南非住房权的立法保障

唐一力

（中国政法大学 法学院，北京100088）

近些年住房形态发生巨大变化，住房功能不断增加，因此住房权从基于房屋的权利演变为关涉秩序、平等、尊严等公共事务的重要人权。在住房权保障方面，南非走在世界前列，建立完备的立法体系，其经验为我国提供有益借鉴。

一 南非住房权的立法保障

1994 年，新民主政府建立后，南非进行全面政治和法律改革。它废除困扰南非350 年的种族隔离制度和歧视制度；颁布历史上第一部民主宪法——1996 年南非宪法；制定一系列法律、法规和住房计划，如《扩大房屋使用权保障法》、《禁止非法驱逐及非法占有土地法》。南非从种族隔离和社会不平等中找到一条合理、持续、健康的住房权保障之路，形成独具特色且强有力的住房权立法体系。

（一）国际条约在南非住房权保障中具有很高效力

在南非住房权保障体系中，国际法占据重要地位。为了与国际接轨，减少国内法与国际法的冲突，解决种族隔离的遗留问题，南非非常注重国际法的运用。首先，在制定1996年《南非宪法》时，南非借鉴国际文件及宪法和人权研究的最新成果，在经济、社会和文化权利尚未得到普遍认可时，将它们引入宪法。以《经济、社会和文化权利国际公约》为蓝本，结合本国国情，创造性地制定住房权条款。无论是住房权的内容还是住房权的规制方式，都与国际条约极为相似。其次，《南非宪法》明确规定国际法具有很高效力。第39 条第1 款规定法院在解释《权利法案》时，必须考虑国际法，可以考虑国外法。第232 条规定只要国际习惯法不违反宪法和议会法案，它就是南非法律的一部分，予以自动适用。最后，法院在审理驱逐案件时常常涉及国际法。法院经常引用国际法的规定作为论点论据，判断驱逐是否合法。国际法不仅是制定和修改住房权法律法规的重要借鉴，是法院审判的重要依据，也是我们理解南非住房权保障体系的基础。

（二）1996 年《南非宪法》对公民住房权的保护

南非住房权的法律救济源于宪法的直接规定，住房权可以得到救济主要由住房权的权利属性、社会经济权利与公民政治权利相互依赖性决定。《南非宪法》不仅规定一般人住房权和儿童住房权，还规定国家义务和公益诉讼，从实体和程序上保障各个群体的住房权，形成一张宪法保护网。是住房权的最高法律规范，是住房权保障的核心和源头，指导住房权立法、司法和执法活动。

宪法第26 条规定一般人的住房权。第1 款是住房权的一般条款，规定任何人都有权获得适足住房。第2 款是国际积极义务条款，规定国家必须在可利用资源范围内采取合理的立法和其他措施，逐步实现住房权。第3 款是国家消极义务条款，禁止将任何人从其住房中驱逐出去。在没有取得法院考虑相关情况后发出的命令之前，每个人都不能破坏其他人的房屋，每部法律都不能允许任意驱逐。

由此可见，国家住房义务是保障住房权的核心和关键。同时，国家义务非绝对义务，受“合理措施”、“可利用资源”和“逐步实现”的限制。首先，可利用资源是判断是否实现住房权和认定措施是否合理的重要因素，国家在可利用资源范围内承担义务。可利用资源包括国内所有资源以及通过国际合作和国际援助获得的可利用资源。其次，国家可以按计划、按步骤逐渐实现住房权，但是政府不得以“逐步实现”为借口蓄意拖延，应该迅速、有效实现住房计划。再次，“逐步实现”并非适用所有情形。住房权目标可以逐步实现，但是住房计划和政策必须立即制定，否则居民拥有合理政策请求权。第四，住房权不是直接获得房屋的权利，而是合理政策请求权。居民不能通过诉讼直接获得住房，只能要求国家在可利益资源范围之内制定协调一致的计划和政策；法院不能命令政府向某个人或某个群体直接提供住房，只能要求它在考虑相关情况后制定相应政策和措施保证住房权。最后，国家承担消极住房权义务。即政府不得进行强制驱逐，必须制止第三人进行强制驱逐。国家的消极住房义务是最低限度核心义务，不受“合理措施”、“可利用资源”、“逐步实现”的限制。除非获得法院在考虑所有相关情况后颁发的命令，国家和第三人不得任意驱逐非法占有者。

宪法对儿童住房权进行特殊保护。儿童缺乏独立生存能力，是社会中最弱势的群体。因此，宪法给予儿童更多保护。第28 条第1 款规定儿童都有权获得基本住处，基本医疗保健服务。第一，一般住房权是相对权利，儿童住房权是绝对权利。无论经济状况如何，只要符合条件，政府都必须立即采取所有立法和其他措施保障儿童获得适足住房。第二，儿童住房权是住房请求权。如果父母无法履行抚养义务，儿童就有权要求国家直接提供房屋。

宪法第7 条第2 款规定国家义务，国家应该尊重、保护、提高和实现《权利法案》的权利。对国家义务的强调并非画蛇添足。一方面，政府应该尊重住房权，防止第三人侵犯住房权；另一方面，政府应该运用可利用的社会资源改善居民住房状况，最终全面实现住房权。“尊重、保护、提高、实现”显示全面、充分实现住房权的美好愿景，体现国家保障住房权的四个方面、四个步骤和四个阶段。

除了以上3 个实体条款，南非宪法还规定公益诉讼的程序条款。作为低产阶级的非法占有者与政府、房屋所有者间实力相差悬殊，非法占有者单独起诉就是鸡蛋碰石头。于是，宪法第38 条规定公益诉讼，《权利法案》的权利受到侵犯或威胁时，个人和组织可以基于公共利益提起诉讼。其他强大个人和组织的加入大大增强非法占有者的实力。公益诉讼条款包含以下3 层含义。首先，确认住房权可诉，是住房权可诉性的宪法依据。其次，当住房权受到威胁或侵害时，人们可以选择提起一般诉讼或者公益诉讼，其他个人和组织可以直接参与诉讼。最后，当事人范围扩大到无利害关系的个人和组织，只要公共利益受到侵害，他们就有权提起诉讼。

（三）南非住房权的相关法律法规

南非制定一系列住房权法律法规，将宪法规定具体化。1994 年《规划土地权法》保护提出土地归还诉求的土地占有者的土地权益；1996 年《土地改革（劳动租户）法》保护农村土地所有者的合法权益；1999 年《非正式土地权利中期保护法》保护未经法律认可土地占有者的权益；1999年《房屋租赁法》保护房屋占有者的住房权。这些法律法规形成一张保护网，提供弱势群体和被边缘化群体的社会地位。其中，最重要的法律法规是1997 年《扩大房屋使用权保护法》和1998 年《禁止非法驱逐和非法占有土地法》，这两部法律集中体现南非住房权法律法规的精神和原则，即倾斜保护非法占有者的住房权益，以减少乃至消除种族隔离遗留的非法驱逐问题。

1997 年11 月，南非通过《扩大房屋使用权保障法》，旨在保护农村地区非法占有者的权利。随着现代人权理论的发展，在特定情形下非法占有者的住房权能抗衡甚至超越土地有者的所有权。《南非宪法》第26 条第3 款规定如果没有获得法院命令，土地所有者不能任意驱逐非法占有者。《扩大房屋使用保障法》将这一规定具体化，从程序和实体两方面规制非法驱逐行为。第一，规定公平、平等原则是判定驱逐行为是否合法的基本原则。法律并未限定公平和平等的具体含义，而是由法院根据案件的具体情况判定驱逐是否公平、平等。第二，规定倾斜保护非法占有者原则。第9 条（2）（d）（ⅱ）规定实施驱逐的土地所有者必须拥有合法、完整的所有权，必须在驱逐前两个月通知当地政府，由政府决定是否向非法占有者提供财政支持。第13 条（1）和（2）规定如果政府不进行援助，即使土地所有者获得驱逐命令，也应该赔偿占有者的损失。第16 条规定如果非法占有者超过60 岁，且占有时间超过10 年，除非占有者实施特定违法行为，任何人无权驱逐他。《扩大房屋使用权保障法》不仅明确了判定驱逐行为是否合法的标准，而且规定了合法驱逐中对非法占有者的国家援助和个人补偿，以及永久性非法占有，形成一条有序、的连贯的住房权保护链。本法对“相关情况”的细化有利于驱逐案件的具体情况具体分析，根据案件的具体情况和个人的住房需求充分实现居民住房权。

1998 年《禁止非法驱逐和非法占有土地法》对非法驱逐和驱逐方式的规定更加细致，以期有尊严地、个性化地对待每一个非法占有者。本法规定没有法院参与，不能驱逐居民；只有法院考虑所有相关情况并且所有权人满足本法规定的所有条件后，才能进行驱逐。法院应该考虑如下情况。首先，第4 条第6 款规定法院应该考虑弱势群体的住房利益，弱势群体主要指儿童、寡妇、老人和残疾人。其次，第4条第7 款规定法院应该考虑非法占有的持续时间。如果非法占有者的占有超过6 个月，法院必须考虑政府、政府机构或土地所有者是否有合理理由进行驱逐。最后，第6 条列举其他应该考虑的“相关情况”，包括非法占有的土地、非法建造的房屋或结构所处环境，非法占有者获得适足替代性住房或土地的能力。

这两部法律充分展现南非倾斜保护弱势群体的人文主义关怀。在合理性审查时，法院主要考虑非法占有者的住房利益，甚至牺牲所有者的权益。通过分析南非特殊的历史背景和严峻的社会现实，我们不难发现立法者的良苦用心。一方面，促进了资源的合理分配。住房权的主要任务是平衡社会资源的分配。在种族隔离制度下，大量住房资源、土地资源被少数富人占领，穷人无家可归。为了纠正因制度不合理导致的资源不当集中，南非在宪法中引入住房权，倾斜保护非法占有者，以促使社会资源的合理分配。另一方面，个性化保护了社会不同阶层的住房权。土地和房屋所有权人多为中高收入者，他们能凭借自己的能力通过住房市场获得适当住房；非法占有者常常收入微薄、居无定所，必须依赖国家的扶助获得固定住所。因此，当两者发生冲突时，南非打破普通法传统，创造性地优先适用住房权，值得我们深思和借鉴。

二 南非住房权立法保障对我国的启示

中国社会科学院的研究表明，2011 年我国城市化水平第一次超过50%。虽然住房商品化、市场化改革大幅度提高国城镇住房总面积和人均住房面积，但是快速城市化仍带来一系列问题，城市建设无法满足新增人口的住房需求。借鉴南非的经验，我国可以从宪法、法律法规和住房政策三个层面逐步完善住房权保障法律体系。

（一）住房权入宪

住房权入宪是国际趋势，也符合我国国情。虽然宪法规定人权和住房的相关内容，但是没有专门住房权条款。为了履行国际人权承诺、提高住房权法律的位阶，我们应该倡导住房权入宪。南非宪法从三个层面规定住房权，即一般性规定、国家消极义务和国家积极义务。这种方式比较全面、系统，是国际上较为常见的方式，也符合我国国情。

（二）制定专门的住房法，完善现有住房权法律法规

我国制定和颁布一些住房权法规政策，但是这些法规政策效力较低，较分散，甚至存在相互矛盾的地方。这就需要一部专门的住房法，系统、全面、协调地规定公民住房权和国家住房义务。住房法是一部从人权角度保障人们获得适当住房和适当居住环境的法律，至少包括以下方面。第一，一般住房权。第二，弱势群体住房权，给予弱势群体特别保护。再次，国家住房义务，包括消极义务和积极义务。国家不仅要确保自己和第三人不进行强制驱逐，而且要帮助人们实现住房权。最后，住房责任。如果相关机关和个人没有履行住房义务，应当承担相应责任。

（三）制定住房计划，完善住房政策

法律法规不可能也没有必要规定住房权的细枝末节，这些是住房计划和住房政策的任务。根据南非的经验，住房计划不仅包括实现所有人住房权的中期和长期计划，还应该包括满足最急需住房者的短期计划。我国的住房计划和政策应该公平、平等分配国家住房资源，使大多数人获得适当住房。同时，住房计划不可能在短期内充分满足所有人的住房需求，应该确立住房资源的分配顺序，侧重保护弱势群体的利益，实现住房领域的实质平等。

[1]陈红梅.论南非住房权的救济[J].湘潭大学学报,2010,(4):59-60.

[2][挪]艾德(黄列译).经济、社会和文化的权利[M].北京:中国社会科学出版社,2003.

[3]Lilian Chenwi. Putting Flesh on the Skeleton: South African Judicial Enforcement of the Right to Adequate Housing of Those Subject to Evictions[M].Human Rights Law Review,2009(4):76-85.

[4]John C. Mubangizi. Protecting Human Rights amidst Poverty and Inequality: the South African Post-Apartheid Experience on the Right of Access to Housing[M].African Journal of Legal Studies,2011(9):113-121.