从“馒头许可”事件看行政许可设定问题

黄彩霞

《行政许可法》的制定标志着我国法治进程的一大进步，但任何一部法律都不是完美无缺的，它也存在一些不足。自该法实施以来，行政许可制度存在的缺陷也日益凸显。其中较为突出的一个问题是行政许可设定问题。甘肃省的“馒头许可”事件可以说是由这些问题引发的。解决行政许可设定过程中存在的问题不仅关乎公众的利益，还关系到行政许可制度的有效运转。因此，研究我国行政许可的设定问题显得十分必要。

一、“馒头许可”事件回顾

2012年7月，甘肃省法制办责令叫停已经被执行14个月的《甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法》（群众称之为“馒头许可”）。该“馒头许可”在2011年4月开始宣布实行，对甘肃省的各种食品小作坊进行许可证管理，出台之初就引起了广泛的争议。而从实行的效果来看，此办法在14个月的试行期间只有部分小作坊领到了许可证，街头巷尾依旧存在各种无证的小作坊，因此，此办法并没能彻底改变食品生产和销售的状况。不难看出，“馒头许可”存在许多争议之处。同时，它也暴露了我国许可设定方面存在的不合理之处。

二、从“馒头许可”事件看行政许可设定中存在的问题

“馒头许可”自设定、实行起就引起了较为激烈的社会争议，而它的结束并没有使争议停止，网友对其中反映的各种问题进行了强烈地批判。笔者认为，该事件也反映了行政许可设定方面存在的问题。

（一）行政许可设定未能充分实现法制化

根据我国《行政许可法》的规定，一般情况下，只有法律和行政法规才能设定行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可。而甘肃省的“馒头许可”是以“红头文件”设定的，属于规范性文件设立的许可事项，违背了这一法律规定。行政许可设定主体在设定行政许可时，必须遵循法定的范围，否则设定的许可将被视为无效。虽然《行政许可法》已对行政部门设立许可的权力做出了相关规定，但在没有充分法律法规依据的情况下设定行政许可的现象还普遍存在。即使有法律依据的，但其许可的标准、条件和程序规定不明确，使得行政许可的设定成为不受限制的自由裁量行为。这也表明了我国的行政许可设定过程中，实际上还一定程度地存在公权力大于法律效力的问题。

（二）行政许可设定过程中监督不力

一般较为重大的行政许可的设定都必须事先经过省级主管部门的审核并批准，但“馒头许可”为什么能顺利通过并得以施行？显然是相关部门的审查、监督不力。在中国行政许可制度中，行政许可的监督侧重于行政机关对行政主体与相对人的违法行为等情况的监督，大致有行政检查等方式，而忽视行政许可设定方面的监督和管理。行政许可的监督机关主要行使对许可证的检查、监控的权利，在检查、监控中若发现违法行为，将及时予以纠正或调整。这样的监督机制不利于规范行政许可的设定，存在行政许可乱设的问题就难以避免了。

（三）行政许可设定的范围不清

行政许可设定的范围需得到清晰的界定，过大或过小都不利于经济和社会的平稳发展。目前，我国对行政许可的设定范围没有明确的法律规定，缺乏统一的法律规范，而处于转型时期的中国各方面制度的不成熟，使行政许可制度出现许可设定范围过广的问题。甘肃省的“馒头许可”就是这一问题的产物。“馒头许可”的设定，意味着经营一些食品小作坊也需要办行政许可证。根据相关报道可以看出，此次“馒头许可”被废除的一个重要原因是甘肃省启动的“效能风暴行动”，但这类的“风暴”是不可能常刮的。可想而知，一些无需设定行政许可的事项纳入到行政许可的设定范围，必将阻碍市场经济的健康发展和社会的全面进步。市场经济本可以自发调节的小型经济活动纳入行政许可的设定范围，不仅使行政许可的设定只是“表面文章”，还会限制公民的经济自由，使市场经济丧失活力，甚至给寻租者和权利滥用者提供了可乘之机。

（四）行政许可设定过程中未能充分体现民主

显然，与公众利益密切相关的“馒头许可”在设定时未广泛地征求民众的意见，以至于其出台后引起了强烈的社会争议和公众质疑，到造成不良后果后被撤销。这样“来也匆匆去也匆匆”的过程不利于政府树立良好的公信力。行政许可的设定的价值取向要求其以公共利益而不是行政主体的利益为出发点。要保证公共利益的实现、防止行政主体滥用职权，要求在行政许可设定的过程中充分体现民主，让相对方参与到行政许可设定个过程中，表达自己的意见，保障他们的民主权利。事实上《行政许可法》中有“拟定行政许可的起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况”①参见《行政许可法》第19条。的规定，但是相关部门并没有严格按照这些程序执行。

（五）行政许可设定缺少科学性

行政许可的设定必须充分考虑其社会必要性和本身的科学性，否则将会形同虚设，起不到预期的作用。行政许可设定的科学性体现在是否有足够的事实依据、是否符合社会本质和市场经济的发展规律。这就要求行政许可的设定体现科学发展观的要求，有利于促进社会、市场经济的发展、进步。显然，“馒头许可”的设定并没有体现这一要求。原本市场经济可以自发调节的小型经济体，政府进行行政干预，这将破坏市场调节的规则、抑制市场经济的活力。因此，通过竞争、价值规律等市场机制可以调节的经济活动，应该放开管制，交由市场调节，而不应该设定行政许可。而我国“以证代管”的现象还大量存在，这些行政许可的设定没有体现科学性，在一定程度上阻碍了社会和市场经济的发展。

三、我国行政许可设定问题之成因

针对上述指出的行政许可设定中存在的问题，笔者认为产生的原因主要有以下几点：

（一）行政机关的权力过大

“馒头许可”的设定没有依据相关法律的规定，而是靠着具有“公权力”象征的“红头文件”暂行了14个月。而“馒头许可”里的公权力并没有很好地体现“公共”的性质，没能很好地保护公共利益。究其原因，还是由于“官本位”的思想存在，行政机关拥有的权力过大，进而忽视法律的存在。而行政机关的“高高在上”，也容易导致其对公众利益的忽视。行政机关的权力膨胀容易使其过多地考虑自身的管理便利而忽视行政相对人合法权益，甚至漠视法律的权威，这与建立法治型社会背道而驰。

（二）市场经济体制发展不完善

在市场经济体制发展较为成熟的国家，政府主要充当“守夜人”的角色，大多数的经济活动都由市场自发调节，而给社会中介机构或组织较多的空间参与管理经济、社会事务。我们应该认识到，我国的市场经济体制发展仍不够完善，社会中介机构或组织的发展还不够健全，整个社会仍然对行政管理有比较大的依赖性。甘肃省设定“馒头许可”的初衷是为了保证食品安全，让民众吃上放心馒头，而这一表现也正说明政府对市场自发调节的不信任。

（三）行政许可设定不够专业

“馒头许可”虽旨在规范小经营户的生产行为，但并没有达到预期的效果，反而引起了各种各样的问题，这些问题和结果都应该在许可设定之前进行预测和评估并提出对策的，而相关部门却对此忽略了，这也说明行政许可权力机关的不专业。行政许可设定中的非专业化导致的缺陷将损害立法的权威性，甚至会直接损害相对人的合法权益、造成社会不公平。

（四）行政许可设定的责任追究机制不健全

造成行政许可乱设现象的一个重要原因是没有建立起严格且完善的行政许可设定责任追究机制。虽然《行政许可法》规定了对行政机关在行政许可审批过程中的违法违规行为进行行政处分和刑事追究，但在实际操作中却存在偏差。行政许可设定和审查机关对设定的许可如果不能承担相应的法律责任，就不能设定行政许可，设定过程中出现错误就应该承担责任。总而言之，由于行政许可设定的责任追究不严、失职的成本低，容易导致行政许可设定和审查机关在行使职权力时缺少责任意识。

四、规范行政许可设定的对策

（一）明确行政许可的设定范围

行政许可涉及事项是繁杂且多变的，我国的《行政许可法》对许可事项多是做概括原则性的规定，经常采用“可以”与“不可以”这类模糊的词语，容易留给行政机关过大的自由裁量权。为改变行政许可设定中的这种不确定性，可以采用禁止性的立法方式来对行政许可的设定范围做出更为明确的规定，即对不得设立许可的事项做出明文规定。例如：社会团体或行业组织等能够自行管理的事项禁止设定行政许可等。这样行政许可设定的事项就得到进一步明确，滥设许可的现象将得到较为有效地抑制。地方政府和相关部门有必要对《行政许可法》中规定的模糊事项的许可制定出更确定、具体的标准和范围，以免有些行政机关在设定许可时钻法律的空子，随意扩大行政许可设定的范围。

（二）建立和完善行政许可设定的参与制度

行政许可设定的参与，是指行政许可的相对人等相关人员参与到行政许可设定的程序中，就设定的事项和法律问题提出自己的主张，从而维护自身的利益与影响行政许可的设定。赋予当事人参与程序的权利，具有发现真实、裁决中立、参与平等以及保障民权的功能。①参见罗传贤《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1982年版，第229-239页。通过参与到行政许可的设定过程中，行政相对人等相关人员将作为一个独立的主体来行使合法权利，并制约着权力机关行使职权。行政许可相对人及其利害关系人参与到行政许可的设定过程中，将有利于促使利害关系人形成对行政许可设定认同的心理准备。在行政许可的设定过程中，可以采取听证会、座谈会或其他更有效的形式，使利益相关者可以参与到行政许可的设定中来，以提高许可设定的合理性和科学性，保障公民基本的民主权利。以利益相关者广泛参与的形式制定的行政许可具有很强的代表性，更能被广大民众所肯定和接受。

（三）完善行政许可设定监督的责任机制

为了规范行政许可的设定，需要完善行政许可设定监督的责任追究机制。通过加强对行政许可设定监督的责任追究，促使监督和审查机关更好地承担责任，认真做好本职工作。建议行政许可设定的监督和审查机关从以下方面加强监督和审查工作：一是认真审查行政许可的设定是否符合法律规定，是否具备成熟的条件；二是多组织比较权威的专家、学者以及被监管部门的代表等对行政许可的设定事项等进行认真、细致的讨论和研究，听取多方意见；三是向社会公布行政许可设定的事项并说明理由，保证行政许可的设定过程能够公开、透明；四是坚决惩处乱设许可的行为，力求使相关部门的权力得到制约，减少许可设定的随意性。

（四）严格限定行政许可的设定权

目前，我国拥有行政许可设定权的机构比较多，而这些机构有时缺乏有力的协调、沟通，这也是导致行政许可乱设现象产生的原因。因此，需要对行政许可的设定权进行限定。要做到严格限定行政许可的设定权，建议在行政许可的设定过程中遵守以下原则：首先，法律设定的行政许可须定在行政许可法规定的事项范围内，不能随意乱设；其次，行政法规和地方性法规等设立的许可不能与法律的设定相抵触，而地方性法规和地方政府规章等设定的行政许可不能与行政法规相抵触等；再次，具有设定资格的国务院决定应该符合《行政许可法》规定的“有限的”行政许可设定权，在“必要时”设定；最后，省级政府规章设定行政许可也应以法律为依据且不能超出其事项范围内，只能设定有一年期限的临时行政许可，期满之后还有存在必要性的，须提请本级的人大及其常委会来制定地方性法规。

（五）完善行政许可设定程序

程序的民主可以达到认识上的科学，规范行政许可的设定，除了考虑明确行政许可的设定权外，应该从程序上着手，加强行政许可设定过程中的民主参与和信息反馈机制建设。①参见张兴祥《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2003年版，第144-145页。《行政许可法》规定了行政许可的设定在程序上的制约机制，但由于其中都是抽象的原则性规定，可操作性不强，需要通过立法等方式使其更具体化。此外，适当公布程序及其过程可以保障民众的知情权并对此进行监督。而行政许可依法设定之后，应该建立一种相对独立的行政许可的评价机制，并及时对不再适应实际情况的行政许可事项予以调整或废除。

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