公租房制度的行政法治逻辑——以公共政策为参照

张 亮 谭 宗 泽

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

公共政策(Public policy)是指有权组织为处理公共事务、提供公共服务、实现公共管理目标，基于法定权力而制定和实施的公共行动方案和公共行为准则。［1］作为政府行政的基本方式，其行政法上的涵义基本等同于对外发生效力的抽象行政行为，在我国的台湾地区亦称之为行政命令。［2］(484－504)我国并非“议行合一”的政治体制［3］，因此公共政策作为行政机关职权的特有内容，处于行政法结构中的一个稳定层次。依据《宪法》、《立法法》、《地方各级人民政府组织法》及其他有权规范的相关规定，国务院及其部委、地方各级人民政府及其职能部门、其他法律法规授权的相关组织均可以依据上位法的授权或在本机关职权范围内制定公共政策。而在现代社会，无论是从执行法律出发，还是就行政需求而言，规制目的的实现都难以由独立的行政处分来实现。公共政策这种介于规范和裁量之间的行政形式，更能彰显其调和各种竞逐利益及权衡各种价值的机能。也只有具备了基本的法政策思维，法律人才能应对现代国家复杂多样的公共性课题。［4］我国的公租房制度正是公共政策的具体体现——2006年，公租房制度首次在深圳市的《住房建设规划2006—2010》中出现，并于2009年被中央政府采纳为国家住房保障制度中的重要措施，先后经历了中央文件倡导、各地政策实验、中央统一规范、直至目前在全国范围实施的多个阶段。这一系列实施脉络的行政法治逻辑亟需行政法学者的关注。但从我国住房保障制度的相关研究成果看来，公租房制度的表达与实践一直缺乏足够的行政法理论基础，或者局限于福利国家理论，而对当下的政策实施缺少关怀。笔者认为，公租房制度的行政法治逻辑是在宪政精神指引下，立足客观环境，结合政策文本，进而展开政府规制的内容分析与设计，如此才能在达成学术论证、实现政策效果的同时，亦促进行政法研究的不断发展与深入。

一、认知:客观环境分析

我国的公租房概念是在2006年首次出现，但其象征的住房保障制度，其实在国家发展中都以多种形式存在过。了解这段发展路径是把握当下规制脉络所必须的:1957年，国家开始统一建立“产权公有、实物分配、低租金使用”的城市职工住宅福利制度。这种由国家独立负担的住房供给，完全不适应当时的经济基础，不仅国家财政不堪重负，而且也无法保障公平机制。因此80年代以降，随着市场经济的初步发展，福利分房模式被迫转型，公房私有化启动。90年代初，商品房市场形成，1994年提出经济适用房政策，福利分房模式在1998年正式被货币分配模式所取代，同年提出廉租房政策。随着国家向房地产市场的政策性倾斜以及经济总体的利好局面，市场住房价格开始大幅提升。与此同时，政府一方面在经济快速发展中未能及时构建相适应的住房保障体系，从而导致保障性住房供给的结构性失衡。另一方面，由于城市化进程的快速发展，一、二线城市的规模急剧膨胀，外来人口大量涌入也给旧住房保障制度带来了冲击。2008年在深圳率先实验公租房制度，并制订了《深圳市公共租赁住房管理暂行办法》。该政策在2009年得到中央认可，开始多地实验。经过近四年的政策调整，住房和城乡建设部终于在2012年颁布了统一的《公共租赁住房管理办法》(以下简称《管理办法》)。

历史沿革表明，目前建立的经济适用房、廉租房、限价房、棚户改造与拆迁房及公租房等多层次的住房保障体系其实是不同发展阶段被迫产生的政策性措施。但目前的住房保障制度仍不具备适应社会发展冲击的良好弹性。要摆脱这种困境，使公租房制度实现旧制度衔接与新制度构建的历史功能，政府行政需要有准确的规制分析与长效的规范引导。公共政策实施的前提，在于对必要客观环境的分析。

(一)现实住房结构

“居者有其屋”作为政治任务，已为大多数现代国家公认，但从各国实践看来，实现这种居住权的路径差异颇大。现实住房结构不仅是一个地区长期形成的社会客观状态，也蕴涵了该国所秉持的福利理念。我国的现实住房结构经过三十余年的市场化塑造，已从福利体制基本转为市场体制，城市居民住宅的私有房比例远高于公共住房，这说明市场已是满足住房需求的主要途径。而近几年遭遇的住房市场失灵，一定程度上是由不完全竞争市场的缺陷导致，因此政府被迫介入，宏观调控开始审慎民生与市场之间的平衡。更重要的是，住房在我国民众的观念里一直被当做“普遍享有物”来对待，这种住房观直接和民生需求度相关。因此，虽然当前的城市化发展以及住房市场虚荣不断对住房保障制度施压，迫使政府在现阶段通过积极、强势的行政介入来实施社会性规制，但是这段发展转型期完成之后，我国的住房结构最终还是要回到以市场住房为主、公共住房为辅的住房格局。因此，我国公租房制度的政策设计必须尊重本国的住房传统与福利理念，而有限借鉴发达国家的技术经验。

(二)城市化发展趋势

公租房制度产生的根本动因是城市化发展带来的都市更新问题，或者说，是(一、二线)城市规模扩张而导致的人口与资源矛盾。目前政策文本对公租房受益对象的表达是:“符合规定条件的城镇中等偏下收入住房困难家庭、新就业无房职工和在城镇稳定就业的外来务工人员”(《管理办法》第三条)，以及“一些中等偏下收入住房困难家庭无力通过市场租赁或购买住房的问题比较突出。同时，随着城市化快速推进，新职工的阶段性住房支付能力不足矛盾日益显现，外来务工人员居住条件也亟需改善”［5］。如此，我们认为公租房制度着力保障或改善的并非基本住房条件——对于原住市民而言，基本住房条件的保障可以通过廉租房制度，而对于新就业群体(包括外来务工人员、新职工、应届毕业生等)，他们实质上也在原籍地具备基本住房条件——如农民工在户籍所在地享有宅基地分配份额，学生及其他新就业群体在原籍地一般也享有基本住房条件或对应原住居民的廉租房救济。综上，现阶段城市住房困境不能片面归咎于政府的福利投入不足，很大程度上也缘于城市化的发展趋势和“新市民”的主动发展意愿。如果单纯以住房生存权理论分析，似乎难以诠释公租房制度的价值取向。

(三)地区间的城市发展差异

我国区域间经济发展水平差异巨大，各地城市需要满足的住房量及能够达到的公租房建设水平自然不同。相关政策文本表达为:“城市中等偏下收入住房困难家庭，有条件的地区，可以将新就业职工和有稳定职业并在城市居住一定年限的外来务工人员纳入供应范围。”［5］其中可以将城市发展差异的内容分为受益对象与规制主体两部分。一方面，这里对受益对象提出“夹心层”的经济水平标准和工作标准。另一方面，“有条件的地区”则是指，地方政府根据本地区民生需求和财政能力量力进行公租房建设。而后颁布的《管理办法》第七条亦保留了类似的标准裁量空间，即县级以上住房保障主管部门根据本地区实际情况来对受益对象范围进行限定。因此相对应的，公租房制度在各地的具体实施措施也有所不同:如重庆、深圳进行的主要是公租房片区建设，在城市规划方面有较大的调控空间。深圳市坚持新增供应与存量挖潜相结合(参见《深圳市住房建设规划(2011－2015)》)，重庆市则凭借国有土地储备来满足公租房的建设用地需求(参见《公租房介绍材料》，重庆市国土房管局2012年2月)。反观上海、北京等地限于城市空间与经济效益，则不适宜进行大规模的公租房片区建设，而主要由公租房主管部门通过一系列改造、回购、重建等方式来整合本地区内的公共住房资源，并进行统筹管理和分配。而宁波、苏州等市场经济发展较快的地区，当地企业由于需要大量引入外来务工人员，本身就有积极的意愿进行员工住房建设或住房条件改善，因此政府只需给予相应优惠措施，政策实施就能事半功倍。

二、价值取向:普遍福利

保障生存权是住房保障制度的基本理念。一般认为，生存权是温饱权基础上最低限度合于人性尊严的权利，包括社会保障权、适当生活水准权和健康权。生存权属于社会权的范畴，因而不但要从权利角度，还要从国家义务的角度来理解。［6］现代国家中，政府对公民生存所需的基本住房条件负有积极给付的义务。也就是说，社会弱势群体有权利向政府请求给付，住房保障制度就应运而生了。理论上，这类保障对象应当被赋予法定的公权利给付请求权，即使不能给付住房实物，也必须给予住房补贴。但由于经济条件的限制，世界上大多数国家只能将给付请求权限定于极小范围。在我国，目前是将这种住房生存权保障归入廉租房制度的范畴。

福利国家中，住房区别于教育、养老、医疗、失业救济以及基本收入的维持等福利领域——那些在大多数工业化社会中被视为应无可置疑地以普遍覆盖的国家性体系来组织的基本权利。［7］(144)区别的关键，在于权衡这个居住空间达到如何程度才能符合本国政治理念中的福利标准——如果单纯以公共支出作为福利国水平的衡量标准，英国、瑞典为代表的社会福利型住房保障使财政负担过重，资源配置和使用率低，显然不是我们所追求的;而美国、日本为代表的市场救济型住房保障根植于其消费品的理念，政府提供的住房保障对象少，有严格的资格限制，与我国的公众需求不相符合。［8］(78－81)我们发现，公租房制度所代表的是一个“普遍福利”理念，它在特定领域面向所有社会群体的福利需求。与面向弱势群体的“特殊福利”不同，“普遍福利”不会成为经济发展的负担，反而是保证和促进经济持续健康发展的不竭动力。［9］(3)

我国公租房制度所适应的正是在发生转变的城市居住观念。现代人已不再被家族关系和生产活动捆绑在原籍地，而城市的先进性与优越性体现出的吸引力也远高于其空间承载力，因此城市住房理念应当不局限于简单的物质需求层次。在社会经济发展的稳定趋势下，我国的住房权涵义已然从居住的物质需求层次上升到适宜和发展层次。另一方面，(一、二线)城市如何发展也无法保证每个市民都能享有舒适的住房条件，政府对改善城市原住民的居住条件仅仅负有政治上的道德义务，而无法产生公法上的给付义务。在保障生存条件的基础上，国家要保持“普遍福利”与经济发展之间的协调、均衡关系，创造相适应的条件来让每个市民都有追求舒适居住环境的机会。这就意味着公租房制度作为都市更新中的一个环节，定位应当高于生存权的层次，以契合城市的发展语境。综上，笔者认为，现代意义的“居者有其屋”注定不是由政府单方供给，政府要实现的公租房制度是以“普遍福利”为价值取向，在实现社会主义公有制基础上的分配正义的同时，致力于创造城市发展的流动居住空间以及回应公民的发展需求。

三、选择:公租房性质及其供给模式

基于客观环境的公共需求与主观行政的价值取向，政府通过公租房制度来实现再分配正义或社会福利。

(一)公租房的性质

那么，公租房是不是公共产品?公共产品一般是指其效用不可分割地影响整个公众，而不管其中任何个人是否愿意消费的产品。它包含两个特征:第一，单个个体消费后不会因而造成其他个体消费的减少;第二，对生产者而言，因为某些消费者不付帐而排除他们的使用，是不可能的或者说代价太大。［10］(34－35)公租房投入社会需要经过生产与供给两个过程，前者是基于国家行政的税收或经济运作(也可能是政府与社会组织的合作)，后者则受制于资源稀缺性与使用排他性，所以现阶段公租房的供给无法满足所有符合规定条件的对象，大多只能通过摇号等机会公平方式。这就从法律意义上区别了救济概念与福利概念。在城市化发展中，原住群体基于居住环境改善、外来就业与新就业群体基于自身的发展需求，对本地区的公共服务提出要求，而地方政府对此予以尊重、回应、并提供公租房的行为，和传统意义上的行政给付有根本不同。这种“普遍福利”的实现形式应当看作一种公共服务交易，公租房由政府根据不同层次的住房需求来供给，让市民以支付意愿的形式来体现实质的供应量［10］(34－35)——即通过交易形式来实现政府和市民之间的交往行为，这样亦无需担忧公租房会陷入公共产品理论中的“搭便车困境”。因此，作为一种“普遍福利”的公租房仅仅包含公共产品的部分特征，更适合被称为准公共产品。而政府通过交易准公共产品(公共服务)来满足公众需求，是未来政府规制转型的必要路径。

(二)供给模式的类型化

公租房制度的政策目标旨在创造城市发展的流动居住空间以满足城市居民的发展需求。在市场机制失灵时，商品房体现的价格可能无法反映住房资源的真实社会价值，从而引起市场主体的购买力不足。对此，政府通过有偿提供公共服务的方式来保障民生需求，并且以此间接抑制市场失灵的负面影响。公租房的生产、供给与维护既可通过政府的行政命令来达成，也可以政府与社会主体的合作规制来实现。根据规制成本与预期效益的复合标准，公租房的供给模式可以体现为不同的干预强度，而其中同样会存在效率低下的现象，也就是规制失灵。

首先，干预强度最轻的模式是住房补贴，也就是运用减税、现金等各种公共补贴方式来补偿住房资源的私人价值与社会价值之间的差价。这种模式旨在减轻市场住房对低水平收入群体的经济负担，并间接影响市场租赁的租金水平。该模式下，政府退居幕后，既不调控市场，也不命令个人，作为规制主体仅承担审查资格与依法给付的任务。住房补贴在其他国家已十分普遍，但住房补贴的实际效果受市场影响较大，且在我国大范围实施可能会陷入费率计算方面的困境，其预期效益难以评估，我国现行的公租房制度并未采纳这种措施。

其次，可以将公租房制度实施的部分环节向社会开放，通过引入竞争机制来提高公租房制度的实施效率，彼此间以契约方式实现公私协力。政府可以在公租房的生产、供给及维护等任意环节向社会主体购买服务，如政府通过划拨土地、经营国有资产、社会融资等形式筹措资金，以BOT(Build－Operate－Transfer)方式合作完成公租房生产，以公开招标方式选择物业公司等等。在此过程中，政府通过满足公共质量标准的命令条款来保障公租房的品质，并消化公租房与市场租赁住房的差价。这种差价并不影响产品质量，而是政府将原本由市场主体承担的外部交易成本内部化(如一级土地市场的垄断出让价，建设经营税费等)。该模式下，政府作为服务的购买者及监管者，仅对建筑质量、租金、准入、退出等重要事项进行选择性监管，且规制成本相对可控，因此《管理办法》和大多数地方政策中也采取了这种合作规制模式。

最后，政府独立规制的模式不存在任何环节的服务交易，从主体到行为都贯彻权力行政。重庆市的公租房制度就是该模式的典型，其建设规划、成本筹集、分配管理，租金控制等方面均由专设的公租房管理机构来全面统筹管理(《重庆市公共租赁住房管理暂行办法》第四、五、九、十一、十四条)。由于政府在市场中的优势地位，通过适当运营的独立规制模式并不会造成过高的财政负担，且能有效控制产品质量，尤其适合在住房环境快速改善或灾难救助过程中有效发挥功能。由于其缺乏竞争机制，可能随之带来高昂的制度成本和腐败问题，在地方实施中应当设计行政主体以外的政治团体进行政策的实施后监督，以审视、维持其运营效率。

(三)准入与退出机制中的福利误区

由于经济条件与社会需求存在落差，政治理念与法律程序之间难以协调，当下的公租房制度无疑是有缺陷的。而这种缺陷误导了人们，使公众以为，公租房就是廉租房与经济适用房等住房保障机制的衔接部分或替代品。因此，我们应当正视这些福利误区。

首先，公租房制度的准入设计体现了一种福利歧视——以“普遍福利”为目标，公租房供给并非国家针对特定群体的行政给付(救济)，那么这种福利的受益对象应当不限于政策文本规定的中等偏下收入水平群体。也就是说，虽然目前为了集中资源解决重点问题，某些特殊群体可以优先获得实物福利，但对其他通过自我奋斗已实现住房需求的群体来说，他们也应当被提倡、鼓励享受其他形式的住房福利，如在统一收取房产税的基础上，通过折算住房面积来给予相应的税率优惠。否则，对于我国的中产阶级来说，不但没有取舍住房福利的权利，而且还无法抵制不合理的财富再分配。未来，在逐渐实现公租房的建设规模之后，完善的公租房供给应当不限准入门槛，代之以合理的收入水平比例来设定租金标准。这种自愿退出机制一方面可以体现行政措施的柔性创新，另一方面也可以及时、便宜地满足市民的住房需求，并最终实现福利供给的公平覆盖以及公共住房与市场住房的衔接。

此外，公租房的私有化机制也让人困惑，甚至会陷入一个福利悖论。具体而言，目前许多地方政策都规定，在持续租住五年后，租赁人能以建设成本价购买公租房，也就是说，公租房的私有化程序以五年为期。但这里存在一个前提——在五年内，租赁人的收入水平如果超过限定标准，则必须退出租住。那么，对城市中等偏下收入的租赁群体来说，如果努力工作，也许不日就会与公租房受益对象的限定条件不符。而以目前公租房与市场住房的脱节现实看来，一旦将这些经济条件稍稍改善的租赁者推向市场，他们立即又会成为经济弱势群体。另一种后果是，这些租赁对象在租赁期间一直保持较低的收入水平，因而在五年后得以享受较市场低廉的价格购到公租房，那么这笔购房价款想必也会占租赁家庭极大的财产比例，甚至使其背负债务。无论哪种结果，都可以预见，提倡公租房的私有化会导致租赁对象因为住房问题而保持较低的生活品质，这与国家的福利理念无疑是背道而驰的。

四、公租房制度的正当性体系

当下，中央政府对规制住房市场以及大力发展保障性住房的政治信念已趋于稳固，各地方政府持续执行公租房制度也取得显著成效，随着受益群体不断扩大，这项公共政策看似相当成功。但实际上，影响全国数百万人民生问题的公租房制度的出台却并非基于直接的授权民主形式(立法)，地方政策的制订、实施过程中也普遍缺少公共参与的民意表达，仅以眼前的短期有效性并不足以支撑起这项公共政策的正当性体系。行政法治逻辑中，公租房制度的正当性体系应当同时得到有效性(科学)、可接受性(民主)与形式法治(合法)的共同支持。［11］

(一)有效性

各种规制模式本身其实无所谓优劣，决定规制成效的关键在于规制主体能否选择适当工具来匹配特定的行政需求。除此之外，规制的启动与否也需要充分考量成本－受益分析——尽管目前的市场住房价格普遍虚高，但由于制度成本的存在，并非所有城市都有必要实施公租房制度，规制主体的虚设与公共投入无法实现目标同样会导致不效率(Inefficiency)，国家应当只鼓励个别交易成本过高(如某些国内一、二线城市)的地区，在经过一定标准测试来论证(如房价收入比，人均可支配收入等)本地区的市场机制确实无法有效配置住房资源之后，政府才宜启动公租房制度。此外，尽管目前各地的政策实施都取得了积极效果，但是我国的地方政府缺乏自下而上的民意动力，现行规范中对公共政策的实施后评估机制也存在空白。长此以往，缺少政治压力的公租房制度的供给效率能否持续存在疑虑。

(二)可接受性

即使工具匹配符合价值取向与有效性，规制实施的正当性仍不充分。随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起，传统的单中心、单向度的国家管理模式已经不复存在，行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。［12］形塑宪法的基本决定乃行政法的基本价值——宪政理念下，行政法在保障私人权益、促进公共福祉的同时，亦会促成政府权威走下神坛。以民众的可接受性制约政府行政，其目的在于确保公共参与能从形式参与深入到实质影响。如果一个合法合理的公共政策受到本地区民众的普遍反对，正当性的选择就应当是尊重民主，在行政过程中进行妥协。这种尊重并非为政府规制施加障碍，而在于促使政府进行说服与沟通，以引导民众参与，理解，认同，直至自愿遵从。［12］因此，在公租房制度的实施过程中，需要在横向加入必要的民主协商、公开听证、人大审议等强制性程序，并衔接中央对地方相应的财政控制与公共政策审批机制。

(三)形式法治

形式法治，或依法行政，在现代意义上早已不限于机械的法律保留和禁止授权——这种经典“传送带”模式在风险社会的现实中难以支撑。现代法治国要求一切经济原理、政治意志、科学技术等因素都要通过法律形式来表达与实践，政府不得以专业性为擅断理由来逾越法律形式，而是要以“看得见”的规则、标准、指导来体现有效性，当行政过程中需要以依裁量行政替代依法行政之时，则要承担相应的民主程序义务。在行政现实中，法律形式可能仅仅是块遮羞布，但这块遮羞布却决定我们是否是法治国家。公租房制度的设计与实施过程需要融合政治学、经济学、社会学的专业知识，并最终通过法治化路径来实现。一方面，从世界各国的法治实践看来，对公租房制度乃至住房保障制度的整体性立法是必要的，公共政策需要通过政策细化或再规划的过程，才能实现其政策目标，从而形成中央统一性和地方多样性的层级性执行格局。［13］国家层面的统一立法旨在平复地区政策实践所造成的标准混乱与不规范，同时明确该制度内在的核心价值与普适规则，使其从公共政策的“功能性”上升到法律制度的“永续性”。另一方面，公租房制度所促进的民生既是政治理念，也是一系列需要细化操作的规制规则。地方政府在制订公共政策时要求对应遵循法律程序，即便尚无切实可行的法律规范，也要以法律之概念、原则、精神为指引。

［1］冯威.行政法视野中的公共政策研究［D］.山东大学2012年博士学位论文.

［2］叶俊荣.行政法［M］.中国法制出版社.2009.

［3］吴家麟.“议行”不宜“合一”［J］.中国法学，1992，(5);童之伟.“议行合一说”不宜继续沿用［J］.法学研究，2000，(6).

［4］鲁鹏宇.法政策学初探——以行政法为参照系［C］.法商研究.2012，(4).

［5］关于加快发展公共租赁住房的指导意见(建保［2010］87号)［Z］.

［6］龚向和.生存权概念的批判与重建［J］.学习与探索，2011，(1).

［7］吉姆.凯梅尼.从公共租赁到社会市场——租赁住房政策的比较研究［M］.中国建筑工业出版社，2010.

［8］蒋来用.住房保障财政政策研究［M］.中国社会科学出版社，2011.

［9］彭华民等.西方社会福利理论前沿:论国家、社会、体制与政策［M］.中国社会出版社，2009.

［10］安东尼.奥格斯.规制:法律形式与经济学理论［M］.中国人民大学出版社，2008.

［11］沈岿.因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础［J］.中国社会科学，2004，(4);王锡锌.行政法治的逻辑及其当代命题［J］.法学论坛，2011，(1).

［12］罗豪才，宋功德.行政法的治理逻辑［J］.中国法学，2011，(2).

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