执行和解制度的理论基础及司法完善——以法院执行为视角

陈琳

(常州市天宁区人民法院，江苏 常州 213000)

在新民事诉讼法修改的大背景下，执行和解作为一种重要的结案方式，其在制度层面上的设计必然会越来越规范，对法院具体的执行工作的要求也越来越高，然目前学界对执行和解制度之性质依然存在较大争议，对其与生效法律文书之关系依然没有厘清，这使得执行和解制度在根本上容易受到质疑，这种情形下势必会影响法院执行工作的开展。因此，法院对执行和解制度的性质必须要有科学的认识，才能更好地从理论角度解决实践中存在的问题，从而指导实践工作，提高法院司法执行工作的效率。

一、执行和解制度之法理分析

(一)执行和解协议性质之争议

执行和解虽然是一种重要的结案方式，但长期以来对执行和解协议性质的争议从未间断过，对其争议的焦点主要是执行和解协议与生效法律文书既判力之关系问题。笔者对目前学界的争议进行了总结，认为主要有以下三种观点:

第一种观点认为，执行和解协议是申请人与被执行人在执行阶段对同一权利归属及实现方案的重新商定，这违背了生效的法律文书的既判力。这种观点从根本上否定了执行和解制度存在的法理基础和其存在的价值意义，我们可概括为否定说①。

第二种观点认为，执行和解协议是当事人之间在执行阶段达成的民事合同，其效力对民事实体权利的处分，即执行和解协议的内容是对生效法律文书所确认债权的处分和放弃，并且认为这种权利的放弃和处分，其合法性来源于生效的法律文书，而并不是对生效法律文书既判力的违背。这种观点从权利处分的角度来分析执行和解制度的法理基础，我们可概括为权利处分说②。

第三种观点认为，执行和解协议是一种具体的实现方案，即是在承认法律文书所确认的法律关系的既判力和有效性的基础上的一种实现债权的方案③。这种观点在本质上是支持权利义务说的，但在此基础上又有所发展，为现在很多学者所支持［1］88，我们可概括为折中说。

这三种观点都是围绕执行和解协议和生效法律文书既判力之间的关系展开的，但是在不同程度上都存在一定的偏颇。第一种观点可以说是否定了民事法律的黄金原则，即意思自治的原则，在民事法律中，法不禁止即为权利，当事人在任何阶段只要不违反法律，都有权利来处分和放弃自身的权利，但这种放弃和处分“权利”因性质不同所产生的结果也不同。第二种观点，承认当事人意思自治的权利，但是将这种处分的权利定性为实体性权利，与当前法律规定和司法实务存在矛盾，因为根据新《民事诉讼法》第二百三十条的规定:“在执行中，双方当事人自行达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”如果执行和解协议是对实体性权利的处分，那么一方当事人对执行和解协议不履行，另一方只能就执行和解协议来展开救济，而不是恢复执行生效的法律文书来救济权利，这种权利处分说本身就存在矛盾。第三种观点，其实与第二种观点存在同样的问题，虽然承认了执行和解协议的正当性，但是无法解释其与生效法律文书既判力之间的矛盾，因为我们无法解释谁确定的实体性权利更优。所以，不管是否定说，权利处分说，还是折中说都存在一定的问题，都没有真正地定位好执行和解的理论基础，也没有解释好执行和解协议与生效法律文书既判力的关系问题。

(二)执行和解协议性质之定位

执行和解之所以存在这样多的争议，一方面确实是因为理论上的问题错综复杂，但笔者认为更重要的一方面是因为我们讨论的执行和解问题的基础概念存在问题。目前学界对执行和解的定义多为“对执行标的的协商”［2］，执行和解是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准，以中止或终结执行程序的一种行为④。上述的三种争议观点都是从这一概念的基础上展开的，但这一定义只是对执行和解问题在狭义层面上的理解，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(实行)》第86 条第1 款的规定:“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”⑤所以，执行和解并不单单是对权利的处分，还有对权利实现方式方面的约定，所以将执行和解协议定性为单单是对当事人实体权利的处分是不科学的。

笔者认为，执行和解协议应当从两个层面上来理解执行和解协议的性质:第一是执行和解协议的性质;第二是执行和解协议内容的性质。从两个层面上理解执行和解协议的性质，可以很好地解释执行和解协议与生效法律文书既判力之间的关系及效力问题。一方面，执行和解协议在性质上应属于诉讼契约，日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其《关于诉讼合意》中认为:“私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约。”⑥从该理论角度出发，当事人自愿达成执行和解协议的行为属于诉讼行为，这种诉讼行为主要是对当事人诉讼权利的处分，而不是实体权利的处分，即如果债务人履行了执行和解协议，则债权人放弃强制执行的申请权;反之，债权人则保留强制执行的申请权［3］。这就可以解释“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的问题，因为当事人处分的是诉讼权利，而没有处分和放弃其生效法律文书所确认的实体性权利，只要当事人不履行执行和解协议，当事人就生效法律文书所确认之实体性权利申请恢复执行生效的法律文书，对于执行和解协议是对生效法律文书既判力的违反，或者无从解释恢复强制执行申请等问题都可以解释清楚了。另一方面，执行和解协议内容的性质应当是生效法律文书所确认的法律关系的实现方案。执行和解协议从性质上是诉讼权利，不能处分实体性权利，但是执行和解协议的内容确实是涉及到当事人现实的债权实现方案，执行和解的相关法规确认了执行和解协议的内容的多种类型以及多种方式，每个个案所签订的执行和解协议的内容多样性，也反映了不同案件的执行方案的多变性。

二、执行和解制度在司法实践中存在的问题

执行和解作为一种重要的结案方式，利用好这种方式可以很好地节约司法成本，同时也可以提高法院执行工作的司法效率。但是在法院司法执行工作中发现执行和解仍然存在诸多问题，这些问题主要表现在两个方面:

一方面是制度上的缺陷，主要表现为执行和解协议实现程序上的缺陷。对于一般的强制执行案件，人民法院在工作中都有一套程序进行规范，对于案件执行的期限、方式、措施等都有相应的规定，承办法官在执行的过程中有法可依。而目前《民事诉讼法》执行和解协议的规定较为简单，只是规定了执行和解协议方在制定方面的程序，即执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，对于如何实现执行和解协议的程序没有具体的规定。

虽然执行和解协议是当事人双方基于自愿原则和意思自治的原则签订的，作为公权力的法院机关不应过多干涉，但司法实践表明，执行和解更加需要规范的程序。以我国的执行和解的司法现状作为考察对象，执行和解协议的内容一般约定为几种类型:延长执行期限、降低债务数额、变更执行标的物等形式，从内容上可以反映出大多数的执行和解协议的内容是债权人对债务人的让步［4］。这种协议的本身就是一种无奈之举，对于已作出退让的执行和解协议尚不履行，更不用期待再次恢复执行使债务人能及时履行，所以如若执行和解协议没有一定的程序性保障，其结果必然更加损害债权人的利益。所以，对于执行和解协议不管从理论上还是现实中都需要有一套规范的程序作为支撑，来规范执行和解相关工作，当然这些程序的设置应当是在不违反当事人意思自治的原则下进行的。

另一方面执行和解司法实务中也存在较多的问题，主要表现在对执行和解利用上的异化:从法院层面上看，受结案率等绩效指标的影响，加之执行和解这种结案方式较为灵活，程序简便，法律适用的要求不高等因素，少数法院的执行法官片面追求高执结率，千方百计促成当事人达成执行和解协议，这种不管案件的现实情况，不理会当事人真实意愿的做法，使得和解变成目的而不是实现权利之手段，既损害了当事人的权利，使得当事人对法院形成抵触心理，同时也损害了法院在民众心中的形象;从当事人层面上看，执行和解容易成为当事人规避责任的一种方式［1］90，比如，被执行人通过与申请人达成和解协议，要求申请人向法院提出解封被执行人所查封的财产，从而处分财产、转移财产，规避责任。再如，被执行人与申请人达成执行和解协议要求分期付款的，在履行完一部分后转移财产或者逃逸的，这样的现象在法院的执行工作中已屡见不鲜。

三、法院对执行和解制度完善的作用

著名的法理学教授周永坤先生说过，作为法律的研究者和践行者，不能总是寄希望于立法随时为我们所改进，我们要做的是在现有的法律基础上，通过对法律的解释，司法的完善来弥补现实法律的不足［5］。对于执行和解问题相关问题的规范化、程序化要从法律立法层面上进行改进有较大的现实困难且具有长期性，但我们法院机关可以在司法实践中进行完善。

根据新《民事诉讼法》第二百三十条的规定:“在执行中，双方当事人自行达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”该规定明确了法院的执行法官并不参与执行和解协议内容的具体协商过程，但就一般的当事人而言，其并没有很好的法律功底，对法律规定也不熟悉，无法从理性的角度维护自身的权利，同时当事人也不了解案件执行工作的错综复杂以及其中可能存在的执行陷阱，所以执行法官在执行和解过程中的作用十分重要，但是法官也要把握好执行和解工作中的角色定位，不能损害当事人的合法权益。

(一)法院在执行和解过程中的角色定位

首先，法院必须明确执行和解的原则，即当事人自愿原则。执行和解协议达成的根本是当事人自由协商的结果，这种协商的结果关系到当事人自身诉讼权利的处分，关系到当事人债权实现的确实方案，关系到当事人的切身利益。因此，法院必须在法律规范和司法实践中强化当事人执行和解自愿性的执行理念，充分尊重当事人的权利，禁止法院对当事人的过多干涉尤其是强制其和解，保证当事人意思自治的真实性，只要一方不同意执行和解，就不能启动执行和解程序。

除此之外，法院应当把握好当事人意思自治的“度”。当前我国民事法律所贯彻的是权利本位⑦与社会本位⑧相结合的立法思想，这种指导原则下，要求我们既要尊重当事人意思自治、契约自由，同样要对其进行相应的限制，这种限制注重保护经济上的弱者，注重保护社会公益［6］。因此，对于执行和解协议的实现，法院为了保障双方当事人的利益，既不能以法院的公权支配当事人的私权，使得执行和解失去其本来的意义和价值，也不能过于消极甚至怠于行使相应审查、监督的权力以及履行相应解释和指引的义务。

(二)法院在执行和解过程中的职能定位

上面说到执行和解制度在司法实践中还存在很多问题，而人民法院在执行过程中所起到的作用是举足轻重的，所以人民法院应当把握好其在执行工作中尤其是执行和解过程中的职能定位。笔者认为，人民法院应从以下几个方面来进行职能定位:

第一，审查职能。这种审查职能应当表现在两个时间点上:其一，执行法官收到案件之时，应当就案件的具体情况和当事人的意愿进行审查，对于案件标的较小，当事人有和解意愿的，才能组织其订立执行和解协议;其二，在当事人商定具体的执行和解协议之后记入执行笔录之前，执行法官也应当履行相应的审查义务，这种审查应当为形式审查，查看当事人订立的协议是否违反法律的刚性条款，是否违反公序良俗等法律原则，因为当事人多为普通的市民，不了解和熟悉法律，这样的审查可使执行和解协议具备形式上的有效性。

第二，释法职能。这种释法职能的行使时间应当在当事人商定执行和解协议之前提出。很多案件之所以难以和解是因为当事人一方或者双方对生效的法律判决不服，或者存在一定程度上的误解，所以执行法官应当扮演好一个“法律解说员”的角色，让当事人理解法律，自觉遵守法律;同时也要告知双方当事人达成执行和解协议之后所会发生的法律效果以及产生的法律责任，比如“申请执行人因欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。

第三，示警职能。上文提到了很多执行案件当事人虽然签订了执行和解协议，但有时会存在一定的执行陷阱，执行和解可能会成为被执行人逃避债务的方式，所以执行法官在执行和解协议订立之前对申请人提出相应的示警十分必要。这种示警的内容包括执行和解协议履行的合理期限，尤其是分期付款的期限;对于之前查封财产可以解封，但是要释明可能导致的结果;以及当事人执行不履行和解协议之时可以展开的权利救济。

第四，跟踪推进职能。当事人之间有时会因为信息的不全面、不对称和不畅通影响执行和解协议的履行，同时现实中执行和解的案件也经常性出现变故，比如被执行人履行了一部分债务但不愿继续履行或者被执行人下落不明等，这些行为都严重危害了申请人合法权益。针对这类情形，法官应当及时做好跟踪推进工作，对于进行执行和解的案件应当做好相应的台账，并及时查看台账，及时沟通信息，一方面为双方沟通信息提供相应的平台，另一方面这种及时跟踪也能对被执行人履行执行和解协议起到一定的威慑作用。

四、结语

执行和解制度在现实中有很大的现实意义，它为当事人之间定纷止争提供了较好的方式，它有利于增进当事人之间的理解，有利于化解当事人之间的矛盾，有利于社会的稳定和发展。虽然目前的执行和解制度仍存在一些不足之处，但我们可以努力在司法实践中不断地改进和完善这项制度，相信通过司法实践的不断完善，执行和解制度一定能为保障公民的权利做出其应有的贡献。

注释:

①朱旭光:《执行和解制度的立法完善》，《人民法院报》，2001年3月29日，第5 版。

②黄艳芳:《民事执行和解制度的现状及完善》，《湖南农机》，2007年第1 期，第125－126 页。

③雷运龙:《民事执行和解制度的理论基础》，《政法论坛》，2010年第6 期，第12－17 页。

④江伟:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2004年，第568 页。

⑤阴松生，李卉:《法院执行理论与实务讲座》，国家行政学院出版社，2010年，第395 页。

⑥(日)兼子一:《关于诉讼合意》，见《民事诉讼法研究》第1卷，酒井书店，1953年，第249 页。

⑦权利本位其集中体现为近代民法的三大原则:契约自由原则、尊重个人财产原则和自己责任原则。

⑧社会本位则是现代社会发展的结果，主要表现为对权利本位的限制，表现为:契约自由的限制、所有权绝对原则之限制、无过错责任原则之采用。

［1］徐莉.论民事执行和解制度的理论基础及立法完善［J］.河南工业大学学报:社会科学版，2012(2):88－91.

［2］江伟.民事诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2004.

［3］江波.民事检察执行和解机制研究［J］.广西师范学院学报:哲学社会科学版，2011(S2):54－57.

［4］常怡，肖瑶.执行和解制度若干问题研究［J］.甘肃政法学院学报，2010(5):91－96.

［5］周永坤.法理学——全球视野［M］.北京:法律出版社，2010.

［6］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2007.