论实质法律推理对司法的意义

强昌文 张萍 黄祖旺

(1．东莞理工学院 政法学院，广东东莞 523808；2．池州市人民检察院，安徽池州 247100)

司法原本作为解决纷争和促进社会和谐的最重要渠道被人们寄予了厚望，但现实的司法在利益纷争面前显得捉襟见肘，常常成为人们诟病的对象。学术界在寻找症结的过程中，司法推理的两种方式形式法律推理和实质法律推理成了关注的焦点之一。常态的司法推理是形式法律推理和实质法律推理的有机组合，虽然形式法律推理是基础，但实质法律推理绝对不是为数很少的例外。形式法律推理具有确定性、一般性、同样情况同样对待等优点，体现了法治的要求。从实证的角度上来说，法律必须如此，可以尽量排除人为因素的干扰。法律具有一般性和普遍性及用语的模糊性，使其涵盖面广、包容性大，换句话说，任何涉法事件几乎都能找到法律上的依据。于是，将法律规定和案件事实相结合，就能相应地得到相关法律结论，其理论预设是案件的结果实际上都已经为法律所预留，法官的使命只是将这种可能的结果转变为具体的存在。正因为形式法律推理的确定性，所以传统司法对形式法律推理过多地依赖，但形式法律推理具有很多的缺陷，主要表现为：(1)法律的缺陷不能为形式法律推理提供可靠的前提；(2)对案件事实的认定受到法官认识能力和理解能力等方面的主客观限制；(3)法官对法律既有解释的必要，又存有解释的矛盾；(4)完全按照形式法律推理可能重蹈机械主义的覆辙。这些缺陷需要实质法律推理来克服。实质法律推理在追求一个更加公正的结果的同时，必须“根据一系列‘法律内’或‘法律外’的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断。”[1]26实质法律推理非常复杂，在考虑个案特殊性的前提下，有时要变通甚至放弃当前部分法律的适用，判决结果具有很大的不确定性，因为它造成了法律的明确性所应该具有的法律适用结果的明确性的价值因子不复存在了，所以“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理(axiological reasoning)在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。”[2]528这就是实质法律推理不被重视的根本原因。

现代司法要追求公平与和谐的价值，必须重新定位实质法律推理。那么，实质法律推理与司法的关系究竟如何，这是本文要回答的主旨。

一、实践理性是司法活动的内在特征

司法活动不同立法活动的抽象性，是在实践理性指导下适用法律并解决纠纷的活动。麦考密克认为，“所谓实践理性，亦即人们运用理性决定在特定情势下如何行动才算正当。”[3]前言而在阿列克西看来，实践言说的理性取决于其能满足实践论证的条件，实践理性就是依照这些条件形成的规则体系而做出实践判断的能力[4]206。中国学者近些年来对实践理性给予了较多的关注，并形成了较为集中的观点：“实践理性是人们用来做出实际选择或伦理选择的一些方法，同时确定实现这些目标的最佳手段。”[5]“实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力”[6]94、“实践理性解决行为的正当性的道德基础问题。”[6]123通过实践理性，不仅保证司法活动具有实践和理性两个方面特征，而且能促使司法活动实现其正义性的价值和目标，“如果说理论理性关注‘是’的问题，那么实践理性涉及的则是‘应当’问题。”[7]就司法审理过程来说，通过发挥法官的主观能动性，充分发掘案件的“理性”元素，并将之运用到案件的推理过程，进而为案件提供更多的正当性论证，使案件的审理在取得法律效果的同时，最大化地实现对社会效果的追求，这乃是司法的实践理性之所在。

(一)实践理性与司法的本质

司法的本质是一种实践理性的活动。“在现实生活中如何利用法律，这是一个实践理性的问题。在高度理性的法律系统及其运行过程中，法的推论不仅受制于社会实践中表现出来的理性，而且是实践理性的一种存在方式。”[8]337司法存在的意义是解决纷争、化解矛盾，司法的定位决定了司法具有社会性、现实性。一方面，司法的存在，要将制度层面上的抽象规定运用到现实生活中去，使之成为解决纠纷的依据，徒法不足以自行，法律的运行必须要借助于司法等机构的具体活动，另一方面，司法又要对纷繁复杂的社会现实进行适度回应，司法不是适用法律于现实中的单维活动，而是将法律适用于具体事实和将事实上升到法律层面的双向互动。我们通常过度强调司法在法律适用上的意义，这是以立法为本位促进法律实施的角度上说的，也是将司法机关作为法律实施机关的笼统定位所致。这样的司法运作，不能对法律与现实的不对应所造成的断裂起到任何的弥补作用，相反，司法由于对立法的过度依顺，造成了对现实的漠视，形成了跛脚司法的状况。归根到底，这是由于司法偏离了实践理性的原因所致，法律推理的首要特征在于它是一种实践理性。实际上，司法的最大意义是定分止争，解决实际问题，而不是死板地完成法律适用的任务，否则，法律的作用只是法律自身而不是法律应当具有的社会作用。为什么实践理性对司法活动具有重要的意义，因为实践理性通常能为人们提供艰难抉择的方法。波斯纳认为，形式逻辑不能解决疑难案件和一些涉及伦理问题的案件，也不能决定法庭辩论中哪一种主张是正确的，而只有实践理性的推理方法能弥补这一缺陷[9]49。如上所述，司法活动应避免随意性，努力寻求理性。显然，司法的理性与体现在静态意义上的法律制度的理性是不同的，后者是一种体现稳定性、秩序性的形式理性，而司法的理性只能体现在司法活动的过程中，表现在司法者为当事人伸张正义的过程中，这是动态的、充满正义的但不是随意性的理性，而是实践理性。为了维护自由和秩序，法律制度体现的是静态的理性，具有普适性。但同时，司法机关在实践中显然就不能完全以静态的理性作为司法的理性，而应该以案件的具体情况为依据，积极探求实践理性。

(二)实践理性与司法的正义性价值

历代统治者都把法律作为自己统治的工具之一。究其原因，就在于希望通过法律维系社会秩序来实现其稳定统治的目的，同时为其统治披上合法的外衣。在超越历史范畴的意义上，法律代表了理性的结果，而这种理性承载了有关秩序的价值。从现代司法的角度来说，只要司法不是立法的附庸，司法就不应仅仅是一种维护秩序和追求形式正义上的价值，更应该在此基础上，充分保护当事人的合法权益，维护社会的公平公正，进而实现其实质正义的价值。这些正是现代司法活动的主要目的，即司法的实践理性所在，所以“在法律的裁判活动中，法官和其他推理者往往除了形式推理的外表之外，更多地要考虑到判决将涉及的所有当事人以及社会对该裁决的作用与反作用，等等因素。”[5]91-92法律在现实中要彰显正义品格，在实现法律抽象正义的同时，达到法律具体正义的要求，需要司法人员在具体的司法活动过程中对法律进行创造性的适用。在追求具体正义的同时，也是对实践理性的诠释和运用。具体正义非常重要，它不仅可以通过感官来感知，而且可以通过心灵去体会。不论法律是否完美无缺，如果通过司法活动，没有给当事人带来法律的正义感，那么，整个国家法律体制的正义性都会遭到质疑。在司法活动的过程中，司法者首先要保证体现正义的国家法律得到实现，将抽象正义顺利转换为具体正义，司法者时刻要以正义标准作为自己行动的指针，以此来不断审视司法的合理性。如果法律本身不具有正义性，或者适用法律后不能达到正义性的结果，只要司法者是以正义作为其活动的目标，就会对自身提出更高的要求，司法者不仅要具有作出正义性判决的能力，而且还要有冒着风险去“背叛”法律的勇气。拥有有限权力的司法机关、司法人员，在司法实践中常常面对着这样的挑战：一方面不能公然违反法律，另一方面又不能顺从法律。在这种情况下，只有表面上遵循法律，通过司法者主观能动性的发挥，通过司法机关灵动性的运作，实际上会对法律作出实质性的变动。“这样，尽管法官的论证在表面看来是遵循逻辑的，但不过是借助逻辑使判决合理化而已，因为他是通过‘发现’事实这条路来决定证明的路径的。”[3]34现实中表现出来的法律有两类，一类是静态形式存在的法律，一类是实践中实际发挥调整作用的动态法律。后者又是对前者无形的改变，动态法律是司法者实现正义目标的重要手段和技巧。假如，国家法律制度是正义的，司法者就应当严格依据法律的规定并不折不扣地裁决案件；当法律规定不合理，司法者只有在案件审理过程中对这种不合理之处进行纠偏，才能体现正义性的要求，否则，就要承担责难的风险。这说明，当涉及到一项具体正义时，法律的抽象正义有时并不能起决定性作用。因此，具体正义是复杂的，它牵涉到具体案件的几乎所有情节，而这些内容在国家的一般法律中是不可能都一览无余地得到体现和规定的。因此，作为国家制定的一般法律，只能为现实奠定正义的基础和方向，为正义的实现提供可能性，只有司法者通过其能动性、创造性的司法活动，对现实复杂性和多样性作出积极的回应，才能为正义的实现提供现实性。所以，“为了减少对条文解释的恣意，或者制止官员越权(ultra vires)行事——即超出授权范围行事，推论必须经常要求离开规则而求助于目的。”[10]89司法活动在奉行形式理性的同时，牢牢把握实践理性的要求，唯有通过实践理性，才能走向实质正义。

(三)实践理性与案件的公正审理

作为一个具体的案件，无论法律对此有无明确规定，都必须通过司法机关的审判活动，才能将法律规定转化为实然的权利和义务关系，当事人才能对其行为承担相应的责任和获得行为正当性的确定。即使案情简单明了，司法机关的活动仍不能缺少，虽然司法机关无力对有缺陷的法律进行修改，甚至在当前条件下也不能对不合理的法律拒绝适用，但为了达到正义的目标，也可以通过对相关法律的合理解释、法律原则和政策的参考、司法规则的理性运用等将法律的实然规定转变为案件事实所需要的规则。司法机关的角色定位决定了司法活动本身就是实践的。司法机关审理案件具有复杂的程序规定，就刑事案件而言，有法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等重要程序阶段，每个阶段都有法定的内容，发挥着特定的作用，少了任何一个阶段都被视为诉讼活动的未完成，这体现了法律对司法活动的理性安排，使司法活动具有形式合理性。同时，司法活动为了达到更加合理的审理结果，使当事人更信服地接受判决，不仅要尽可能地尊重事实和法律规定，而且要充分保障当事人程序权利的积极行使和程序内容的实现。具体来讲，要保障当事人的参与权、知情权、陈述权和辩论权等，只有在当事人权利充分行使的情况下，司法机关的司法活动才能更好地避免片面性和专断性。当司法活动本身提供并保障了当事人提出意见和要求的空间和平台，理性和实践才能更好地统一在司法过程中，“法律推理作为一种有目的的实践活动,正是由于实践理性的作用,才有可能成为防止司法专横的手段。”[11]在抗辩制的审判方式中，审判的实践理性更多地体现在当事人的辩论权行使中。但在我国司法体制中，这种实践理性有时得不到体现，例如在有些刑事案件的审理中，不仅公诉机关指控犯罪，审判机关有时也承担该项职能，这在某个特殊时期，如“严打”时期，表现得尤为明显，人民法院不是根据控辩双方辩论而居中论罪判刑，而是有罪推定先入为主地“先行定罪”，如此就形成了法院、检察院在上被告人一方在下的倒三角形状的诉讼构架模型，当事人的辩护权虽然形式上得到行使，但辩护内容在“前面两扇门，后面一家人”的现实状况下却很难被采纳。如此的司法环境和司法运作体系，实践理性无用武之地，权利很少受到认真对待。法律制度是一种静态的存在，至多只蕴含着抽象的正义，法律本身不具有自我调整的能力，在面对千变万化的现实时，往往表现得无能为力，而法院的“法律唯一”的情结也无益于对法律本身进行“纠偏”。因此，只有实践理性支配的司法活动，其所追求的具体正义才能正常实现，案件才会得到客观公正的审理，才能产生正义效果。

二、司法结论的不确定性是司法活动的外在表现

司法活动受人质疑的一个主要方面在于它不具有确定性，而在可能性范围内徘徊不定。司法特性决定了司法过程中存在着价值判断、后果选择等要求，司法活动追求绝对的确定性不大现实。正如卡多佐法官所说，“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。”[12]104-105

(一)司法结论的不确定性之表现

司法活动具有特殊性，这种特殊性决定了判决的不确定具有合理性，由此带来很多的负面影响，例如，人们认为判决结果很大程度上控制在法官手中，法官可以暗箱操作法律，在法律的名义之下，法官做出任何决定都是合理的。其实这是对司法活动特殊性的严重误解，阿列克西就明确否认这种确定性存在的可能，他说，即使是自然科学，也不能达到百分之百的确实性，又何况法律，“一个保证(结果之)确实性的程序还没有出现呢。所以，谁要是把理性与确实性相等同，就必须放弃理性法律论辩(论证)理论。”[13]360

正是由于司法具有实践的性格，司法是在实践理性指导下所实施的法律活动，这就注定了司法不可能像数学等那些自然科学一样，通过公式定理来达到一个唯一的结论，不可能通过科学研究并一次次纠错来得出唯一正确的研究成果。如果这样认为，从宏观上来讲，无疑就是对法律制度迷信般的尊崇，是对人类认识思维的至上性的盲目崇拜，从微观上来说，也是对当事人乃至律师辩护权的漠视；而且，由于司法判决存在于法官的主观判断、价值选择过程之中，也不可能存在一个整齐划一的结果。从历史发展的角度来看，在法律制度不够完善、人类具体认识活动有局限的情况下，司法决定永远只是停留在历史横断面上的一个相对正确的结果。当下的一个判决，也许在若干年后来看，它是那么的愚蠢，以至于任何一个有常识的现代人都不会对它持赞成的态度。司法活动的实践性说明了司法的具体性，同时说明司法活动本身具有特殊性。我们承认法律的明确性具有很大的制度价值，但法律的明确性只是法律的理想目标，正如美国的大法官霍姆斯所说，“逻辑的方式和形式迎合了那种对明确性，对静止不变的渴望，这种渴望存在于所有人的心目中。但是确定性一般说来是幻想，静止不变也不是人类的命运。”[5]85-86立法追求明确性，司法活动同样追求明确性，但实际的明确性只是不断明确化的过程，就立法和司法而言，法律的明确性与法律产品的唯一性无论如何是不能完全对应的。我们追求法律的最大确定性，并不导致对法律实践的熟视无睹，而法律实践的多样性，就可能导致法律适用结论的多样性，“对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条。”[14]13其实，司法结果的不确定性才是司法活动的常态。

司法结果的“不确定性”也是由于司法活动不仅要求判决结果的合法性，而且追求判决的合理性的缘故。判决结果的合法性指的是法律的具体化，做出的结论通常是确定的，然而，“对司法判决的实证主义理解过分重视了确定性保证而忽视了正确性保证”[15]250，而将合理性纳入司法过程及结果的考量，就使得司法活动的偶然性因素增多。就合理性而言，虽然它是一个外延非常广泛的概念，但也可以确定一个范围，如我们就不能将同一个案件同样情况的两个当事人进行不同的量刑认为是合理的，不能将因人的不同身份、地位、血统而不同对待视为合理。当法律推理主体具有相似的方面时,推理的结果往往具有相对确定性,波斯纳认为,“由于法律推理不具有保证形式主义者所描述那种一致性的力量，因此，如果法官思想相像，就更有可能获得法律的稳定，而如果法官的社会教育背景同质，他们的思想也就更可能相像。”[16]119另外，司法活动要严守法的精神，要对法律的一般原则进行关照，同时，司法活动要受正义、公平、公正以及效率等价值的约束，如博登海默所言：“在对判案过程中的意志因素起限制作用的客观化因素中，主要有那些在文化中业经牢固确立的价值规范，贯穿于法律制度中的基本原则，显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。”[2]524在这些众多合理性因素搭建的框架内，司法活动必将离随意性越来越远而逐渐走向确定性。对法律的机械适用的判决具有形式上的合法性和有效性，确定性有余但合理性不足，而常态性的司法判决对案件的特殊性必须进行相应的回应，甚至考虑人性的因素、一般人对该案的态度并将案件的可能判决结果的影响作为形成判决的一个重要因素。这样在保证判决合法性的同时，使判决更加具有合理性。在合法性的前提下，通过合理性进行筛选的判决，具有不确定性和确定性的统一，不确定性和合理性的统一的特性。

(二)司法结论的不确定性之评价

如上所述，承认法律适用结果的多样性并不是说根本没有一个可预见的结果的可能性。实际上，司法活动必须在法律的框架下进行，再远一点，应在法律精神的范围内运作；同时，司法必须对认定的案件事实怀有足够的尊重，对案件基本事实的偏离无疑是最大的司法擅断。司法要整合一切有用的资源，包括法律的精神和原则，之前类似案件的判决情况，当事人的实际情况，相互论辩的情况，社会效益的考量等，从而得出一个合理和公正的法律结果，这是形式理性和实践理性的综合要求，“法官所做出的裁决是符合该社会的价值观和共同信念的，而且在推理过程中，要遵循大量的司法规则、原则、程序，它们限制着推理进行的轨迹。”[17]30实际上它最终得出了一个相对确定的结果，将法律推理的确定性“从追求答案的‘唯一正确’，转向获得答案的过程和理由的合乎情理。”[5]225它本质上是理性的，从而也是可以接受的。

因此，不能将司法活动不能得出唯一的结论而对司法的理性精神进行批评，“正如我们不能像数学这种东西缺乏经验论证一样，我们也不能指责法律这种东西缺乏结果的整体确定性。”[18]101因为法律的明确性只是法律的形式理性和理想追求，这与司法的追求和旨趣有一定的差异，正如卡多佐大法官所说的：“在运用理性的实践过程中，我们并不停留在确定性上，也并不认为依靠一个没有定论的论点是非理性的。”[14]40将确定性作为司法活动唯一的风向标，极有可能形成法律和司法的专制，“法治条件下的司法过程并不是发现真理的过程，它只是法官等发现法律的过程。”[19]在实践理性的要求下，司法活动肩负解决矛盾、化解纠纷的任务，从国家的权力配置上来看，司法活动保证立法机关所立之法的付诸实施。从宽泛的角度来说，法律的制定和实施目的是为了维护社会良性运行、追求生活的更加美好。所以，法律和适用法律的司法活动只是手段，那种一味追求确定性的司法是将手段提高到目的之上，无疑是本末倒置和根本背离法律存在目的的表现。法律要有确定性，这无可厚非，但法律在实践中的适用不可能具有“唯一”的确定性，这同样是司法活动的本质使然。形式法律推理是有缺陷的，过于强调形式法律推理是对司法活动僵化的要求，由此形成的司法结论的确定性仅仅来自于法律的表面规定，而不是司法的实际运作之结果，司法活动的特殊性决定了司法结论不应当具有唯一性，只有这种相对不确定性才能体现司法的合理性。这也是强调发挥法官的主观能动性的要义之所在。阿列克西认为，体现在判决做出过程的法律论辩是普遍实践论证的特殊情形，后者具有局限性，因为它不能解决“论辩之可能”(diskursive Möglichkeit)问题，而法律论辩不要求绝对符合理性，“只要求在有效法秩序的框架内被理性加以证立”即可，因此，法律论辩能够克服普遍实践论辩的缺陷，取得某一论辩结果，此即法律论辩的确定性[13]256-265。当然，我们绝不能将由法官的个人主观意志决定不确定的判决结果认为是合理的，相反，这是极大的不合理。司法活动是一个过程，当案件提交到法官面前时，法官会根据脑海中的法律资源和对事实的理解形成一个初步的判断，这是其“先入为主”的意见。在案件的审理阶段，两造参与诉讼中，行使举证、质证的诉讼权利，并发表辩论意见；案件的审理过程中，证人、鉴定人等也可能参与诉讼；随着案件的进展，事实的明朗程度，法官对案件的看法将可能逐渐改变；案件的发展方向还受到当事人的知识和诉讼技巧、言语表达、律师的参与等多方面的影响；有的案件随着媒体的跟进报道、各个阶层民众对之发表的意见，法官的断案会受到这个巨大的“民意陪审团”的影响。于是，最终可能形成的判决结果与当初对案件的看法就会相去甚远。对一个怀有良心、秉承正义精神的公正法官而言，其判决结论只有在司法程序结束之后才能形成。实践中，那些对案件的未审先定及审而不判、判而不审的现象，不是法官们形式法律推理思维所致，就是对司法过程的漠视和对司法的本质认识不清使然。在此，我们还应当将法律推理与科学推理进行严格的区分，“法律推理关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种，而不像在科学中那样，在于可验证的普遍规律。”[18]102-103司法活动需要考虑案件的一切合理因素，充分发挥法官的主观能动性，并使司法活动成为一个说理的艺术舞台，同时，要重视当事人的参与权和辩论权，这样就赋予了随后判决结果的正当性，“如果最终得出的结论不只是基于个别依据而且还得到了诸多理由所具有的集合力量的支持，那么它的合理性和说理力通常就会得到增强。”[2]523在这样的理由基础上所形成的判决结果，无论法官怎样自由裁量，都不会被人认为是随意的裁判。

三、司法的特殊性决定了实质法律推理的必然性

实践理性和结论的相对不确定性是司法的两大特殊性表现，它们决定了实质法律推理在司法过程中具有不可或缺的地位。

(一)司法的实践理性与实质法律推理

司法是一项具有实践理性的活动，要求在司法过程中强化对实质法律推理的运用，要求法官以正义为标准、将法律的一般规定和案件事实结合起来并进行创造性运用。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。”[20]361-362作为“王侯”的法官处在法律设立的神坛上，享有法律为他们带来的荣誉和威严，必须要有捍卫法律帝国、热爱法律精神家园的自觉和意识。作为法律的适用者，是解决纠纷、化解矛盾的重要主体，要积极营造与普通民众对话的机会和沟通的渠道，面对一个个微观案件，发挥真正裁量者的作用，从而积极化解社会矛盾和纠纷。尊重实践理性的司法是法官将现有的法律规定、当事人的具体情况、时下的价值观念、传统的风俗民情等一系列因素联系在一起的过程；是将法言法语简单化为当事人的生活话语或者将当事人的诉讼请求上升到法律层面上的话语过程；是尽量缓解法律与现实的脱节所带来的阵痛和谋求司法判决得到最大化的认同的过程。“法院依旧会搜索立法意图，而这的确会使情况发生变化，这种搜寻在一开始就可以填补立法语言与实施效果上的鸿沟。”[21]61司法的实践理性一方面要求司法活动是理性的，不是用抽签、刑讯逼供等方式进行的，而是以职业化的法官为主体、严格依据法律程序所为的活动；另一方面，更重要的是，要求以充分尊重和保护当事人的程序权利为前提，要求法官和当事人等相关主体在诉讼中内化为相应角色并充分发挥角色作用，通过参与、论辩等方式来把握案件的实质所在，由此发现需要保护的法律权益，在此基础上形成一个有效的决定。由此决定了法官不能仅从法律的角度来看待案件，否则，计算机代替法官审判案件将成为现实。法官要以裁判者的角色完整地参与到整个案件的过程中去，查明案件事实和听取当事人的申辩，把握案件的实质所在，实现案件事实认定与法律发现两个方面的互动，“作为陈述的案件事实之终局形成，取决于可能适用于该事件之法规范的选择，而这项选择却又一方面取决于判断者已知的情境，另一方面取决于他对于——案件事实所属的——规范整体之认识如何。”[22]164如此作出的最终裁决才契合公平、合乎情理、充满正义。因此，司法的实践理性，不仅能彰显理性的光芒，而且促使实质正义的形成。司法的实践理性与实质法律推理是对同一个问题的两种表述。司法的实践理性体现了司法的本质规定性，实质法律推理作为一种法律适用的方法运行于司法判决作出的过程，渗透在司法中的实践理性，其表现形式即是实质法律推理的重要内容。法官在实践理性的引领下所进行的实质法律推理，必须对案件事实充分尊重，对法律的理解更加辩证，并充分发挥自身的主观能动性，并处处警醒自己对案件的审判要持以积极的态度。这种态度能使司法职能得到最大发挥，能使法官价值得到最大体现。“实际上，司法解决可能使用相似的标准。但为了获得合法性，它必须说明它的判决是如何与先前确立的规范相关联。”[23]139然而，司法实践中固守在法律框架内进行机械的审判的现象并不鲜见，这些审判具有试验品的意义，但明显地损害了司法的威严、浪费了国家的诉讼资源，并且不利于当事人的权利保护。司法对法律的过于依赖以及在此基础上对形式法律推理的滥用、司法者的行为自始至终都符合形式理性的要求且不具有运用实质法律推理的自觉、案件事实的特殊性和当事人的辩论意见等微乎其微的作用、法院甚至发挥着与公诉机关一样的指控的职能，等等，这样的司法过程虽具有理性但不是实践理性，法院由此背离了司法中立的原则，当事人的权利受到了漠视，根本谈不上权利保护。只有以实践理性精神为指导，法官才会审慎地对待公诉机关的指控或不偏袒诉讼中的任何一方，居中审判，充分听取双方的意见，准确地认定案件事实，正确地解释法律规定，并且产生合理的审理结论。这些都是实质法律推理在司法过程中的运用和体现。

(二)司法结论的不确定性与实质法律推理

个案的特殊性决定了案件结论应当具有差异性，否则，不同情况同样对待有可能损害法律的公平性和降低人们对法律的期待，当然，情况越特殊，结果变化应当越大。每个案件都具有自身的特殊性，有些特殊性使之不能被法律的一般规定所包容，有些特殊性甚至突破法律界定的主要内涵。于是，为了公平起见，只有变通法律再加以适用才具有正当性，具体变通幅度有多大，则是要随着案件的进展所带来的案情的再现来决定，即要发现案件的特殊性并以此来审视法律的合理性，从而选择适用的法律，同时将案件的发生原因、当事人的过错及其事后态度，甚至于公众的同情、看法、质疑统统纳入到司法过程中去，由法官在做出判决时进行充分考虑。相对而言，由于判决是在充分考虑案件各方面因素下作出的，是有理由的，因此，更容易被人们所接受。虽然这样造成了判决不具有一目了然的确定性，但作为实现个案的正义而言，却显得非常必要。与此相适应的实质法律推理亦是如此。总体而言，实质法律推理的结论是具有确定性的，这种确定性存在于一定的范围之内，而正是由于它有特定的范围，说明了它虽然是确定的，但并非是唯一的，但即使这样，这种有范围限制的一定程度的确定性满足了人们对正义性的要求。所谓特定范围、范围限制和一定程度等并不影响确定性，是确定性前提下合理的必要差异。比利时法学家佩雷尔曼认为：“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上的证明，而是一种论辩，该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定与取向皆更为可取来说服对方、令对方信服。”[24]139因此，实质法律推理与形式法律推理相比具有不确定性，但在司法的实践理性范围内，由实质法律推理主导的司法过程仍然具有一定的确定性，这种确定性渗透在说理的艺术之中。因此，实质法律推理的结论，不是不具有确定性，而是其确定性具有特殊性。“法律推理既然作为一种实践推理，法律决定的结果就不再是‘非此即彼’，而是‘不仅而且……也是’。只有少数法学家还在执着于‘唯一正确法律答案’，而多数人则追求的是裁判结果的合理性和可接受性。”[25]154司法活动与实质法律推理同以不确定性为表现，以追求合理和公正为依归，注定了它们之间的联姻既有可能，并且必要。

四、结语

司法之所以需要实质法律推理，就在于人们需要运用实质法律推理建立一个审判活动中的理性的说理机制。而实质法律推理的运用程度同时决定了特定社会的司法文明程度。实质法律推理的根本任务就是达到法律效果、社会效果、政治效果的统一，提高法官的理性思维能力，使审判理由更具有说服力，审判结果更具有认同度。探讨实质法律推理与司法的关系，目的就在于促使司法能动地应对利益纷争不断聚集和明显的现实，积极回应和谐社会的主旋律。

从司法追求的最基本的目标来看，形式司法活动要求的是合法性，即通过依法司法来保证司法的有效性，但在现代社会，单纯追求司法活动的合法性已经不能适应社会发展的要求。传统司法的弊端，在新的历史时期将不断凸显，以此所形成的判决，将不断受到挑战，在信息高度发达的网络时代，司法机关将倍受“煎熬”。形式法律推理对于司法者来说应该说是常识，它的缺陷随着社会关系的复杂化越来越明显，对之批判和反思成为时代赋予的使命。“批判性思维者总是在寻求隐藏于他人所说的‘常识’即‘日常’认可的行为或思考方式背后的前提假定。他们关注价值和行为的多样性。当批判性思维者找到了潜在的前提假定之后，他们知道，他们必须追问它们是否符合当前的社会现实观念。这些假定被仔细地剖析，它们的准确性和效力都受到质疑。在这一点上，这些有能力的人会考虑其替代性行为方式和替代性假定以支持新的行为方式。”[26]209实质法律推理应该受到司法者的高度重视，实质法律推理应该替代形式法律推理而成为现代司法推理的核心。在我国社会主义法治和和谐社会的建设过程中，司法过程中的实质法律推理必将发挥重要的作用。重新建构司法的法律推理体系，不仅是一份学术责任，也是一份社会责任。

参 考 文 献

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