商标争议制度中的行政权与司法权界分

韩 笑

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

在商标理论中，“商标争议”一词的不同的语境下的外延与内涵也有或多或少的差别。在本文中论述中，“商标争议”是指对已经注册的商标存在争议。我国现行《商标法》规定，对已经注册的商标有争议的，由商标局、商标评审委员会撤销该注册商标。然而，值得注意的是，《商标法》第41 条所指的“撤销”的含义实质是“无效”，这属于立法不严谨所导致的概念混淆。从民法理论上进行考察，无效与可撤销的产生原因是不同的。商标无效产生的原因是已注册的商标因为直接违反了法律法规的禁止性规定，侵犯到了国家的法律秩序和公共利益。这属于商标权的取得本身就存在瑕疵，只是当时合法权利人未发现，因而由商标主管机构宣告商标权自始没有法律效力。而商标撤销则是因为注册商标在申请注册过程中和获得注册后侵犯了他人的合法权益，如果在合理期限内权利人发现自身的权利受到侵犯，则可以向商标行政管理机关提出撤销注册商标的申请。商标无效与商标撤销两个概念的混同造成了的在司法实践上一定程度的适用困难和学理上相关分析的模糊与混淆，厘清这两者的区别，对于下文的展开论述也起到一定的铺垫作用。

一 商标争议案件现状分析

TRIPS 协议第62 条第5 款明确规定：“任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。”为与TRIPS 协议保持一致，我国在2001 年为申请入世而专门对《商标法》进行修改时，改变了原有的由商标评审委员会进行裁决的行政终局裁决模式，由司法机关的行政诉讼程序对其裁定进行审查。

由人民法院对商标行政裁决进行行政审查的双轨制保护模式，对比单一的行政终局裁决，具有重要的程序价值。司法最终裁决是发达国家法治精髓，行政终局裁决应接受司法审查。《商标法》33 条规定当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以向人民法院起诉。在法院的司法审查压力之下，为了尽量避免成为行政诉讼案件中的被告，商标评审委员会对商标争议案件的审理就会更加谨慎和仔细，从而保证了商标确权中的公平公正。

同时，“双轨制”的保护模式，相较于单一的司法保护，也有其巨大的专业优势所在。商标评审委员会的成员都是熟悉商标知识的专业人士，在处理商标争议问题时往往要比法官更加娴熟和专业。同时，针对日益增多的商标争议案件，商标评审委员会的设立也使得许多争议在行政裁决中就得以解决，从而减少了司法机关的工作量，倘若此类争议完全交由法院来处理，司法机关必定会不堪重负。

然而，在十几年来的实践中，商标争议案件的行政司法“双轨制”保护模式并没有像理论预想的那样得到高效快捷地保护商标权人的合法权益，它在适用过程中产生了多方面的问题，更加成为困扰商标实务界的一大难题。在司法实践中，商标争议往往成为商标侵权案件中必不可少的一环。常常是一方当事人提出对方当事人商标侵权，对方当事人必定会提出原告的商标专有权的存有争议，这一诉讼技巧已经像凡民事诉讼提起，被告必定提起管辖权异议一样普遍存在。进而民事侵权诉讼中止，商标评审委员会开始对商标权的归属进行裁决。而一旦双方对商评委的行政裁决不服，则会对针对该裁决提起行政诉讼。在行政诉讼结束之前，商标侵权的民事诉讼不得不一直处于中止状态。更有甚者，当事人会提起相关诉讼的二审乃至再审，所以许多商标争议案件在法院民事庭、商标评审委员会、法院行政庭之间循环往复、久拖不决，严重影响了商标所有权人合法权益的行使，给所有权人造成了巨大的经济损失。同时，商标评审委员会也作为行政诉讼的被告被牵涉其中，不得不投入巨大的精力和时间疲于应诉。这样的现状也耗费了司法成本，客观上造成了法院审判的效率低下。这样的案件层出不穷，如贵州“老干妈”商标争议案长达5 年，张裕解百纳的商标之争更有九年之长。在近两年，映入公众视野眼帘的商标争议案件也是接连不断，如唯冠与apple 公司的ipad 商标争议案、广药与加多宝的“王老吉”商标之争，都引起了社会的广泛关注与探讨。总结分析目前商标争议案件中，行政权与司法权“双轨制”运行情况中出现的问题，主要存在以下几点：

（一）审级复杂

在商标争议案件中，至少涉及商标评审委和两级法院共三道当事人对抗程序的审查。同时，根据我国现行的诉讼制度，在司法二审判决后，当事人还可以申请再审。与普通民事案件二审终审加申请再审相比，商标争议程序更显复杂冗长。

（二）诉讼模式失衡

根据《商标法》第33 条的规定，在商标争议案件的司法审查中，商标评审委员会始终是案件的被告，而原争议双方则成为诉讼原告和第三人。虽然将商标评审委员会作为被告的处理方式的确能够在一定程度上起到监督商评委工作的作用，然而，商标争议案件所要解决的根本问题实质上是商标权的归属问题，在本质上是双方当事人就其中一方的民事权利的有效性发生的争议，这当属平等主体间的民事争议无异。[1]商标评审委员会被设置为被告疲于应诉，极大影响了商评委的工作效率，而一旦商评委本身不作为或失误（如未能按时应诉），还会影响双方当事人争议的及时解决。

（三）极易引起循环诉讼，导致商标争议乃至关联侵权诉讼久拖不决。

由于商标争议案件的司法审查属于行政诉讼案件，根据《行政诉讼法》相关规定，对于商标评审委员会做出的错误裁定，法院无权直接变更，只能裁决撤销或者要求其重新作出裁定，而一旦商评委坚持自己的观点，继续坚持之前作出的决定，将导致司法审查陷入循环往复，难以继续进行。

（四）未对恶意商标争议进行必要限制

上文提出，商标争议成为商标侵权诉讼中被告常用的诉讼策略。在实践中，的确出现了许多侵权人出于不正当目的，无正当理由，滥用商标争议制度阻止侵权诉讼的进行，继续侵相关权利人的合法权利的情况，给权利人造成了名誉和财产损失。对于此类假借商标争议，追求恶意目的的商标争议行为，商标法并没有予以明确界定，也自然没有相关的预防和惩处措施。

二 商标争议制度中司法权与行政权相关问题分析

（一）商标权采取行政与司法“双轨制”的根本原因

在我国，一般的民事权利受到侵犯时，往往是通过提起民事诉讼的方式来维护权利人的合法权益。而商标权，乃至包含著作权、专利权在内的整个知识产权体系，却采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。笔者认为，知识产权的权利保护区别于一般的民事权利采取“双轨制”保护模式方式，原因是多方面的。然而，要想找到出现这种情况的根本原因，还要从权利性质本身来进行探讨。

商标权从权利属性来看属于民事权利，具有私权属性。然而，对社会公众的利益保护成为当代知识产权保护制度的发展趋势，知识产权保护需要兼顾权利人的合法权利与大众利益的利益平衡。因此，知识产权不再是一种纯粹的私权，而是带有公权化因素的私权。[2]对于商标权来说，商标权除了保护商标权人的商标专有权，还要保护消费者利益，同时更要起到在市场经济下促进有效竞争、防止不正当商标竞争的社会公共利益功能。这就使商标权具有了一定的公权属性。在这种情况下，为了维护市场秩序，保护消费者的利益，行政权力自然而然地也就介入其中。因此，在商标的注册申请、异议争议以及商标保护的过程中，行政保护就成为不可或缺的一环，行政保护与司法保护双管齐下，确保在最大程度上实现商标专有权与社会公众利益的平衡。

（二）行政权与司法权的关系探讨

在商标争议案件中，要想理清行政权与司法权的界限，我们需要分别了解司法权与行政权的性质，再对二者的关系问题予以探讨。

第一，司法权是司法机关行使审判、监督守法的权利。这其中，包括人民法院的审判权利，也包括检察院的监督权利。在我国，法院的判案上下级之间是监督关系而非领导关系，并且人民法院的审判是一种独立审判，不受任何行政机关、社会团体、个人的干涉。而行政权是行政机关在行政法律的范围内行使公权力的行为。行政机关是指各级政府及政府部门，是人民代表大会的执行机关。在我国，无论司法机关还是行政机关，都是接受人大的监督与领导。在立法、行政、司法机关的三者关系上，立法机关居于首位，行政机关和司法机关无隶属关系，也就是两者不存在谁领导谁的问题。

第二，司法权与行政权互为补充，保护我国公民的合法权益。在许多情况下，公民收到不公正待遇时，他们可以去法院寻求救济，也可以去行政机关寻求救济。行政机关许多专业的职能部门可以弥补法院法官专业性不强的问题，同时，法院的审判行政机关更显程序正义。因此，二者互为补充，就出现了许多情况下行政权与司法权对公民相关权利的“双轨制”保护模式，更大程度上保护了公民合法权益。

第三，司法权可以通过正当程序制约行政权。[3]在许多情况下，行政机关本身毕竟是有着非常强大的公权力，为了让权力能够更合法地行使，就需要由司法权对行政权进行监督。通过行政诉讼，司法机关会对行政机关的具体行政行为进行审查，这一制度会使得行政机关在作出行政行为时更加谨慎、合理，防止被法院判决败诉而影响自身权威。

在商标保护中，知识产权行政执法在当下中国的合理性和必要性。但亦主张，应在厘清行政机关现有处罚权力的基础上，通过立法，逐步缩小行政处罚权的适用范围，并最终在条件成熟的时候，确立知识产权司法解决的国际通行机制。[4]这是在商标遭遇侵权时的解决途径。然而对于商标争议案件来说，却并非如此。在明确了一般意义上的行政权与司法权的关系后，想要探讨商标争议案件中行政权与司法权的界分，还需要对商标评审委员会这一行政权机构的性质做详细探讨。

（三）商标评审委员会的性质探讨

《商标法》第2 条第2 款规定：“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。”因此商标评审委员会是依《商标法》设立的、隶属于国家工商行政管理总局并独立于商标局的机构。商标评审委员会虽为行政管理机关的内设机构，但并不负有行政管理的职能，也不是商标局的行政复议机构，而是应当事人申请实施复审和裁判的职能。商标评审委员会的工作对于反不正当竞争，维护公平交易的市场秩序具有重要意义。但是，我国的商标评审委员会，也具有准司法性的特点。商标评审委员会曾经长期对商标确权争议行使最终裁决权；其组织结构、议事规则和成员资格均具有司法特性；同时，商标评审委员会在获取案件的程序上具有完全的被动性，所有类型的商标评审案件都来自于当事人的请求，并不像行政执法机关一样主动办案，因此可以说商标评审委员会具有一定的准司法性。商标评审委员会准司法性的价值在于：

第一，在其进行行政裁决整个过程中渗透进大量的诉讼规则，如辩论原则、处分原则等。这些原则集中体现在《商标评审规则》之中，对商标权利的归属、取得、丧失等问题怀有审慎的态度，有利于实现商标法领域的实体公正。

第二，有利于发挥商标评审委员会的专业优势，减轻司法机关的负担。商标评审委员会的成员都是熟悉商标知识的专业人士，在处理商标争议问题时往往要比法官更加娴熟和专业。

明晰了商标评审委员会这一行政机关的准司法性质，就可以在商标争议案件中行政权与司法权的关系上做出变通，以利于在商标实务工作中提高工作效率，更快解决纠纷，维护当事人的合法权益。

三 商标争议案件处理过程的修改意见

商标争议制度中存在的各种问题是多年来一直困扰商标实务界的难题。商标争议往往会产生循环诉讼，导致相关诉讼久拖不决，严重影响了权利人合法权益的行使，造成侵权后果加大。因此，商标争议被称为商标领域的“达摩克利斯之剑”。许多知识产权界的专家学者都在这一问题上给出了建设性的意见，商标实务中商标工作者也进行了许多卓有成效的尝试与改进。笔者认为，建立知识产权专门法院、改变审级等建议的提出，理论依据合理，但是在目前我国司法现状的情况下，实施起来难度很大。这就要求我们在现阶段条件下，在不对我国目前的诉讼模式进行大幅整改的前提下，提出具有实践价值的修改意见。

（一）商标争议的司法救济宜采用民事诉讼模式

商标争议案件中，一旦当事人不服商标评审委员会做出的裁判，就会进入司法审查程序，即行政诉讼。在行政诉讼中，除非有新的证据或者商标争议时依法未能调取的证据，双方当事人将不能再提交新的证据。这在很多情况下对于权利人是相当不利的。同时，让商标评审委员会以被告的身份出庭应诉实际是忽略了商评委所具有的准司法性这一特点，相当于让商标评审委员会这一行政机构替一方当事人主张权利，这样并不符合商标权的私权性质和商标争议的民事纠纷属性。[5]

而我国法院在判案实践中也发现了这种情况带来的困境并做出了一系列调整。当前北京市第一中级人民法院分设的行政庭和民五庭均可以针对商标争议行政诉讼案件进行司法审查。但是事实上，北京市第一中级人民法院行政庭和民五庭在针对商标案件进行司法审查时，依据实际情况则分别有所侧重。从法院的这种变化中可以看出，司法实践中法院已经将一部分的商标争议案件采用民事诉讼的模式进行审理。这也在实践层面上认可了许多学者一直建议使用的民事诉讼模式。

因此，对于专门的针对商标评审委员会自身行为不服的上诉，如不服驳回复审的上诉采取行政诉讼模式，而对于牵涉到商标争议双方当事人权利的上诉即商标无效宣告的裁定实行民事诉讼模式，以此来分配商标争议案件中的司法权与行政权，对于商标争议的解决以及诉讼效率的提高有着积极的现实意义。

（二）法院可以直接对商标权争议的行政裁决具有司法变更权

根据行政法传统理论，司法对于行政的约束与监督必须遵循合法程序，表现之一就是行政诉讼中对于法院只能对行政裁决予以撤销或发回要求再次裁决，而不能直接更改行政机关作出的行政裁决与决定。正是因为这个原因，商标评审委员会对商标争议所作出的行政裁决进入行政诉讼程序后，如果法官认为行政裁决有误，仅能要求商标评审委员会撤销原裁决进行再次裁决，却不能直接改变行政裁决。这是同一个商标争议案件在商标评审委员会和法院之间循环反复的原因所在。而如果如上文所述将商标争议的司法救济改为改为民事诉讼，同时因为商标评审委员会所作的复审裁决的准司法性而明确赋予法院可以直接对商标权争议案件的行政裁决具有司法变更权，循环诉讼、以及关联侵权诉讼久拖不决的情况就会迎刃而解，也不会再出现实践中一份商标权的复审裁决在商标评审委员会与法院之间反复来回的窘境。如此，便可以有效防止商标争议案件的久拖不决，更加迅捷有效地保护权利人的合法权利免受侵权人的继续侵害。

（三）建立针对恶意商标争议的惩罚措施

根据前文分析，商标争议的申请人，在商标绝对无效事由出现的情况下为社会公众，在相对无效事由出现的情况下为厉害关系人。然而，商标实务界认为，社会公众真正自愿承担费用并对商标进行监督的几乎没有，商标法提出的在绝对无效事由“任何人”的立法目的基本落空，反而为恶意争议人提供了拖延诉讼的便利。这也启发我们应当将商标争议的经济成本纳入考察范围。

对于恶意商标争议问题的解决途径，可以采纳英国知识产权法律中的做法。英国法律规定，如果采取不正当手段，恶意启动商标争议程序，滥用程序打击诚实守信的同业竞争对手的人予以严惩。如果其败诉，英国法院将判定败诉方给对方高额费用。因此，如果能够在商标争议的法律规定中加入惩罚性赔偿的内容，恶意侵权人在试图启动商标争议来拖延诉讼扩大侵害的企图将得以遏制和给予其心理上的警示。

[1]郃中林.知识产权确权程序的改革与完善[J].人民司法应用,2010,(19).

[2]冯晓青,刘淑华.试论知识产权私权属性及其公权化趋向[J].中国法学,2004,(1).

[3]王达.司法权与行政权关系之探讨——对“老干妈”一案二审判决的异议[J].法律适用(国家法官学院学报), 2001,(10).

[4]赵克祥.论知识产权侵权案件行政执法权限[J].昆明理工大学学报(社会科学版),2009,(5).

[5]史新章.商标争议制度的反思与完善[J].法制与法律,2010,(1).