瑕疵证据补正规则存在的问题及建议

王 拓

（北京市大兴区人民检察院， 北京 102600）

2010年7月1日生效实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《规定》），首次对瑕疵证据处理及补正规则进行了规范。两个《规定》中对待瑕疵证据，一般采用裁量排除规则，即“通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”，否则不能作为定案的根据。尽管两个《规定》在很多方面都有巨大的进步，但是在瑕疵证据补正规则方面还有完善的空间。本文的核心是结合以往司法实践中对于瑕疵证据补正问题的处理方法以及两个《规定》中关于瑕疵证据补正方面的规定，总结存在的问题，分析原因，并提出建议。

一、瑕疵证据补正的现状

在两个《规定》出台之前，证据补正方面的问题在我国的刑事诉讼法和相关解释中没有明确的规定。下面笔者就两个《规定》出台前的证据补正问题处理方法和出台后的相关规定进行分析。

（一）两个《规定》实施前瑕疵证据补正的处理方法

在两个《规定》生效之前，我国的法律法规没有有关瑕疵证据的实体性规定。只有在审查批准逮捕和审查起诉阶段有粗线条的“涉及”程序性的规定， 在审判阶段为空白。瑕疵证据审查的特点主要有：审查的主体是检察机关，审查的阶段集中在审查批捕和审查起诉阶段，审查由检察机关单方面进行，并没有犯罪嫌疑人和律师的参与等。

在批捕阶段，检察机关对提请批捕的证据材料进行审查。对瑕疵证据，实际的处理方式是根据瑕疵的具体情况分别处理。如果存在对案件事实判断有影响的重大瑕疵，则对该案件做出不予批捕的处理，退回公安机关重新侦查，在补正相关证据后，可以重新报捕；如果证据瑕疵不影响对案件事实判断，可以采用。批捕的同时随卷附上相关证据补正的文书及补正清单，要求侦查人员在移送起诉前进行补正。补正没有次数的限制，如果存在瑕疵无法补正又对案件有实质影响的情况，不予批捕。同时对于公安机关在侦查活动中的不规范或者严重违法的行为，可以发放检察建议书或纠正违法通知书。如何确定该瑕疵构成对事实判断的影响，则主要依靠承办人的自由裁量。

在审查起诉阶段，公诉部门根据内部的办案规范对证据材料进行审查。如果瑕疵不影响对案件事实的判断，则提出纠正意见，要求侦查人员进行补正。如果案件需要补充侦查，也可以在退回补充侦查的同时一并要求对瑕疵证据进行补正。如果证据的瑕疵影响到对案件事实的判断，无法补正也不能作出合理解释，则对该证据予以排除。如何确定该瑕疵是否构成对事实判断的影响，同样主要依靠办案人员的自由裁量。同样，补正的次数和方式没有限制。对于公安机关在侦查活动中的不规范或者严重违法的行为，也可以对其发放检察建议书或者纠正违法通知书。

在司法实践中，对瑕疵证据，以提出纠正意见和退回补正为主，除非证据的瑕疵影响对案件事实的判断，或因客观情况无法补正或者难以采取其他措施补救，否则基本不予排除。根据笔者的了解，我国的检察机关执法规范化水平参差不齐，在一些执法规范性相对较好的地区，取证的规范性较强，批捕和公诉部门对瑕疵证据的审查也十分严格。因此，将瑕疵证据提交到审判阶段的情况已经比较少见，一般在移送起诉前都能得到补正。在执法规范性相对较差的地区，瑕疵证据用于批捕、起诉和审判的情况依然存在。

在审判阶段，瑕疵证据如何补正，法律和司法解释均为空白。如果在审判阶段出现瑕疵证据，审判员会根据自己对该证据的证明力进行判断，如果需要补正，会通过各种“做法”进行补正，甚至有不做任何补正而直接采用的情况。在案件审理期限内，补正的次数不受限制。

（二）两个《规定》中瑕疵证据补正规则分析

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中关于瑕疵证据补正的条款共有8处，分别对物证、书证和言词证据等各种证据类型的瑕疵如何处理做了规定。在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中涉及条款较少，主要是对明显违反法律规定，可能影响公正审判的物证、书证，要求予以补正和作出合理解释。

据分析，两个《规定》关于补正的内容主要集中在物证书证和言词证据两大类，也涉及部分其他证据。明确了哪些瑕疵不能补正，不能作为定案的根据，如来源不明的物证书证、有严重程序违法的物证书证以及严重程序违法的言词证据等。同时也明确了可以补正的情况，主要是有程序瑕疵的物证书证、言词证据以及辨认笔录等其他证据，并且分别对各种可以补正的范围进行了具体的界定。遗憾的是，各类瑕疵的范围界定并不完整明确，如关于物证书证的补正范围的规定中存在着兜底条款等。对于“补正或者做出合理解释”的次序，官方的解释为，能够补正的瑕疵证据，应当做出补正；只有对于因客观条件限制无法做出补正的证据瑕疵，才可以做出合理解释。两个《规定》并没有就瑕疵证据的“补正程序”进行规定，对如何补正、补正的次数、期限、方式等问题没有详细的规范。综合上述分析，在实践操作中，瑕疵证据的补正规则上还存在着一些问题。

二、瑕疵证据补正规则存在的问题

（一）缺乏程序性规范

对于瑕疵证据的补正缺乏程序性规范，缺乏必要的限制。通过上文中的分析可以看出，现有的法律法规和两个《规定》都没有对补正程序进行具体的规范，如对发起证据补正的主体、实施主体、补正的次数、补正的时限和补正的形式等都没有具体规定。在司法实践过程中，如何补正取决于承办人的处理方式，补正的手段也是各种各样的。对于存在反复补正的情况，有人指责：“是不是意味着可以无穷无尽地找证人，无穷无尽地出说明？是不是在变相地允许创造证据？”

（二）补正的范围太大

可以补正的证据范围太大。在两个《规定》的条文中，对于物证和书证，由于兜底条款的存在，只要物证、书证在收集程序、方式上存在瑕疵或者明显违反法律规定，可能影响公正审判的都可以进行补正。对于言词类的证据，虽然没有兜底条款，但是对很多其他形式的言词证据均未提及，如超期羁押期间获得的口供，违反法律关于讯问时间地点、讯问人的身份等有关规定的讯问笔录；违反了讯问未成年犯罪嫌疑人应通知其法定代理人到场的规定等。对这些证据是否可以补正，是否可以采用，都采取了回避的态度。

（三）缺乏统一的判断标准

在审查批准逮捕、审查起诉阶段，承办人对于哪些证据瑕疵可以补正、哪些不可以补正，遵循的原则之一就是该证据瑕疵是否对案件有实质性的影响。在审判阶段，审判员对于证据是否可以补正的判断，是基于不影响案件的公正审判；对应作出的合理解释是否合理的判断，也是基于审判员的自由裁量如何定义“对案件有实质影响”，如何定义“可能影响公正审判”。对此，两个《规定》并没有作出具体的解释。补到什么程度算是补正？解释到什么程度算是合理解释?证据瑕疵是否对案件有实质影响，是否影响公正审判以及做出合理的解释是否合理？这些都没有明确的判断标准。在司法实践中，主要靠承办人对案件基本情况、证据瑕疵情况、承办人对法律法规的理解以及其自身的立场等综合因素来决定。

（四）“作出合理解释”的方式不明确

对于无法补正的瑕疵证据，相关办案人员如果作出了合理解释，也可以作为定案的根据。那么，如何作出合理的解释？在司法实践中主要是采用进行追加“证人证言”或者出具“情况说明”等材料来对无法补正的情况作出解释。这些方式是否符合规范尚待讨论。对于很多不能补正的证据瑕疵，是否还能够进行解释，该解释是否能够有足够的证明力来弥补证据的瑕疵，这些问题尚未解决。

（五）补正规则带来一定的消极作用

由于可以补正的范围过大以及缺乏必要的程序限制，实践中可能导致的结果就是让侦查人员觉得任何证据都可以补正，瑕疵证据在案件判决之前随时都可以补正，想补多少次就补多少次。这样易造成侦查人员对补正的依赖和本身的惰性，放松对取证规范性的要求，达不到两个《规定》所期望的效果。同时，在补正过程中，难免涉及到无法补正的情况，存在伪造证据进行补正的可能。

三、对完善瑕疵证据补正规则的几点建议

（一）建立补正的程序

针对瑕疵证据的补正程序，笔者建议结合我国司法实践的具体情况，采取循序渐进的方法，由宽到严，逐步建立。要制定基础的补正程序，在刑事诉讼的各个阶段，对证据瑕疵的补正发起主体与实施主体作出规定，要求对每次补正进行备案，对补正的时间和次数进行限制。超过补正的期限和次数，不允许补正，该证据因此而被排除。在程序建立的初级阶段，可以对程序的要求适当宽松，给办案人员适应的过程。等到时机成熟，逐步进行严格的控制，从而达到规范取证的目的。

（二）缩小补正的范围

实践中的情况总是层出不穷，法律法规无法穷尽。对于可以补正的瑕疵证据，应规定明确的范围，除了法律明文规定外，其他一律不能补正，予以排除。这是证据规则的理想状态或者说是终极目标。结合我国的司法实践状况，笔者建议同样采取循序渐进的原则缩小瑕疵证据可以补正的范围。首先去掉兜底条款，保留、甚至可以新增各种具体需要补正的情况，让可以补正的证据范围符合现阶段的刑事诉讼实际需要。待时机成熟，通过逐渐完善，逐步严格控制可以补正的证据范围，达到规范取证执法和统一证据审查判断标准的目的。

（三）建立侦查人员出庭作证机制

在严格控制可以补正的瑕疵证据范围的同时，建议取消“作出合理解释”的补救措施。如上文所述，作出“合理解释”的方式一般是出具“情况说明”或者增加“证人证言”。按照证据学的分类，一般将情况说明归到证人证言的一类。既然作出合理解释最终归结到寻找新的证人证言或者做出情况说明（另外一种形式的证人证言），那么不如让侦查人员出庭作证，作出解释，由法庭来判断是否合理。这样，对于证据瑕疵，可以补正的则必须补正。不能补正的，由侦查人员出庭作证，作出解释，否则不能作为定案的根据。

（四）对于普通刑事案件的证据审查判断标准参照两个《规定》严格执行

针对我国现阶段各个地区公检法的执法规范化水平参差不齐，整体素质尚待提高的状况，笔者建议对于普通的刑事案件，一律按照两个《规定》的证据审查判断标准来进行，而并不局限于办理死刑案件的过程中。当然，在相对发达地区的人民法院、人民检察院，已经出台了相应的内部执法办案规范的，明确要求在审查判断证据的过程中严格参照两个《规定》的条款执行。

四、结语

总之，两个《规定》首次明确了瑕疵证据的补正规则，对司法实践中瑕疵证据的处理有了指导性的规范，具有重大的进步意义。然而，在补正程序、补正范围和判断标准等方面，两个《规定》仍然有待完善。实践中，如果对于证据规则的完善抱有毕其功于一役的心态，未免过于理想化。笔者认为，对于瑕疵证据补正的处理方法要符合循序渐进、实事求是的原则。逐步加强对瑕疵证据补正的限制，建立补正程序机制，严格控制瑕疵证据可以补正的范围，防止补正权利的滥用和过程中的造假行为。此外，还可以建立侦查人员出庭作证制度取代作出合理解释。