困境与解构：网络犯罪刑事管辖权问题研究

庞云霞，张有林

（山西大同大学 政法学院，山西 大同037009）

伴随着网络的高速发展，新型网络犯罪层出不穷。网络犯罪具有无地域性、技术性、虚拟性等特点，这些特质使得刑事法律面临着诸多新挑战。传统的刑事管辖制度以地域为主要标准，在规范网络行为、打击网络犯罪方面滞后性比较突出。因此，对现有刑事管辖权制度体系进行审视和调整，建立适应网络空间属性的刑事管辖权制度体系，是应然之举。

一、困境——网络犯罪刑事管辖权问题的产生

近年来，新型网络犯罪呈井喷的态势，诸如网络诽谤、人肉搜索、黑客病毒、网络虚拟财产盗窃、网购诈骗、境外网上赌博等一系列具有代表性的案件呈现在法律视野中。在这些网络犯罪案件的侦办过程中，刑事司法要解决的首要命题是如何应对网络活动的技术性和虚拟性引发的司法困扰。如广东省地方法院审理的 “50亿特大跨境网络赌博案”，境外人员操纵登陆国外网站进行赌博犯罪，专业性强，赌资巨大，涉案人员众多。司法人员在电子证据的查证和保全、域外涉案人员的抓捕、港澳台区域法律冲突、赌博行为参与地的查证等方面遇到了难题。［1］审视上述司法现象，不难发现，问题的关键在于如何确定网络犯罪的刑事管辖权：对网络犯罪适用何种管辖制度；如何理解网络犯罪的虚拟性；如何判断网络犯罪行为地、结果地；如何解决国家间的刑事管辖冲突等。

相比较而言，互联网技术的革新日新月异，而现行刑事法律的滞后性比较突出，无法从容应对网络犯罪的管辖问题。由于网络空间具有开放性、不确定性、超越时空性的特点，滋生于其间的网络犯罪亦不受制于地域的、物质的、时间上的障碍，［2］具有不同于传统犯罪的特殊性，表现如下：（1）网络犯罪的超地域性。网络活动彻底打破了地理空间上的有形的区域划分，网络犯罪活动不受限于地域界限，这与以行政地域为基础的刑事管辖制度无法兼容。（2）网络犯罪的虚拟性。网络活动一般匿名进行，网络犯罪过程、犯罪结果、犯罪证据、犯罪地点都有可能体现为一系列逻辑代码的运作过程和运算结果，而非传统犯罪所表现出的通过人的实体行为动作引发实际损害的形态。因此，网络背景下传统的犯罪侦查技术、证据制度、刑事管辖制度需要进行相应的技术性变革。（3）网络犯罪的信息化。网络的一大特点在于信息传递的迅捷，对于网络犯罪而言，在信息传递、处理的同时网络犯罪已然发生，不具有明显的时间阶段性和物理动作连续性。某些情形下，网络犯罪的行为地、结果地在网络空间里无法用传统的地理界限来区分，实际损害结果亦不能用量化的标准来估算。如网络诈骗，瞬间即可转移他人账号中的钱财；潜伏、变种的病毒，可以在全球Internet造成难以预计的损失。可以说，在网络空间中，犯罪行为和犯罪结果之间不存在时间、地理上的障碍，亦无法用物理阶段、社会时间等尺度来衡量。而一般意义上的刑事管辖权，恰恰是以地理界限和时间阶段为划分基础的，判断刑事管辖权的关键词——犯罪行为地、结果地、犯罪人居所等也是以地理空间为其存在基础。现有的刑事管辖权制度适用于虚拟网络空间的过程中，必然会产生不适，引发诸多司法问题。因此，有必要对网络刑事管辖权进行界定和调整，使其适应规制网络犯罪之需要。

二、解析——网络犯罪刑事管辖权诠释

（一）网络犯罪刑事管辖权理论之争

学者们对网络空间的理解和定性不同，相应地对网络刑事管辖权也采取不同的观点，主要有“网络空间独立属性论”和 “传统管辖理论的扩张适用论”两类观点。

1．网络空间独立属性论

该理论主张网络空间具有独立属性，适用特殊的行业规范和行为规则，应建立专门的法律制度。主要观点：（1）新主权理论，亦称为网络自治理论，主张网络社会具有独立的组织结构、价值标准和行为规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利。因此，否认国家管辖权，认为网络活动服从于网络服务运营商提供的规则。［3］（2）管辖权相对理论，亦称 “第四国际空间”理论。网络空间是南极、太空、公海之外的第四国际区域，应当建立专门规则体系。主权国家可管辖进入该国主权控制范围内的网络空间的人和行为，司法审判和裁判的执行都可以通过网络手段来加以实施。［4］

2．传统管辖理论的扩张适用论

该理论主张将传统管辖理论适当扩张并适用于网络空间。主要观点：（1）属地管辖原则的相关理论——扩大地域管辖论。主张扩大解释现有的 “属地管辖”原则之行为地和结果地，将实施犯罪的终端、服务器所在地界定为犯罪行为地，将侵入的系统局域网、计算机终端所在地界定为犯罪结果地。［5］网址管辖基础论，主张以犯罪时IP地址所对应的服务器所在地作为确定网络犯罪属地管辖的基础。［6］此外还有观点认为服务器所在地可作为确定管辖权的标准。［7］（2）属人管辖原则的扩张——有限管辖理论。主张在属人管辖基础上以关联性标准来判断是否具有刑事管辖权，即以犯罪行为对本国国家或者公民的实际侵害或影响为标准。［8］（3）保护性管辖原则的应用—— “最低联系理论”，源于美国判例，主张“联系”是确定管辖权的基本要素，在不考虑地理因素的基础上，将网站区分为 “交互式”、“被动式”、“从事商业行为”和 “与用户之间的最低联系”等类型，结合“有目的利用网络”及与法院地之利益关系等因素，按一定的比例增减来判定 “联系”。［9］

（二）网络刑事管辖权本质分析

解决网络刑事管辖权理论分歧的核心在于对网络空间的法律地位进行定性，在此前提下方能解决网络空间应否独立适用管辖权制度的问题，进而确定网络刑事管辖权中涉及的属人、属地等相关因素。因此，要明确三个问题：网络空间是否具有独立属性？网络犯罪是否超越传统犯罪理论而存在？现有管辖权理论能否适用于网络空间？

1．网络不具有适用独立刑事管辖权制度的空间属性

网络具备无以伦比的资讯优势，超越了传统地域上、时空上的羁绊，但是不能因此认为网络是具有独立法律效力的空间。理由如下：

（1）网络是派生并依附于人类社会之存在形式，不具有独立的空间属性

传统的地理空间以物理界限为基础的客观存在，其产生不取决于人类的经验和感官。人类社会应自身发展需要，通过立法手段创设法律制度体系来被动适应客观存在的地理空间，因此产生了独立适用于南极、公海等国际空间的法律制度体系。而网络空间是人类因自身发展需要主动创设的信息存储媒介，网络的产生、发展乃至消灭都是源于社会发展的需要，网游、网购、网络即时通讯工具都是应社会需要而生的。“网络空间独立属性论”将网络空间作为一个独立的空间并适用不同于客观世界的法律制度，割裂了网络与客观社会的天然联系，抹杀了网络空间的依附性，不具有现实意义。

（2）网络空间的特有属性排斥独立的刑事管辖权制度

首先，虚拟性必须与物质性关联才能产生意义。网络产生、存在的意义在于满足社会需要，网络行为的效果也不仅仅止步于虚拟空间，否则网络也不会引发社会意义上的甚至法律意义上的问题，“虚拟性”只是对其网络运作方式的形象称谓。网络犯罪正是因其具有严重的社会危害性而进入刑法的视野；否则，很难将黑客攻击政府、军事网络与蓄意破坏事件等同看待，除非黑客行为确实对政府管理或军事安全造成了严重的威胁。其次，信息传递的迅捷和网络的开放性并非网络的特质，而是信息时代科技发展的必然趋势。随着科技的发展和全球交流的加强，跨界犯罪、高科技犯罪越来越多，犯罪的地域性将越来越弱，这不是网络犯罪要单独面临的问题，而是全球刑事司法的面临的挑战之一。将注意力片面集中到网络犯罪，无法从根源上解决问题。真正有效的解决途径是加强国际司法合作、提高刑事侦查的技术性，全面提高应对信息时代的新型犯罪的能力。

2．网络犯罪是传统犯罪的新型表现，并非超越传统犯罪范畴之存在

通说一般认为网络犯罪是以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。［10］网络犯罪可以分为以网络为对象的犯罪和以网络为工具的犯罪；涉及到地域因素，又可从国内犯和国外犯角度进行区分。就工具犯而言，网购诈骗、网络虚拟财产盗窃、网络侵权、网络侮辱诽谤等新型犯罪表现出一定的特殊性，但是对这些犯罪的主观要件和社会危害性等要素进行分析，会得出其在本质上符合传统犯罪之构成的结论。［11］而对象犯，即以破坏网络信息系统的安全为犯罪对象，比如攻击网络系统等黑客行为，实际上是传统意义上的计算机犯罪，刑法已经将这些犯罪纳入视野当中。此外，有学者认为，从客体的角度可将网络犯罪分为妨害互联网安全的犯罪，妨害国家安全和社会稳定的犯罪，妨害市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪，妨害人身权利、财产权利的网络犯罪，其他网络犯罪行为。［12］在此意义上讲，网络犯罪虽然新类型层出不穷，但都可以将之纳入现有的刑事法律视野当中，故仍是传统犯罪类型的新体现。现阶段刑事法律在应对网络犯罪方面的困境主要是法律滞后、立法空白的现象比较突出，应通过司法解释等立法技术进行弥补，没有必要对网络犯罪适用独立的刑事司法制度。

3．现有的刑事管辖理论体系足以兼容网络犯罪的刑事管辖问题

（1）现有刑事管辖制度体系能够应对网络刑事管辖权问题

我国采取以属地管辖原则为主，兼采取属人管辖原则、保护性管辖原则和普遍性管辖原则。在犯罪地的问题上，采用遍在地说，即 “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。在司法诉讼领域，我国审判管辖方面以犯罪地为主要判断标准，刑事诉讼法中规定了以 “犯罪地法院管辖为主，被告居住地法院管辖为辅；最初受理地法院管辖为主，主要犯罪地法院管辖为辅”的原则。此外，还设置了移送管辖和指定管辖制度来解决管辖不明或不便管辖等问题。立案管辖与审判管辖相对应，通常由与法院对应的侦查机关负责立案侦查，也可根据案件实际需要由其他侦查机关侦查。涉及到国际管辖冲突，在尊重国家主权的前提下，适用属人管辖原则和保护性管辖原则、普遍性管辖原则。这些规定，充分考虑了诉讼经济、诉讼方便、诉讼争议的解决程序等问题，是比较健全的刑事管辖制度体系。网络犯罪刑事管辖权面临的主要是犯罪地的确定、跨界管辖冲突的化解、高科技犯罪的查证等具体细节问题，完全可以在网络空间技术性的前提下，在这一制度体系内找到解决路径。

（2）立法技术的完善是解决问题的关键

从法律主义的角度讲，保持法律的稳定性有助于法律权威和法律信仰确立，一旦出现新型犯罪即对刑事法律进行大修，不利于法律效益的实现。此外，管辖权理论涉及的主要是诉讼程序问题，意味着程序制度本身还需要完善，而非对法律原理本身进行调整。在现有法律的基础上，通过立法、司法解释将网络犯罪现象纳入司法视野，才能维护法的稳定性，并兼顾社会发展的需要。前述提到，网络犯罪本质上仍然是传统犯罪的新型表现，解决网络刑事管辖权困境之关键不是变革管辖制度本身，而是进行立法技术的完善，因此，可以对传统刑法理论的 “属地管辖”等原则加以有限制的扩张，对犯罪地做出广义的解释，如网络服务提供者的网站所在地、操作计算机地等均可作为犯罪地。［2］通过准确定性网络行为地、结果地、目的地、电子数据的采证等问题，解决网络刑事管辖权面临的困境。

三、路径——网络犯罪刑事管辖权的确定

网络背景下的刑事管辖权制度体系，需要适应网络空间的特殊属性要求，在诠释的基础上将已有的管辖制度体系扩张适用于网络空间。

（一）理论层面：完善网络犯罪刑事管辖权制度体系

1．立法技术的调整——技术语言的引入

上述提到，网络犯罪实际上是通过二进制的逻辑语言运算来完成的，行为过程不会表现出明显的物理动作和实际损害结果；行为地和结果地不受制于地域界限，很难用传统的客观性标准判断。因此，在网络犯罪方面，必须引入技术手段，通过技术语言明确管辖原则适用的标准以及相关要素的判断方法。［13］

2．属地管辖原则冲突的解决——实际控制和先理为优的原则

在网络犯罪的背景下，犯罪的行为地与犯罪结果地、主要犯罪地与次要犯罪地难以区分，由实际控制地法院管辖较为合适。当两个或两个以上的国家对一起刑事案件皆有管辖权时，其中先行使刑事管辖权、对犯罪嫌疑人进行逮捕或者审判的国家具有优先管辖权。［14］两个法院同时具有管辖权的情况下，适用先理为优的原则由最先受理该案的法院管辖。上述原则主要用于解决国际管辖冲突，同样可以适用于国内犯。我国刑事诉讼规则中对于地区管辖冲突，规定了 “最初受理的法院管辖为主，主要犯罪地法院管辖为辅”的原则，在理念上与上述原则具有一致性。该原则能适应网络空间无地域界限的特殊属性，还可以应对国家之间、地区之间的不同级别的刑事管辖权冲突问题，具有较强的可行性。

3．属人管辖原则和保护性管辖原则的适用——长臂管辖原则和双重犯罪原则

长臂管辖原则产生于美国法院的司法实践，指在属人管辖基础上，以犯罪行为对本国国家或者公民的实际的 “侵害或者影响关联性”作为标准来确定是否具有刑事管辖权。［15］这一原则实际上是网络虚拟状态下保护性管辖原则的适用，不同于传统犯罪所造成的实际损害或危险，网络行为的侵害后果没有物质形式参照，因此，以关联性作为判断要素具有一定的实际意义。双重犯罪原则，指对犯罪地非本国的网络犯罪行为，必须按照追诉国和犯罪地国的法律都构成犯罪，才能由该追诉国行使刑事管辖权。双重犯罪原则作为长臂管辖原则的补充，可以制约 “侵害或影响关联性”标准带来的刑事管辖权过度扩张的问题。［16］

（二）解释层面——从技术角度对犯罪地进行司法解释

在现有的理论框架内，网络刑事管辖权的确定标准还需要进一步明确。通过司法解释的方法，明确网络犯罪刑事管辖权的判断要素之内涵。

1．通过网络服务器、计算机终端、网络信息处理设备确定犯罪地

我国司法解释机关尚未对网络犯罪地等问题进行正式全面的解释，最高人民法院对新型网络犯罪进行的司法解释具有一定的指导意义。关于网络著作权侵权纠纷的解释中规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”关于危害计算机信息系统安全刑事案件的司法解释中规定：“计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”上述司法解释有助于明确网络犯罪地的含义。网络犯罪行为地，包括实施网络犯罪行为或行为人有目的利用的计算机终端、计算机服务器、信息处理设备所在地。网络犯罪行为结果地，包括被害人发现网络犯罪行为或被害人有目的使用的计算机终端、计算机服务器、信息处理设备所在地。

2．通过网络行为的目的地确定结果地

网络犯罪行为在客观方面具有虚拟性的特征，行为的动作性、指向性不强，除了输入指令等动作外，主要通过操纵数字逻辑语言的运算过程来完成。网络行为的结果也初步表现为非法的信息操纵和处理，动态的信息处理过程无法用物理地域表现出来，必须与信息指令发布者的主观目的结合起来才能明确行为的指向。在此意义上，行为人的目的就成为判断结果地的重要标准。《德国刑法典》规定：“犯罪结果发生地，或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地。”故有学者认为：“犯罪地是仅仅指犯罪人操作计算机的地点或者行为人利用网络所积极指向的地点。”网络犯罪行为指向的目的地即为结果地。

3．通过交互网站、网址所在地确定行为地

网址、网站具有固定的逻辑代码存储位置，与服务器、网络服务运营商具有密切的联系。网站、网址具有相对客观、固定的特点，便于进行司法取证查证程序，因此，可以作为行为地的判断要素。如外地女子微博晒熊掌，触犯野生动物保护方面的规定，因其微博地址在蚌埠，被蚌埠警方传唤。［17］

有的观点认为涉及非法传播信息的网络犯罪，浏览、下载信息等行为地也是网络犯罪行为地。笔者认为此种观点并没有区分正常网络浏览行为和犯罪行为，不具有可行性。最近某网民因下载色情视频被治安处罚的做法，遭到了民众的强烈抨击，司法机关最后撤销了处罚。［18］此类行为具有社会危害性的关键在于：浏览、下载等行为是否以散布危害信息为目的。网络信息传播呈点状传播和辐射状传播两种，前者是正常的网络行为，后者涉及传播危害信息的情况下，具有一定的危害性，可以作为行为地判断标准。［19］

（三）司法合作层面——加强国际交流和合作

网络犯罪不受制于传统的地域界限和行政管辖，动辄跨境犯罪或形成全球范围内的危害后果，引发司法上的一系列问题。如2004年德国18岁少年Sven Jaschan编写的 “震荡波”蠕虫病毒，一月间造成全球数以万计的计算机瘫痪，许多网站被迫关闭。美国等受害国家、数百名受害者都对病毒作者发动了司法诉讼和引渡请求，国家间刑事管辖权冲突现象比较突出。［20］为应对这一局面，加强国际司法合作，联合打击跨国、过境网络犯罪具有一定的现实意义。首选途径是通过签订司法合作协定、引渡条约等立法活动确定国际网络刑事管辖权冲突的解决方法。同时，提高司法机关的网络技术水平，在案件侦察、取证等方面进行国际交流，共同防控网络犯罪。对于利用网络从事贩毒活动等国际犯罪的，则适用普遍管辖原则进行全球范围内的打击。

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［18］网警现身舌战众网友 ［EB／OL］．（2008－09－22）［2012－07－08］http：／／news．163．com／08／0922／19／4MFFTMKG00011229．html．

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