新刑诉法二审发回重审制度的思考——以一个三次发回重审的案件为分析视角

□任晓旭

(山西大学法学院，山西太原 030006）

【法学研究】

新刑诉法二审发回重审制度的思考
——以一个三次发回重审的案件为分析视角

□任晓旭

(山西大学法学院，山西太原 030006）

新修订的刑诉法对发回重审制作出仅限发回一次的修改，这并不能从根本上改变以下弊端：一是有违“公正与效率”的诉讼价值取向;二是违背刑诉法的二审终审制;三是有违“疑罪从无”原则;四是程序性违法发回重审，形同虚设;五是发回重审的周期过长，不利于被告人诉讼权利的保障。解决之道需从“立法”入手，即用“法律真实”的证明标准代替“客观真实”的证明标准，制定统一的证据法典，完善追究机制。

发回重审制度;弊端;完善

刑事案件发回重审制度是我国刑事诉讼的一项重要制度。其设立的根本目的是强化二审法院对一审法院的监督，纠正一审法院的审判错误，维护被告人的合法权益，是对被告人的权益受到侵害时采取的一种补救措施。但近年来“拉锯式审判”案件的屡屡发生，不能不引起法学界对这一制度的反思。2012年修订的刑诉法对发回重审制度作出限发回一次的修改，这种修改是否合理?能否克服发回重审的弊端?基于上述问题，笔者结合案例剖析这一制度，研究其立法上的不足，对于指导司法实践和进一步完善刑事诉讼法有一定指导意义。

一、王某爆炸一案简述

2003年1月5日凌晨，山西某地发生一起爆炸案，当场炸死3人、伤1人。公安机关立案后，调查发现同村王某有重大作案嫌疑，对其采取强制措施后，王某交代了作案动机和作案过程。

经查，2002年12月间，王某因开通石料厂道路与同村吴某发生矛盾，遂产生报复恶念。2003年1月5日凌晨1时许，王某从家中拿炸药放置在吴某家房屋下，点燃后跑回家。爆炸使房屋内3人当场死亡，1人轻伤。另查明：2001年6月至案发时，王某用硝铵和木屑在家中非法制造炸药400多公斤;在王某家中依法搜出硝铵炸药136公斤，雷管1306枚，导火索524米。

认定上述事实的证据有：(1）被害人吴某、梁某等3人的报案材料，证实吴家后墙被炸，致3人死亡，1人受伤;(2）吴某、梁某的询问笔录，证实王某与吴家有矛盾;(3）王某妻子证言(其中前三天连续讯问），证实王某把吴家炸了;(4）王某的讯问笔录(其中前三天连续讯问），证实爆炸行为是自己所为等证据。

2003年11月该地区中院作出判决：被告人王某犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。王某不服，提出上诉。随后本案经历了三次发回重审，2012年6月省高院作出判决：被告人王某爆炸罪的事实不清，证据不足，撤销一审判决;被告人王某犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。

本案三次发回重审的理由都是“事实不清、证据不足”，而新修定的刑诉法并未对此进行修改，只是增加一款限制发回重审的次数。从理论上讲，限制发回重审次数可以避免案件的重复审判，提升诉讼效率和司法公信力，但现实中能否实现这些功能?

二、我国刑事二审发回重审制度的弊端

我国刑诉法规定了二审案件发回重审的理由：一是原判决事实不清楚或者证据不足的(实体性）;二是原审判决违反程序而发回重审，其包括：(一）违反本法有关公开审判的规定的;(二）违法回避制度的;(三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四）审判组织的组成不合法;(五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

通过对一些刑事案件的研究，笔者认为我国刑事二审发回重审制度存在以下几个方面的弊端：

弊端一：发回重审制度，有违“公正与效率”的诉讼价值取向。

诉讼的价值在于它的公正性。诉讼法中，追求公正和效率是司法永恒的目标，但不能一味地追求公正而放弃效率。司法公正包含实体公正和程序公正。实体公正要求案件审理的结果公正，程序公正要求取得结果的过程是公正的。程序公正是实体公正的体现，但程序公正并不依附实体公正，程序公正有其独立的价值，即追求公正与效率的实现，充分保障程序人权的实现，体现文明的司法。诉讼效率本意就是用较少的司法资源处理较多的案件，其本身就包含着公正。如果一个案件以牺牲效率来获得公正，有违效率公正的价值取向。

王某案，控辩双方所争议的焦点在于王某是否有实施爆炸的行为。纵观卷宗，能够证明王某实施爆炸行为的证据基本上是言词证据，其中，王某妻子的讯问笔录是关键。而笔者发现王某及妻子前三天的讯问笔录，存在变相刑讯逼供的行为(下文详述）。开庭时，王某及妻子又翻供，证据不可用。在无法查清案件事实情况下，二审就应按“疑罪从无”处理，但二审法院用了十年的时间才作出所谓的“公正”判决，有违诉讼公正，更无法体现效率公正。本案即便采用现在的标准，发回重审一次，结论仍不会改变，也无法体现公正和效率。

弊端二：发回重审制度，违背刑诉法的二审终审制。

我国刑诉法规定，人民法院审判案件实行两审终审制。设置二审的目的，是为了限制司法权力的滥用。反观本案，王某因爆炸罪不服中院作出的判决，依法上诉，高院在无法认定王某爆炸罪是否成立的情况下，三次裁定发回重审，高院发回重审的做法合理吗?如果合理，能否体现出二审的价值?笔者认为二审法院的做法违反了我国刑诉法规定的两审终审制。

依刑诉法的规定，王某案二审法院的做法似乎合理，但二审法院忽略了案件的基本情况。一个案件经过侦查、审查起诉阶段，案件的事实应该可以查清，这也是一审法院判决的依据，而二审基本都是书面审，审判的依据是在一审案卷中得出的。司法实践中，二审发回一审法院重审，希望一审能查清事实，只不过是一厢情愿罢了，因为一审法院一般不会承认自己的判决是错误的。王某案一次次发回重审就是典型，笔者了解到，原一审法院因王某案多次发回重审，已无审判员可用，而且参加审案的法官均认为爆炸案就是王某所为，这种情况下二审法院发回重审有何意义?如果按新修定的标准，发回重审仅限一次，看似克服了循环审判的恶习，但如果一审还是维持原判，二审只能作出疑罪从无的判决。那么，二审为什么不在第一次审理时，履行自己的职责，依据疑罪从无的原则，改判被告人无罪?为什么要浪费司法资源?

弊端三：实体性发回重审，有违“疑罪从无”原则。

我国刑诉法虽然没有明确规定疑罪从无原则，但诉讼法第195条第三款规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，此条就是“疑罪从无”的体现。值得注意的是，“疑罪从无”原则并非只对二审，实际上，无论一审、二审在遇到事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的情况下，都应按疑罪从无原则处理，对被告人作出无罪的判决。

如果说王某案二审法院的做法可以理解的话，但新修订的刑诉法仅仅限制发回重审的次数，没从立法上对实体理由(事实不清、证据不足）进行改良让人不可理解。限制发回重审一次，当事人依旧处于被追诉的状态，不仅破坏了法律的统一性，而且浪费了司法资源。笔者认为不改变发回重审的实体理由，只限制发回重审的次数，无法从根本保障当事人的诉讼权利，有违“疑罪从无”原则。

弊端四：程序性违法发回重审，形同虚设。

程序违法发回重审，指案件在侦查、起诉、审判阶段，司法人员因违反法定的诉讼程序而承担程序上的不利后果。众所周知，程序法是实体法的保障，作为“公正”保障的程序出现错误，即使“结果”是公正的，难以让人信服。本案王某的讯问笔录显示，元月5日11时至13时、13时50分至14时30分;6日凌晨3时30分至4时30分、14时20分至15时 40分、17时至19时;元月7日凌晨1时3分至4时;这三个时间段王某没有承认实施爆炸。元月8日4时30分至7时讯问时王某承认实施爆炸。反观王某妻子的讯问笔录时间为元月5日13时至15时、23时至某时(原案卷记载不详，下同）、元月6日10时30分至11时50分、23时至元月7日凌晨1时;元月7日15时至16时30分、22时23时25分至某时前三天王某妻子没有承认王某实施爆炸。元月8日凌晨2时30分至3时30分讯问时，承认王某实施了爆炸(其内容中的细节与王某的供述几乎一致）。可见，王某是在连续70多小时没有休息情况下作的有罪供述。

《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都明确规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”王某在1月5日至1月9日期间一直在刑警队关押，其第一次有罪供述正是发生在此期间，侦查机关是在违法情况下得到的有罪供述，程序上不合法。被告人的有罪供述，涉嫌变相刑讯逼供的可能，属用非法手段获取的证据，不能作为定案的证据。

以上分析发现，侦查机关的行为符合刑诉法227条第三项的情形，而二审法院无视程序违法的存在，发回重审的理由却是事实不清、证据不足的实体理由。司法实践中，由于“重实体，轻程序”的思想占主导地位，程序违法的发回重审只是一个摆设。

弊端五：发回重审的周期过长，不利于被告人诉讼权利的保障。

笔者发现，王某案三次发回重审，从二审到一审的周期短的为一年，长的为二年。其中王某在第三次上诉是在2006年12月，高院在2009年1月裁定发回重审，期间跨度之长令人不可思议。刑诉法232条规定：二审法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结，对于可能判处死刑……，可以延长二个月。本案二审法院不按法条办案，在证据不足的情况下，难道需要对犯罪嫌疑人超期羁押才能体现出二审法院的公正。

新修订的刑诉法225条规定，案件可以发回重审一次，对审理周期并未作出明确的规定，不能不说是个遗憾。因为，不明确发回重审的周期，无法体现“司法领域保障人权”的现代司法理念，其导致后果是对刑事被告人羁押期限的任意延长。

三、我国发回重审制度的完善

通过分析，限制发回重审一次的制度设计，治标不治本，无法从根本解决发回重审制度的弊端，还会引发一些新问题，难以实现我国“事实求是，有错必究”原则。究其根源，是我国刑事案件实体上采用的证明标准过高，从而使二审的监督、纠错功能很难体现出来。为使发回重审制度能真正体现出其价值，提出以下建议。

(一）在立法上以“法律真实”的证明标准代替“客观真实”的证明标准

案件不管是多次发回重审，还是限制发回重审一次，上文提到的弊端无法从根本解决，其根源就在于我国刑诉中采用的证明标准是“客观真实”，即事实清楚，证据确实充分。“客观真实”是一种比较高的证明标准，其主要内容是：“在诉讼证明中，作为一项原则性要求，司法人员在认定被告人有罪时，对犯罪事实的证明达到与客观存在的社会经验事实相一致的程度;对犯罪事实的证明达到客观真实的程度是司法人员认定被告人有罪的唯一标准。”［1］该证明标准是我国证据制度转型时期的一个过渡性、理想化的证明标准。此标准原则性较强，对于“事实、清楚、确实、充分”究竟是指什么?在理论界和实务界很难达成共识。司法实践中，许多执法者对此产生误解，认为客观真实的证明标准就是始终盯住客观事实状况;认为“事实本身的真实(即事实的真情，事物的真相）”是应当查明的案件真相，证明必须到达完全的客观真实。这种证明标准大而空，不具有思维引导功能，导致二审发回案件不断产生，说明立法的设计不符合实际。

鉴于目前我国司法的现状，笔者建议在立法上采用相对比较低的“法律真实”的证明标准，来解决刑事诉讼中的操作混乱。法律真实是指在办案中，发现和认定案件事实必须尊重体现一定价值的刑事程序要求，对案件事实的认识达到法律要求的标准，即可定罪量刑，否则，应当宣告被追诉人无罪。［2］我们知道案件发生的客观事实是一去不复返的历史事件，对案件事实的证明不可能达到百分之百的真实。而采取“法律真实”的证明标准，在于案件事实经过法律程序的重塑，使事实达到法定的标准，从而作为定罪量刑的依据。在发回重审中，法院可以依据“法律真实”的证明标准来判断案件事实是否达到法定的标准，确定是否可以发回重审。这样的证明标准，一是给执法者提供了标准和规则，具有操作性;二是由于该标准最大限度地使案件事实接近客观真实，从而保障被告人再次获得救济的机会，体现二审的价值;三是由于该证明标准具有可操作性，发回重审的滥用可以避免，“公正与效率”的价取得以体现。

(二）尽快出台统一的证据法典，明确发回重审的理由

我国现行法律体系中并没有统一的证据法典。司法实践中，执法者不考虑案件性质，不管案件处于诉讼的哪一阶段，适用的证明标准均是“案件事实清楚，证据确实充分”，没有对不同案件的证明标准加以区分，刑事二审发回重审的理由就是如此。其实此证明标准本身存在逻辑上的错误，“事实清楚”是诉讼证明活动中要到达的目的，不是证明标准，正确的表述应为“证据确实充分，案件事实清楚”。在发回重审中，执法者在适用逻辑上有错误的证明标准，又不区分不同案件的实际情况，容易造成发回重审的滥用，难以树立法律的权威。鉴于此，笔者建议立法部门应尽快出台证据法典，详细规定每一类犯罪的证明标准，禁止不同地区、不同部门出台各自的证明标准。

刑诉法规定了两种发回重审的理由。在制定法典时，对于第一种实体理由笔者建议废除，保留程序违法发回重审的规定。对于一个案件，经过一审的审理，事实已基本查清，二审以事实不清发回重审起不到监督的作用。因为原审法院很难否定自己对事实的认定，王某案就是一个例子。2008年发生在广东的许霆案也是如此，案件事实非常清楚，但二审发回重审的理由还是“事实不清，证据不足”。可见事实不清，证据不足，已经成为二审发回重审的“口头禅”了，其存在无任何意义。取消这一发回重审的理由，可以有效遏制发回重审的泛滥。有观点认为，发回重审中存在的问题不在于立法不够明确，而在于发回重审程序在执行时的功能异化。［3］笔者对此观点不敢苟同。诚然，发回重审制度在执行时，存在功能的异化，但根源还在于立法上。就目前的司法现状，立法必须明确，司法才可能程序化，才可能克服发回重审制度的弊端。应当注意的是，在司法实践中，二审在审理中发现被告人有漏罪情形时，一般都发回重审，但不符合发回重审的条件，为做到法律的统一，有必要将漏罪规定为发回重审的理由之一。

对于程序违法的发回重审，有的学者建议取消，［4］笔者建议保留，并进一步细化。程序公正是实体公正的保障，程序违法案件不易通过改判的方式解决，而应将案件发回重审。虽说我国的程序性违法发回重审，形同虚设，但由于社会公众并不了解案件的事实真相，他们对案件的评价标准只能通过程序来判断是否公正。因而，必须保留程序性违法发回重审制度。

之所以“形同虚设”，是我国“重实体，轻程序”的思想在作怪，导致刑诉法程序性制裁在设计时不合理，只简单、笼统地罗列了五种情形无法与实践中复杂多样、违法程度不一的程序违法情形相适应。对于剥夺或限制当事人的诉讼权利，是在哪个阶段，没有明确;对“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”才能发回重审。这个“其他”，是指什么，也没有明确。纵观英美法系和大陆法系国家，二审发回重审主要针对的是程序违法，但对程序违法也并非一律发回重审，他们关注的是“过错”是否影响程序的结果。

结合我国实际，在制定法典时，建议采用美国的“无害过错原则”来明确我国程序性发回重审理由。所谓“无害过错原则”，即对于大多数案件即使发现原审有错误，上诉法院如认定错误是无害的，并不撤销有罪判决。上诉法院只有在错误侵犯了被告人基本权利或实际影响案件结果的情况下，才能撤销有罪判决，并将案件退回原审法院重审。美国上诉法院的发回重审是反对一罪二审普遍原则的一项例外。［5］在证据法典中，首先应明确对于轻微的技术性违法，二审法院审查后，发现没有对判决结果产生实质影响的，可不发回重审;［6］其次，应对现行刑诉法关于程序发回重审的条件细化，尽量避免模糊的用语。例如，明确剥夺或限制当事人的诉讼权利，是在哪个阶段，并制定相应的制裁措施，这样有利于实践操作。这样，二审法院在案件审理中，发现一审法院有违反法典规定的情形时，应当发回重审。但条文中，还应当赋予当事人是否发回重审的选择权，即权利被侵害人认为有必要采取程序倒流，则应当发回重审;如果权利被侵害人认为没有必要，或者认为继续进行有可能使其处于更加不利的境地，则没有必要发回重审;［7］三是应该明确发回重审的时间。刑诉法规定了二审的审限，但实践中二审法院往往以各种理由拖延时间，甚至“搁置”案件，不利于保护被告人的诉讼权利。对于程序违法的案件，根据案件的性质，明确二审发回重审的时间(包括二审裁定到一审的在途时间）。对发回重审的案件，一审在审理时，应有别于现行刑诉法规定的时间。

去掉实体发回重审的理由，保留程序制裁措施，不仅是世界诉讼的潮流，也符合我国的实际情况。这样的设置，首先，在制度上限制二审法院的随意发回重审;其次，超期羁押的问题也可以得到解决。当然，实践中案件复杂多样，法典的内容不可能涉及到所有的案件，案件在审理中不一定能实现程序的公正。因为“一个公正的程序能否实现公正的结果，在很多情况下并不是仅靠程序自身就能决定的，他还需要一些保证程序正常运作的制度条件”。［8］所以，在实践中还应出台相应的制度条件来限制发回重审制度随意使用。

(三）完善追诉机制，充分发挥二审的职能

刑事二审发回重审的泛滥，另一个原因在于我国没有一个完备的追究机制。检察机关是法律监督机关，但由于立法的缺失，刑事发回重审的监督职能无法有效地实现。而二审法官对于上诉案件任意的发回重审，也没有制度加以限制，导致发回重审的弊端无法克服。笔者认为，首先，在立法上应赋予检察机关监督和限制二审法院的启动发回重审程序的权利，规定二审法院在将案件发回重审之前，应当征求同级人民检察院的意见;［3］其次，制定一个针对检察机关和二审法院，就任意发回重审的追究机制，对二审法院推卸责任、回避矛盾的发回重审和检察机关的失职行为进行追究。这样的设置，在立法上检察机关可以对二审的发回重审进行制约和限制;追究制可以限制检察机关的失职和法官发回重审的随意性。也只有这样，才能实现二审保护当事人合法权益的目的，才有可能实现二审发回重审的功能。

［1］卞建林．刑事罪名理论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2004：245．

［2］李福成，郭冰．职务犯罪案件证明规范及实例指导［Z］．北京：中国人民公安大学出版社，2012：36．

［3］伍金平．新刑诉法二审发回重审制度修改的立法解读与思考［J］．中国刑事法杂志，2012(8）．

［4］张元鹏，李寿荣．刑事发回重审制度初探［J］．广西社会主义学报，2012(1）：103．

［5］［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克．美国刑事法院诉讼程序［M］．陈卫东，徐美君，译．北京：中国人民大学出版社，2002．

［6］谢满根．论我国刑事发回重审程序性制裁［J］．新余高专学报，2006(3）．

［7］汪海燕．论刑事程序倒流［J］．法学研究，2008 (5）．

［8］张中．刑事诉讼关系的社会学分析［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2006：404．

(责任编辑：王战军）

Thinking on the Retrial System in the Second Instance in New Criminal Procedural Law——With the perspective of a case of retrial for the third time

REN Xiao－xu
(School of Law，Shanxi University，Taiyuan 030006，China）

Revision of only one retrial was made in new criminal procedural law，which could not change the following drawbacks fundamentally．First，lawsuit value orientation of justice and efficiency is violated．Second，principle that the second instance is the final instance in new criminal law is violated．Third，principle of presumption of innocence to the case with suspicion is violated．Fourth，the rule of retrial because of the procedural illegality performs no function．Fifth，the period for the retrial case is too long，which goes against the assurance of dependant’s procedural rights．They could be solved by starting from legislation，which is to say replacing the proof criterion of objective reality with legal reality，legislating uniform model code of evidence and improving investigation system．

retrial system;drawback;improve

D925．2

A

1671－685X(2013）04－0037－05

2013－07－10

任晓旭(1971－），男，山西曲沃人，山西大学在职法律硕士研究生，山西警官高等专科学校教师。