法律亚文化和法律文化融合之理论探讨

逯慧

（山西大学 工程学院，山西 太原030013）

一国法律文化的繁荣昌盛，与一国包容创新的法律理念紧密联系在一起。当前我国致力于发展社会主义法律文化的大繁荣大发展，就需要不断吸收和融合有利于法律文化发展的各种理念和精神，这其中，法律亚文化与法律文化的关系值得我们去深思和探讨。本文正是试图从这一视角来探讨法律文化与法律亚文化融合的理论基础。

一、法律亚文化和法律文化融合的可行性

（一）法律文化可融合亚文化

法律亚文化在杨解军 《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》一书中是这样定义的：与国家制定或正式认可的法律 （或者将它称为 “国家法律文化”）相对照，在现实生活中起到与法律同样作用的社会规则，即所谓 “非正式法”或者类似于千叶正士先生所指的 “非官方法”。［1］表明法律亚文化是与法律文化既有联系又有区别的次级文化概念。法律文化指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体，包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。［2］目前我国学界公认的法律文化是由三部分构成的：一是马克思主义指导下的社会主义法律文化；二是历史遗留下的中国传统法律文化；三是传入中国的西方法律文化。［3］法律亚文化与法律文化是既有联系又有区别的两个概念，某种程度上来说，法律亚文化属于广义的法律文化范围。本文则是建立在狭义的法律文化，即代表社会承认的主流法律文化的观点来进行探讨的，法律亚文化指的是不为主流法律文化所认同，同时在社会现实中又实际存在，并发挥着重要作用的法律亚文化。二者本身就是属于一个文化系统的，法律文化是可以包容法律亚文化的。

（二）法律亚文化可融合法律文化

任何一个国家进行的有效的文化治理，必须能够把各种有价值的文化整合到治理体系中，当今中国法律文化的整合势必也要将符合主流法律文化价值的法律亚文化整合其中。另一方面，法律亚文化的发展路径一般分为三类：一是积极的法律亚文化与主流法律文化价值观相似或相同而融入法律文化之中，这部分法律亚文化会与占主流地位的法律文化相融而形成具有新特征的法律文化；二是中性的法律亚文化本身具有适应性和发展性，可以随着社会的发展而发展；三是消极的法律亚文化因为不符合社会的需要随着社会的发展而消失殆尽。一般意义上来说，这其中除了消极的法律亚文化因为基本价值观与法律观难以与法律文化相容之外，其余的皆有融合的可能和必要。

二、法律亚文化和法律文化融合的可能性

（一）法律亚文化和法律文化融合的立法基础

孟德斯鸠在 《论法的精神》一书中，曾经给立法者提出过建议，其中核心概念是：一个理性的立法者若为了制定出有效并且实用的规则，在立法时就应该考虑到既定的或可能存在的限定条件，并使立法适应这些条件。［4］这是因为制定法一般没有涵盖社会现实的各个方面，而且存在着漏洞。如果其他的行为准则扎根于民众之间，民众就会因此而不接受立法者制定的规则，从而使这些明确的法律指令也可能会变成无用的文字。在我国1990年 《行政诉讼法中》，有关行政诉讼法主体的规定过于狭隘，致使行政诉讼案件受案率一直不高，因此在2012年得到行政法学界的共识——认为国家应修改不合时宜的条款。一国的法律要切实符合一国的国情，并在法律发展过程中形成独有的法律文化。正如孟德斯鸠指出：“为一国人们而制定的法律，应该非常适合于该国的人民；所以如果一国的法律竟能适应于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事情。”而在一国占主导地位的法律文化并不能反映所有个体对一国法律的需求，在此基础上衍生出来的多种诉求在遇到一定的组织或一定数量的个体后，社会就会形成发展多种法律亚文化的表现形式——风俗习惯、团体、民族精神等。法律亚文化在漫长的社会发展中占有一席之地，并对孕育其发展的社会又会有重要影响。“立法者不应该尝试用法律规范去改变风俗和习惯，法律规范应该建立新的风俗和模型。”［5］在立法过程中，立法者应尽量吸收各种诉求，尤其是与主流法律文化的基本价值导向相似或相同的法律亚文化诉求，这样可在立法层面顾及到多数群体和少数既得利益者的共同法律需求，为以后法律的实施打下良好的基础。在这个层面来说，法律文化与法律亚文化可以在立法方面得到共识，成为二者融合的基础。

（二）法律亚文化和法律文化融合的道德基础

自然法学家早在古希腊时期就提出 “恶法非法”的理念，也就意味着只有良好道德基础并能反映道德诉求的法律才是良法，法律和道德自古以来就有着非比寻常的关系，法律是道德外化形式之一。法律的制定和执行同时也应贯彻道德的要求和内涵，古今中外莫不如是，典型的为 《刑法修正案八》将 “醉驾”明确写入 《刑法》，也是一定程度上满足了民众和社会对这种严重违法犯罪行为的道德上的唾弃和法律惩罚的心理。法律文化的建立和传播同样是建立在道德之上，涂尔干曾指出：“法律应理解为对一种社会道德模式的反映，法律是反映社会团结的本质形式，且最适宜为我们所用的表现形式。”［6］任何持续存在的社会生活都不可避免地形成一种限制形式和组织形式，法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。非法律规则具有与法律规则同样的功能，即组织社会生活。因此，它们之间并不存在原则性的区别；相反，它们紧密相连，互为基础和互相影响。法律还与习俗一起构成了实质上的社会的道德要质，法律文化的发生发展也植根于道德之中，与道德价值取向紧密相连，法律亚文化作为少数派持有的法律文化同样建立于道德之上。法律文化与法律亚文化的分歧很大程度上在于道德选择和判断的差异，而二者同样建立在道德基础上是没有异议的。法律作为社会团结的指示器，这是法律文化的内涵和支撑，无论是狭义的占主流的法律文化还是处于次级的法律亚文化都要求将道德基础反映在法律中，在这一点上，二者是有融合的道德基础的。

（三）法律亚文化和法律文化融合的社会基础

尤根·埃利希说过：“无论是现在还是其他任何时候，法律发展的实质不在立法、法学，也不在司法判决，而在社会本身。”［7］这条原则表明法律的产生来自于社会实践，甚至法律规范来源于社会事实，这些事实又演化为活的法律规范。与其他社会规则一样，法律规则也起源于社会本身，而不是立法者或法官的造法行为。法律规则产生于能够诞生法律的事实，也可以说，是由人类社会生活培植的事实里最终孕育出法律规定。从历史上看，多数法律规则没有通过书面形式固定下来，它们主要是通过遵循规则的传统和长期的适用逐步培养了成员遵守规则的意识。因此，促进人们遵守社会规则的手段常常不是单纯的国家权力。法律规定的执行，通常需要得到道德、宗教、风俗、尊重和礼节等法外规则的支撑，这样才能保证法律的实施。依据尤根·埃利希的观点法律无论起源或者实施，都无法脱离社会现实，法律文化和法律亚文化同样产生并建立在社会事实的基础上。众所周知，根据马克思的历史唯物主义和辩证唯物主义的观点，社会存在决定上层建筑，法律、文化等意识形态一定是建立在社会事实的基础上的。因此马克思的观点也被法社会学者所认同，托马斯·莱塞尔认为马克思在其历史唯物主义和辩证唯物主义思想中已经包括了有关对法律进行实证调查的研究方法。仅仅依据这一点，他就可以成为法社会学的鼻祖。［8］法律文化与法律亚文化均是产生并发展于社会事实中，二者在社会中融合是毫无异议的。

三、法律亚文化和法律文化融合的必然性

（一）法律文化的历史性与法律亚文化的发展性可融合

人类社会的发展不仅创造了法律文化，而且在历史中发展、丰富、繁荣了法律文化，法律文化是人类社会时代发展中积累的过程。正如黑格尔所说：“历史对于一个民族是非常重要的，因为他们靠了历史，才能够意识到他们自己的 ‘精神’表现在 ‘法律’‘礼节’‘风俗’上的发展行程。‘法律’所表现出的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”［9］法律既是一种文化形式，也是一个历史的连续过程。法律是在传统观法律文化的基础上发展的适合于当代社会所需要的法律文化，在法律文化的历史发展过程中，必然吸收借鉴各种次级层次的文化即法律亚文化来发展的。

法律亚文化同样是在人类社会历史发展中产生的，社会为其生产、发展、消亡提供了基础和土壤，并且随着社会环境的变化而变化，同时也在发展的过程中不断对主流法律文化进行碰撞、交流和相互影响。法律亚文化在这个过程中也根据自身的发展要求和变化，随着法律文化的要求而选择了融合、对抗或者并存的不同发展路径，在文化发展史上，二者共同促进了自身的改变和文化的发展。

（二）法律文化的民族性与法律亚文化的流变性可融合

文化产生于具体地域、具体民族之中，因此，任何文化都深深体现着其产生的地域、民族的人文特征。民族性是当代中国法律文化所蕴含的深层次的特征。［10］世界上任何民族的文化都有本民族文化基因渗透其中，法律文化也具有这种特性。法律文化总是在具体的绵延数千年的民族传统文化中产生和发展的，任何民族的法律文化都渗透本民族文化独有的风格和传承民族精神。从这个角度来说，法律文化必须要与一个国家的基本国情相吻合，必须和一个民族的文化相一致。

法律亚文化本身具有一定程度的稳定性，但是相较于主流文化，又很容易随着存在条件的改变而发生改变。而这种流变性突出反映了其所存在的文化特性：即法律亚文化可吸收不同类型社会的各种特性，并在内容上风格上表现出来。但这种特性会随着法律亚文化生存条件改变而很快改变，因此法律文化可以很容易影响到法律亚文化中的易变部分而将其选择、继承和发展。

（三）法律文化的包容性与法律亚文化的异质性可融合

文化使人类沟通和交流成为可能，同时也促进了这种沟通和交流的成果转化。法律文化同样也是人类社会共同创造的精神财富，法律文化的产生之初虽然是民族的文化，但是同时却具有交流、传播、互融的特点，具有极强的包容性。我国法律文化在对外开放、置身世界文化的潮流中，接触、容纳和吸收其他民族的法律文化精华才能不断发展。反之，若隔断与外部世界法律文化的交流，就很容易发生蜕化衰落。［10］可以吸收各种不同类型的法律文化，进行包容并蓄同时对其进行影响和改造，实现法律文化的更新和发展。

法律亚文化的价值导向一般区别于主流法律文化的价值导向，差异性是法律亚文化的本质特性，我们所强调的这种差异性是指法律文化与法律亚文化存在着共通基础上的差异性。这种差异性一方面分化了社会主流法律文化的认同，成为法律文化发展的隐患；另一方面则为法律文化注入了新的因素，促进了法律文化的完善和发展，这就决定了法律亚文化具有沟通交流功能，可以实现与法律文化的互融。

结 语

任何文化的发展都需要创新的因素和动力，法律文化也不例外。随着我国经济、政治、文化的快速发展，给社会带来了一系列前所未有的问题，带来了新的挑战，而法律总是滞后的。［11］法律文化同样是滞后的，因此在应对新兴的和突发的法律事件中，法律文化经常是缺位的，促进法律文化的更新和发展已经得到社会的共识。而法律亚文化本身所具有的各种特性和拥有的功能在社会现实中发挥着难以想象的作用，法律文化应吸收和融合法律亚文化中积极的内容，从而促进法律文化不断创新发展。使得社会各阶层的新的利益和要求可以在法律文化中得到反映和体现，促进我国法律文化的不断完善和繁荣。法律文化与法律亚文化融合的理论探讨出发点正在于此。

［1］杨解军．走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考 ［M］．北京：法律出版社，2001：219．

［2］法律文化 ［EB／OL］．［2012－11－25］．http：／／baike．baidu．com／view／231943．htm．

［3］李艳丽．政治亚文化：影响当代中国政治发展的特殊因素分析 ［M］．武汉：武汉大学出版社，2008：65－68．

［4］［法］孟德斯鸠著，严复译．论法的精神 ［M］．上海：上海三联出版社，2009：72－74．

［5］［德］罗特洛伊特纳，梅尔曼著，张万洪，丁鹏译．法律的基础 ［M］．武汉：武汉大学出版社，2010：80－83．

［6］［法］涂尔干著，狄玉明译．社会学方法的准则 ［M］．北京：商务印书出版社，1995：35－40．

［7］［奥］尤根·埃利希著，叶明怡，杨震译．法律社会学基本原理 ［M］．北京：九州出版社，2007：167－168．

［8］［德］托马斯·莱塞尔著，高旭军译．法社会学导论 ［M］．上海：上海人民出版社，2011：46－49．

［9］李宁，许爱花，刘挺，等．社会法的本土化构建 ［M］．上海：学林出版社，2008：75－76．

［10］李华．论全球化时代中国法律文化的特征 ［J］．法学论坛，2010（24）：144．

［11］右迅迟．论当代中国法律文化价值的应然归属 ［J］．河北法学，2013（2）：139．