的”情形之外，还需要发卡银行对持卡人行使两次催收行为，且要求超过3个月仍不归还才能认定持卡人系信用卡诈骗犯罪。例如，持卡人透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，发卡银行仍应向持卡人留存的住址等寄发催收通知，且应当催收两次，不能只要持卡人无法联系就直接认定其构成信用卡诈骗犯罪。认定透支信用卡是否以非法占有为目的，必须具备催收次数和催收期限的形式要件证据，也要收集相关证明其非法占有目的实质要件证据，形式要件证据与实质要件证据相辅相成，缺乏其中一方面证据都可能导致刑事证明不能。

六、加强监管有效遏制POS机套现犯罪

POS机非法套现与信用卡诈骗、妨害信用卡管理、窃取、收买、非法提供信用卡信息等违法犯罪行为紧密相关，多数情况下相伴相生。犯罪分子利用POS机非法套现，逐渐由以前的单打独斗、小作坊式生产向产业化、集团化、规模化转变，司法机关查处的一些典型案例套现金额往往多达亿元，社会危害性极大。POS机套现犯罪分工协作的趋势明显，有的负责成立公司，有的负责申办POS机，有的负责宣传销售套现业务，有的负责汇转资金。

2011年上半年，被告人黄某某、叶某某经预谋，由叶某某招揽客户，黄某某提供POS机共同经营信用卡套现业务。黄某某以个人名义等向某商业银行支行、某公司申领POS机共计7台。2011年6月至12月间，被告人叶某某以收取刷卡金额1.2%～1.5%作为手续费为条件，在某钢材城招揽客户并将信用卡交给被告人黄某某进行套现，黄某某再将信用卡交给另一被告人祝某某负责刷卡、结算。嗣后，被告人祝某某在扣除0.6%的手续费后将套现资金转帐给被告人叶某某控制的多个帐户。其间，被告人叶某某在扣除0.6%～0.9%的手续费后将套现资金转移给客户。被告人黄某某为获取更大利益，还自行联系部分客户进行刷卡套现。经鉴定，被告人黄某某、祝某某利用POS机套现的非法经营额共计人民币2.27亿余元，获取的手续费达人民币136万余元；其中，被告人叶某某参与的非法经营额为人民币1.37亿余元，获取的手续费为人民币82万余元。①参见上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第1187号刑事判决书。

2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。该案中，黄某某等犯罪分子利用POS机非法套现的数额达到2.27亿余元，叶某某非法套现数额1.37亿余元，其行为均已构成非法经营罪，且属于情节特别严重。该案经法院两审终审，判决黄某某等人犯非法经营罪，分别判处七年有期徒刑、五年有期徒刑和三年有期徒刑。

司法机关还查办了一起某电子网络公司送货员借助收取货款的工作便利，利用POS机从事资金非法套现犯罪的案件。被告人张某、李某、王某、潘某等人均系某电子网络公司的送货员，检察机关指控他们违反国家规定结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚购交易的方式为多名信用卡持卡人套现，扰乱市场秩序，非法套现金额多达数千万元。②参见上海市徐汇区人民法院（2012）徐刑初字第872号刑事判决书。该案在审理过程中，多名被告人没有认识到自己行为的社会危害性及刑事违法性，辩护人一方亦对非法套现的行为性质存在不同认识。

上述两起案件反映出银行等单位对POS机特约商户资质审查不严，商家对POS机使用情况监管不力，致使上述犯罪分子利用POS机非法套现，涉案金额特别巨大。整治POS机非法套现犯罪，司法机关依法打击固然是重要的一个方面，但还需要相关金融机构加强源头治理，与司法机关的查案办案工作形成整治合力。有关商业银行对POS机业务应从四个方面予以改进：一是要严格审查POS机商户的申请资格，必须做好对商户的情况调查工作，不简单看形式要件，必要时要实地考察走访，了解申请商户的真实资质。二是要规范业务操作规则，严格按照既有规定落实审查、核实、批准与监管工作，不走过场，不走形式。要加强对签购单和送货单等单证的审查工作，切实从严防风险。三是要加强部门管理职责，做好对商户的培训、维护和走访工作，及时了解和掌握商户经营情况。及时跟踪高风险商户大额、异常交易，对频繁退单和可疑交易进行监控。协助中国银联做好不良商户的信息管理，对中国银联提起的高风险商户警示，必须认真调查，查实商户确有违反银联POS机操作规则的必须立即关闭。四是加强业务培训，提高自身防范意识。引用相关司法生效判例对银行内设机构进行业务培训，分析讲解识别防范风险的技巧，提高监控POS机业务的能力。

POS机所属公司企业要加强对具体使用POS机交易的人员的法制教育，使其正确认识非法从事资金支付结算业务的行为性质。“非法从事资金支付结算业务”是《刑法修正案（七）》针对非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务情节严重的行为所增加的规定。支付结算是商业银行的一项最基本的业务。根据《支付结算法》的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。这里的“非法从事资金支付结算业务”主要是指不具有法定的从事资金支付结算业务的资格，非法为他人办理资金支付结算业务的行为，如为他人非法提供境内资金转移、分散提取现金服务等。本案中的多名送货员，依其职责规定，只能按照合同约定收取真实消费者的现金支付，或者由真实消费者在其持有的公司POS机上按照支付价额刷卡消费。但是，张某等人利用所在电子网络公司管理上的漏洞，在送货收款时许诺真实消费者如向其直接支付现金可优惠1%，从而获取货款金额对应的刷卡额度，然后再使用其公司的POS机为其他信用卡持卡人提供虚购交易的套现服务，并按照套现金额2%左右的标准向信用卡持有人收取手续费，事后对多赚取的手续费进行分配。从表面上看，某电子网络公司收取了应收货款，没有承担任何损失，因而本案被告人一方有辩护人认为，被告人使用POS机收取信用卡持有人支付给该公司的货款是真实的，该公司接受持卡人的货款后并未向持卡人退款，持卡人获取的现金并非是POS机经营者虚构交易退回的现金，而是购货方给付的货款。这种辩解将真实的货物付款人与某电子网络公司之间的真实货物交易与信用卡持卡人与某电子网络公司之间的虚假货物交易相混淆。事实上，在送货员接受货物付款人支付的现金后交易即已结束，之后送货员本应将现金上交给所在公司，但是其欺骗公司继而再利用公司的POS 机与其他信用卡持有人进行套现交易，而该信用卡持有人并不是该公司的真实客户，并未从该公司实际购买任何货物，使用的恰恰是之前真实货物付款人因支付现金而使送货员从公司骗取的送货款的刷卡额度，由此可见其交易的虚假性及套现的非法性。案件中多名被告人利用替单位送货收款的工作便利，借机使用POS机具为信用卡持卡人非法套现，套现金额至千万余元，既使发卡行蒙受了流失手续费的直接损失，又使发卡行对这数千万元的非法套现资金承担极大的信贷风险，司法机关对此犯罪行为应依法予以惩处。

Several Common Problems and Suggestions for Judicial Countermeasures in Investigating Credit-Card-Related Cases

Cao Jian
(Branch No.1 of Shanghai People’s Procuratorate, Shanghai 200052, China)

Credit card crimes are mainly related with credit card fraud, illegal business, impediment to the credit card management and so on. In criminalizing these behaviors, attention should be paid to analyzing problems such as risks exposed in fi nancial management, how to curb these crimes effectively and making suggestions for stringent judicial countermeasures so as to promote the standardization of credit card market.

Credit Card; Commit Crime; Judicial Suggestion

D917.6

：A

1008-5750(2013)06-0056-(07)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.06.010

2013-11-06 责任编辑：陈 汇

曹坚，男，上海市人民检察院第一分院二审处副处长，法学博士。