论韩国民法对不动产二重买卖中第一买受人权益的保护

［韩］朴常赫

（山东大学法学院，山东济南 250100）

论韩国民法对不动产二重买卖中第一买受人权益的保护

［韩］朴常赫

（山东大学法学院，山东济南 250100）

“不动产二重买卖”原则上有有效的法律依据，但是会导致第一买受人的法益受到损害，虽然通过其他方式可以救济其利益，但是最好的解决方法是实现本来的合同内容。在不动产二重买卖中，韩国民法第103条反社会性条款试图解决一般债权理论产生的对保护第一买受人的限制。可是在韩国民法系统中，就此会产生跟第746条不法原因给予的关系的问题，进而产生债权者代位权成立与否的问题。虽然反社会性无效合同因不法原因给予不可请求返还，但是为了保护第一买受人的利益，按照如上条款的立法主旨，通过对法条的再解释可以认定其返还，进而可以达到使第一买受人能够取得标的物的目的。

不动产二重买卖；反社会性无效说；债权者代位权；债权者取消权

不动产的二重买卖是指出卖人与第一买受人签订合同产生买卖合同法律关系之后，在还没完成不动产转移的状态下，又与第三人签订买卖合同。［1］但是，一般来说，不动产二重买卖不仅指单纯的出卖人与第二买受人之间产生的合同关系，更是指出卖人在与第一买受人签订合同后又与第二买受人签订合同并办理不动产转移登记的情况下，在当事人契约关系之中发生的法律上的问题。在民事交易中，根据民法的私人自治原则与由债权相对性产生的平等性原则，二重买卖当然有效［2］。但是，如果按照合同的一般理论无限制地认定二重买卖合同有效的话，不但不能保证交易的安全，也会违背社会公序良俗原则和交易诚实信用原则的根本理念。

因此需要确立判断不动产买卖是否有效的合理标准而限制其有效性的容许限度。继而，以这种按照新标准成立的法律关系为基础，探讨每个利害关系人法益的侵害与否和对此救济的办法。特别是，因第一买受人法益是最容易受侵害的利害关系者，所以对其救济方案的探讨不可回避。其中，建立使第一买受人取得合同标的物的法理构成，是第一买受人法益救济的核心。

一、不动产二重买卖的案例与争点

（一）不动产二重买卖的基本案件

不动产二重买卖的一般的基本案件形式是：

“甲 （出卖人）所有的A房子向乙 （买受人）以200万的价格出售，而受领了定金和首付金，但是随后因听说该房子附近要建地铁，该房子的价值已升值到300万元，随即与丙签订了不动产买卖合同，并办理了登记。此时丙已知甲与乙有合同在先。丙在取得该房屋所有权后因为房价没有再升值，又以300万元为价格将房屋卖给了不知先情的丁，并办理了不动产登记手续。”

（二）提出争论点

按合同的基本法理，不动产二重买卖是有效的。这种情况下，第一买受人只能基于履行不能而主张违约责任。可是其权利往往得不到充分的救济。因此为了弥补其缺陷，最完美的结果是使第一买受人达成其本来的合同内容，这就是探讨不动产二重买卖的核心点。为了达到这一目标，二重买卖中的第二合同需要无效，如果第二合同有效的话，这一目的是无法达到的。

因此，虽然不动产买卖具有不少的争论点，但是在本文中，主要探讨以下两个问题：①关于反社会性无效论——该论乃出卖人与第二买受人合同是否具有无效性的判断标准；②关于使第一买受人取得第一合同的标的物的法理构成。

二、不动产二重买卖合同的反社会无效说

（一）反社会无效说的导入

韩国民法界以不动产买卖的第二合同是否具有无效性的判断标准接受了 “反社会无效说”。金曾汉教授于1964发表的 《二重买卖的反社会性》这篇论文中，首次以违背社会秩序为理由提出不动产二重买卖合同行为包含无效可能性这一问题。其中介绍了日本最高裁判所1961年“4月27日的判决”的内容：在出卖人与第二买受人共谋企图贪污时，出卖人与第二买受人的买卖合同无效；同时引用韩国民法第103条①“违背包括善良的风俗在内的社会秩序的法律行为”，建构了不动产二重买卖的第二买卖合同也会无效这一理论［3］。

韩国民法第103条具有跟法国民法第1113条和德国民法第138条第1款同样的立法目的，对于虽然不违反强行规范，但是其目的不符合社会的正当性的法律行为，认定无效，从而否认违反社会伦理规范的法律行为的效力。

此后，许多韩国学者毫无疑问地接受这样一个观点，即在第二买受人积极参与出卖人的背任行为时，出卖人与第二买受人的行为违背公序良俗。而金曾汉教授的理论也成了韩国民法学界的通说。［4］本来从韩国民法刚实行后一段时间内，没有认定二重买卖合同无效的判例。可是随着1969年大法院产生了这样的判例，即如果二重买卖合同被判决具备反社会性则无效，韩国民法界就普遍的接受了此观点。②

（二）对反社会无效说有关法律规定的再解释

不动产二重买卖合同在原则上有效。但是如果第二买受人积极参与出卖人的背任行为，进而使其二重买卖合同成为反社会秩序的法律行为，这样的二重买卖合同就因为违反韩国民法第103条而无效③。

对于克服不动产二重买卖中由债权相对主义所产生的问题，这样的法理构成具有巨大的意义。但是如果合同因韩国民法第103条反社会性而无效的话，这时势必会引出韩国民法第746条不法原因给付。按照韩国民法第746条规定，如合同以反社会性为原因而无效，给付者不得以合同无效为理由，请求返还已给予的标的物。即依照韩国判例与通说，第746条和第103条共同合作，实现不可保护那些不具备社会妥当性行为的法律理念。

在这样的韩国民法体系中，在不动产二重买卖关系中，标的物仍然属于第二买受人，也即第一买受人仍无法获得标的物的所有权，这无法达到通过标的物归属第一买受人而保护第一买受人的目的。这是违背反社会无效说的初衷的。因此在二重买卖中，需要对第103条与第746条之间的法理关系进行再解释。

在该问题判例还没提出明确的理论解释的情况下，不少学者认为，虽然根据第746条但书的规定，如果不法原因只存在于受益者本身的话，是可以认定返还请求权，但是在二重买卖中，第二买受人与出卖人双方均存在不法因素，所以第746条但书无法适用；同时，判例对于不法原因给予的有关案例，不管什么形式，都予以了否定返还请求权。所以，在二重买卖因反社会性而无效时，出卖人根本没有返还请求权。

可是，笔者认为这样解释过于文理解释而且忽视有关法条的立法旨趣。第746条不法原因给予制度设计目的在于调整不法原因给予者与受益者双方之间的关系，并未考虑到二重买卖中第三方。所以，我们不能机械运用第746条，而是应该抓住其立法旨趣，根据实际情况灵活合理使用，这样才能达到其立法的基本目的。不动产二重买卖之中，第103条之所以认定出卖人与第二买受人合同无效，不是为了保护出卖人的法益，而是通过把标的物的所有权归属于第一买受人来保护其利益。因此，应该把握住立法旨趣，对第103条和第746条的关系进行再解释，即如果反社会性合同无效的返还请求权的利益不归属于出卖人而属于第三者 （第一买受人）的话，虽然给予者是反社会行为者，可以给予他认定返还请求权。

如果对第103和第746条作如上解释的话，这样才可以通过在不动产二重买卖中导入反社会无效说来强化保护第一买受人的法益的目的。

三、第一买受人债权者代位权与债权者取消权

在因第103条反社会性而导致第二合同无效时，第一买受人具有放弃取得不动产所有权或者请求转移其所有权的权利。如果第一买受人放弃取得标的物的话，其处理方式与第二合同有效时一样，即按照债务不履行责任或不法行为责任对出卖人进行处理。但是，对第一买受人而言，根据第一合同实现合同内容是最理想的，所以本文主要探讨使第一买受人取得标的物的具体权利，以及此权利成立的法理构成。

（一）债权者代位权成立与否

虽然第二合同无效，可是第一买受人仅仅对出卖人具有债权请求权的转移登记请求权，对登记簿中所有名义上的第二买受人或者转得者不能直接请求消灭登记或转移登记。因此，如果出卖人对第二买受人不请求标的物的登记消灭的话，第一买受人仍然不能取得标的物的所有权。在此要探讨第一买受人能否代位出卖人给第二买受人请求消灭登记，即第一买受人对第二买受人是否具有债权者代位权。为此，首先要检讨债权者代位权的成立要件：债权保存的必要性与被代位债权。

为了认定债权保全的必要性，按照债权者代位权制度的目的，原则上要求债务人的无资历④。但是，通说与判例认为，为了填补包括登记请求权在内的特定债权，不管债务人是否具有资历，可以例外地认定第一买受人就能够代位行使债务人的权利。同时，也需要出卖人对第二买受人能够行使债权，也就是说，被代位债权要存在。可是根据韩国民法系统，出卖人与第二买受人的买卖合同因具有反社会性而无效的话，出卖人与第二买受人的不动产转移即为第746条不法原因给予而导致相互无法行使返还请求权，因此第一买受人对出卖人的被代位债权不存在。

虽然如此，判例提出了在反社会性不动产二重买卖中，第一买受人为了填补对出卖人的所有权转移请求权，能够通过代位出卖人，对第二买受人请求消灭标的物的登记。但是，还没提出与此有关的理论根据。这种判例的理论空白通过如上所述的第103条与第746条的再解释能够得到补充。也就是说，作为债权者代位权行事要件之一的被代位债权，其存在与否决定于出卖人是否拥有对第二买受人的返还请求权。

对此，如果这两个条款不被机械地解释，而是按照此条款的立法旨趣进行软性解释的话，能够认定出卖人对第二买受人的返还请求权，进而也可以认定第一买受人的债权者代位权的被代位债权。也就是说，在不动产二重买卖无效时，根据这样的法理结构，韩国民法给第一买受人认定债权者代位权而使第一买受人能够取得合同的标的物。

（二）债权者取消权成立与否

在不动产二重买卖中，对第一买受人赔偿因债权侵害发生的损害，通过这种办法不能充分保护第一买受人，而且为了回避在二重买卖之中因认定债权者代位权而出现的理论构成难处，有学者建议要认定第一买受人的债权者取消权。这种见解主张，出卖人在明知会损害第一买受人利益的情况下还与第二买受人签订合同而实行二重买卖，第一买受人可以在诉讼上主张此行为是能够减少出卖人的责任财产的诈害行为，同时要求取消出卖人与第二买受人的合同并回复原状。自此，将原状回复的标的物再转给第一买受人。

债权者取消权，是指债权者能取消在债务人已知道能损害债权者利益的情况下实施的法律行为，是以回复因债务人的诈害行为而减少的债务人财产为目的的权利。也就是说，若作为债权的共同担保人的债务人的一般财产，在债务人的法律行为产生不当减少而债务人失去了辩济能力时，债权者在一定的要件下，不是对债务人而是对第三者或第三者的转得者请求该法律行为的取消或请求回复从债务人抽逃的财产。但是，判例认为债权者取消权是‘为了所有的债权者的利益，其效力才存在’，同时只关于不特定债权可以容许其行事。也就是说，债权者取消权的目的在于通过填补债务人的共同担保财产来保持共同债权者的债权。当债务人由于无资历而无法履行不特定债权时，债权者取消权才被认定。在二重买卖中，第一买受人的保全债权是特定债权而且不可认为是为了共同债权者的债权。基于此，判例对于第一买受人能否认定债权者取消权这一问题是持否定的态度。

笔者认为，这样的判例态度是准确的。首先，债权者取消权与债权者代位权一样，是以保全共同担保为目的的制度［5］。但是，债权者代位权是通过债权人代位债务人的债权这一方式，来实现法律上正常状态的原状回复。与此相比，债权者取消权是，通过否定已有效地成立的债务人的法律行为而从第三者回收担保财产，因而为了保全债权担保，对债务人与第三者产生很大的影响。因此，对于此成立要件的判断标准，应该很严格［6］。所以，在不动产二重买卖中，如果为了保护第一买受人的法益，而将债权者取消权的成立要件扩大解释，赋予第一买受人债权者取消权的话，这就是过分的法律解释。

四、结语

当不动产二重买卖之中第二合同有效时，第一买受人的权益可以通过合同解除、债务不履行责任、不法行为责任、代位请求权等能够受到保护。在中国也是用同样的办法来保护第一买受人的。但是，就第一买受人而言，维护其法益的最完善的方法就是实现本来的合同目的。

要实现这一目的，第二合同必须无效。韩国民法界认为，如果第二合同违背反社会条款 （第103条）的旨趣的话，通过使第二合同无效，从而使第一买受人具有直接实现其债权的机会。中国民法界也认为通过合同法第52条第二合同可以无效。

但是，在第二合同无效时，第一买受人通过什么样的具体权利能够实现其债权，这是更重要的。关于这问题，如上所说，韩国民法通过条款的再解释，认定第一买受人的债权者代位权，赋予第一买受人能够主动地把标的物的所有权转于其本人的具体权利。但是，在中国，关于债权者代位权成立与否这一问题还未被积极地关注，中国民法界关注较多的是债权者取消权的认定与否问题，虽然通过债权者取消权也能获得同样的结果，但是这一方法存在硬伤，在中国也存在很大争议，关于这一问题，韩国民法界认为，在不动产二重买卖中的债权者取消权，因其特点不能被认定，这一主张已经成为通说。笔者认为，在法律关系中，为了尽量减少对利害关系人的影响，并且保护第一买受人的法益，较之债权者取消权，债权者代位权应该被给予更多的关注，笔者期待在中国，这一问题能得到深入的研究和探讨。

注释：

①韩国民法第103条 ［反社会秩序的法律行为］以违背善良风俗社会秩序的事项为内容法律行为即无效。

②大判.1969.11.25.宣告.66－1565。

③大判.2008.2.28，2007－77101；大判.2002.9.6，97－26524。

④大判.1993.10.08，93－28867。

［1］［韩］金亨培.民法练习［M］.首尔：新潮社，2007：581.

［2］王泽鉴.民法学说与判例研究：第四册 ［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：164.

［3］金曾汉.二重买卖的反社会性［J］.法定，1964（19）：7.

［4］［韩］郭润值.民法总论［M］.7版.首尔：博英社，2010：216.

［5］李永军.合同法［M］.北京：法律出版社，2010：449.

［6］陈永强.不动产二重买卖的法律救济 ［J］.房地产与法律，2006（308）：66.

About the Protection of the First Buyer in Case of a Double Contract of Real Estate under the South Korean Civil Law

【Republic of Korea】PIAO Chang－he
（School of Law，Shandong University，Jinan 250100，China）

In principle，real estate dual sale is valid，but it can infringe the first buyer of the legal benifit.Although this problem can be solved through other ways，but the bestmethod for solving it is tomake the first buyer carry out its contract.Therefore，for the double contract of real estate，according to the article 103，the South Korean Civil Law tries to solve the problem that the general contract theorywould cause limitation of protecting the first buyer＇s legal benefit.But due to Korean civil law system，itwould cause a problem of relation with the transfer of property for illigal reason in the article 746，and then it can cause the question ofwhether obligee’s rightof subrogation can be established or not.In order to protect the first buyer，although in antisocial invalidity contract the right of requesting the return can not be given due to illegal reasons，but in accordance with the above terms of the legislation，through the re－interpretation of law clauses，the firstbuyer is able to achieve the purpose of getting the subjectmatter.

real estate dual sales；antisocial invalid act；obligee subrogation right；obligee revocation right

DF458

A

2095—042X（2013）04－0015－04

10.3969／j.issn.2095—042X.2013.04.004

（责任编辑：刘志新）

2013－04－28

朴常赫 （1971—），男，韩国蔚山人，博士研究生，主要从事民商法研究。

中国国家留学生基金管理委员会中国优秀外国留学生奖学金科研项目（2010YXS175）