从新近WTO/TBT争端论技术性贸易措施的应对

阙占文 博士

2012年4月24日，WTO争端解决机构 (DSB)通过了印度尼西亚诉美国影响丁香烟生产和销售措施案 (以下简称“美国丁香烟案”)上诉机构报告及经修订的专家组报告。同年6月和7月，DSB又分别通过加拿大、墨西哥诉美国原产国标签案 (以下简称“美国原产国标签案”)和墨西哥诉美国影响金枪鱼和金枪鱼产品进口、上市和销售措施案 (以下简称“美国金枪鱼案II”)的上诉机构报告及经修订的专家组报告。专家组和上诉机构在审理这些贸易争端时，详细阐释《技术性贸易壁垒协定》 (TBT协定)相关条款，明确成员在TBT协定项下的权利和义务。本文将梳理上述争端的主要争议，并在此背景下探讨我国如何应对技术性贸易措施。

一、我国面临的技术性贸易措施

(一)技术性贸易措施对我国的影响及其特点

我国是世界第二大贸易实体和第一大出口国，技术性贸易措施对我国对外贸易的影响越来越大。2005年，商务部首次在全国范围内开展“国外技术性贸易措施对我国对外贸易影响的抽样调查”。调查表明，我国有15.13%的出口企业受到国外技术性贸易措施的影响。此后，这一比例不断上升，并维持在30%以上。2009—2011年质检总局的国外技术性贸易措施对中国出口企业影响调查结果显示:2009年、2010年和2011年受国外技术性贸易措施影响的企业比例分别是34.3%、31.7%和35.16%;全年出口贸易直接损失分别为574.33亿美元、582.41亿美元和622.59亿美元。技术性贸易措施涉及大部分出口产品，受影响较大的行业多是我国具有比较优势的行业。调查显示，技术性贸易措施连续多年被认为是继汇率之后我国企业在出口中遇到的主要障碍。

我国面临的技术性贸易措施具有以下几个特点:① 要求提高，公共健康和环境保护成为重要考虑因素。②涵盖环节、范围不断延伸。③在数量、产品、国家或地区的扩散效应日益明显。

(二)技术性贸易措施对WTO体制的挑战

民众对健康和环境非常敏感，积极回应国内民众的这些诉求将增强政权的正当性，这是各国政府采取技术性贸易措施的一个重要理由。另一方面，虽然国际社会不断推出国际标准，以协调各国或地区的技术法规与标准，但技术法规或标准也具有地域性，与一国的科学技术水平、经济实力、消费观念等诸多因素密切相关。出于公共健康、环境保护目的的技术性贸易措施和出于保护目的的技术性贸易措施难以区分，技术性贸易措施往往沦为贸易保护的工具。贸易协定鼓励自由贸易，限制政府对市场的干预。国际贸易协定项下的义务几乎都是消极性的，即限制政府的行动。政府主动采取的技术性贸易措施将挑战国际贸易体制。如何运用TBT协定抵制贸易保护主义，是摆在WTO面前的一个难题。

二、新近WTO/TBT争端

(一)同类产品的认定

1.GATT1994第3.4条的法理可否直接适用

TBT协定第2.1条规定:“各成员应保证在技术法规方面，给予源自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自任何其他国家同类产品的待遇。”美国丁香烟案中，美国《联邦食品、药品和化妆品法》第907(a)(1)(A)节禁止丁香烟的生产和销售，但不禁止薄荷香烟或其他常规香烟。印度尼西亚根据GATT1994第3.4条的竞争关系原则和产品特征、最终用途、消费者习惯和关税类别四个传统标准，主张丁香烟和薄荷香烟是同类产品;美国则辩称两者不属同类产品。问题是GATT1994第3.4条“同类产品”的认定方法可否直接适用于TBT协定第2.1条。

专家组对此持谨慎态度，主要理由在于:① 从表述上看，TBT协定第2.1条与GATT1994第3.4条相似，但两者也存在不同:前者仅仅适用于“技术法规”，而后者适用于更为广泛的“关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定”。②美国的有关措施是技术法规，目标在于规范某些产品的特征。基于此，专家组采取了目标为基础的方法，坚称按照TBT协定的上下文和相关序言所表达的目标和宗旨，公共健康目标必须贯穿于相似性分析。

上诉机构反对专家组的方法，主张适用GATT1994第3.4条的方法，主要理由是:第一，TBT协定序言第2段表明其和GATT1994在范围上有重叠，且有相似的目标。两者应该按照连贯和一致的方式解释。TBT协定序言第5段和第6段一方面要求避免不必要的国际贸易障碍，同时亦承认成员具有规范的权力。这种平衡与GATT1994的平衡并无不同。第二，一项措施通常试图实现多个目标，而这往往难以从文本或者措施的设计、结构等方面察觉。可是，适用专家组的“以目标为基础的方法”判断产品相似性，必须确定措施的目标，评估哪些目标是相关或主要的。专家组有时无法了解措施的全部目标，无法确定哪些目标在确定相似性时有关;或者在面临多个目标选择时武断地选择。

2.最终用途和消费者习惯的比较

专家组认为香烟都是“用来吸食的”。上诉机构接受美国的主张，认为香烟具有“满足尼古丁上瘾者的需要”和“产生愉悦体验”等不同用途。然而，上诉机构指出，在比较最终用途和消费者习惯时，应该考虑产品能否实现该功能，而不是产品的主要或者最普通的功能。丁香烟和薄荷香烟都能实现社会/实验功能，共享“产生与香烟尝试和烟香气有关的愉悦体验”的功能，同时两种香烟都含有尼古丁，能起到“满足尼古丁上瘾者的需要”的作用。因此，两种香烟的最终用途是相似的。

在比较消费者习惯时，专家组认为美国有关措施的目标是减少青少年吸烟，所以应审查青少年吸烟者和潜在青少年消费者的习惯。上诉机构认为市场决定了相关消费者的范围，不能以争议措施的目标为基础界定消费者。随后，上诉机构话锋一转，指出在分析消费者习惯方面时，不需要显示产品对于所有消费者都是可以替代的。如果就某些消费者而言，产品是高度可替代的，这可以支持产品是相似的结论。因此，根据不同的理由，上诉机构维持专家组关于丁香烟和薄荷香烟是同类产品的裁定。

(二)不低于待遇

1.是否对进口产品存在不利影响

在GATT1994第3.4条的语境下，进口产品是否遭受低于国内同类产品的待遇应该审查争议措施是否修改了相关市场的竞争条件，对进口产品带来不利影响。由于GATT1994和TBT协定具有相似的目标，上诉机构认为，虽然TBT协定的“不低于待遇”应该根据特殊背景解释，但GATT1994第3.4条的法理仍有指导意义。所以，专家组在审查第2.1条的请求时应该确定技术法规是否修改进口国的市场竞争条件，对进口产品和国内同类产品的竞争产生不利影响。

美国原产国标签案中，美国要求零售商销售牛肉和猪肉时按照动物的出生、饲养和屠宰地点采用A、B、C和D四类标签标明原产国。为满足上述标签要求，上游生产商必须向零售商提供肉类的原产国信息并保存相应记录。提供商品服务的企业 (如餐馆)等无需遵守此项要求。如果来自不同国家的肉类在生产时出现混合，可以采取B类标签或者C类标签。专家组和上诉机构认为有关措施使得生产商必须隔离相关肉类并保存、传递信息，将增加企业成本，促使其选择国内生产的肉类。这构成对进口产品的不利影响。

2.不利影响是否完全源自合法的规制性差异

技术法规本身就是根据产品特点、生产过程或方法制定的。产品之间的区别并不意味着进口产品遭受低于国内同类产品或其他国家进口的同类产品的待遇。为此，在美国丁香烟案中，上诉机构认为:“从TBT协定的宗旨和目的看，第2.1条不应该解释为禁止对进口产品竞争机会的不利影响，如果不利影响完全源自合法的规制性差异，而非出于歧视进口产品。”

不过，在引入“完全源自合法的规制性差异”这样一个抽象的概念后，上诉机构的分析较为简单，直接就跳跃到支持专家组的结论。美国金枪鱼案II中，墨西哥采用选定海豚方法在东部热带太平洋(Eastern Tropical Pacific Ocean，ETP)捕获的金枪鱼无法获得海豚安全标签;而美国和其他国家采用非选定海豚方法在ETP外捕获的金枪鱼却可以获得海豚安全标签。专家组和上诉机构裁定这对在美国市场的墨西哥金枪鱼的竞争机会有不利影响。关键在于不利影响是否完全源自合法的规制性差异。上诉机构接受专家组裁定的事实:在ETP内使用选定海豚方法捕捞金枪鱼会致海豚伤亡;但在ETP外使用某些非选定海豚方法也可能产生且已经产生明显的海豚伤亡。上诉机构认为，美国在处理不同地区不同捕鱼方法对海豚产生的风险方面不是公平的，美国未能证明其不同要求是非歧视性的，也没有显示对墨西哥金枪鱼产品的不利影响完全源自合法的规制性差异。这不符合TBT第2.1条的“不低于待遇”。

在美国原产国标签案中，上诉机构指出，美国对上游生产商的信息要求和通过强制标签传递给消费者的信息是不相称的，是武断的规制性差异。

(三)不得超过为实现合法目标所必需的限度

TBT协定第2.2条规定:“各成员应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。”依据该条，必要性评估包括分析技术法规对贸易的限制、技术法规实现合法目标的贡献程度以及合法目标未能实现可能造成的风险。除没有贸易限制或者根本无法实现合法目标之外，许多情况下都需要比较争议措施和潜在替代措施，尤其是考虑替代措施是否更少贸易限制、是否在同等程度上有利于实现目标及能否合理取得。美国金枪鱼案II中，上诉机构认为美国有关措施力图实现的“消费者信息目标”和“海豚保护目标”属于第2.2条中的合法目标。墨西哥提出的替代措施使得采取伤害海豚方式捕捞的金枪鱼也可贴上“海豚安全”标签，因而在更低程度上实现消费者信息和海豚保护目标，进而推翻专家组裁定，裁定美国的有关措施没有违反TBT协定第2.2条。

(四)实施技术法规的时间要求

TBT协定第2.12条要求各成员应在技术法规的公布和生效之间留出合理时间间隔，使出口成员，特别是发展中国家成员的生产者有时间适应进口成员的要求。2001年多哈部长级会议通过了《与执行有关的事项和关注的决议》，其第5.2段规定:“根据TBT协定第2.12条的条件，‘合理时间间隔’应该被理解为通常指不少于6个月的期间，除非这将导致无法实现所寻求的合法目标。”

在美国丁香烟案中，印度尼西亚认为这份部长级会议决议构成具有约束力的解释，美国国会在法律公布3个月即实施，违反了TBT协定第2.12条。相反，美国认为决议不构成解释和嗣后协定。上诉机构认为，构成WTO协定第9.2条的解释必须符合两个要求:一是3/4多数通过，二是基于监督该协定实施情况的理事会的建议。本争端中理事会并未建议，因此部长级会议决议不构成解释。但是，不构成解释的决议可能构成嗣后协定。根据《维也纳条约法公约》第31(3)(a)条，成员通过的决议可能构成当事国间的嗣后协定，如果决议是在相关涵盖协议后通过，且决议形式和内容反映了成员间关于WTO法条款解释或适用的协定。决议第5.2段特别针对“合理时间间隔”且使用了“应该被理解为”的措辞，构成嗣后协定。美国未能证明存在例外情形，不符合TBT协定第2.12条。

三、技术性贸易措施的应对

新近三个TBT争端的被诉方都是美国，但这并不影响争端解决报告的重要性。首先，上诉机构关于WTO部长级会议决议在一定条件下构成嗣后协定的解读将对WTO体制的运行产生系统性的影响。其次，虽然上诉机构并未否认公共健康等合法目标，也承认成员享有规范国内事务的权力，可是上诉机构似乎不愿意脱离GATT1994的既定轨道，无论是“同类产品”、“不低于待遇”，还是“不得超过为实现合法目标所必需的限度”，其都适用 GATT1994第3.4条和第20条的法理，强调公平竞争关系和国际贸易的维护。

在当前的国际经济形势下，我国对技术性贸易措施的应对工作还有待进一步完善，企业、政府和行业组织要相互协调配合。

(1)企业应加强研发，提升产品科技含量，并为谈判和争端解决提供支持。企业是技术性贸易措施的对象，对产品质量负有首要责任。一方面，企业应该认识到并非所有的技术性贸易措施都是非法的。应对技术性贸易措施的主要方向是在产业链和价值链关键环节上取得突破，设计、生产和销售健康的、环境友好的产品，提高产品的出口竞争力。另一方面，有关技术性贸易措施的谈判或争端解决很多情况下是科学证据的较量。这需要企业加强自身科技研发水平，持续追踪所处行业的科技发展，分析技术性贸易措施及其对市场竞争关系的影响，在谈判和争端解决时为政府提供智力支持。

(2)行业组织要发挥沟通、协调功能。行业组织要利用自身优势向企业和政府通报相关的技术性贸易措施，积极参加技术性贸易措施的评议、评估，并在谈判和争端解决时协调企业的立场。另外，在面对国外技术性贸易措施时，尤其是判例法国家的技术性贸易措施时，行业组织应与国外利益攸关方一道与进口国立法机构和行政部门沟通，也应适当利用进口国的司法途径维护自身权益。新近TBT争端中，国内司法裁判显示重要的作用。环保团体等非营利性组织、受影响的公司或行业协会向法院起诉，挑战立法机构和行政机关制定的技术法律、法规，迫使立法机构和行政机关采取行动或变更行动计划。在美国金枪鱼案II中，墨西哥起诉的措施包括美国联邦法院判决。美国丁香烟案中的争议措施也受到联邦最高法院裁判的影响。

(3)政府应加强前瞻性预警，保持与国际标准一致性，推动国际互认。首先，材料科学、电子学、农业等领域的新兴技术通常会产生重大的科学、经济，甚至是社会效益，进而导致新产品和新方法的出现，并对政府的规制产生影响。商务部和一些地方政府已经建立WTO/TBT通报咨询中心和网络等，为企业提供技术性贸易措施的通报、咨询、预警和培训服务。当前，对新兴技术应加大关注，增强前瞻性。其次，保持与国际标准一致性，推动国际互认。技术性贸易措施的专业色彩浓厚，在新近TBT争端中，符合国际标准往往意味着符合WTO协定。所以，政府部门在制定和调整国家标准时应保持与国际标准一致性。另外，政府部门还应积极缔结双边协定，强化技术性贸易措施的透明度，实现标准和合格评定程序的相互承认，减少不必要的技术性贸易壁垒。