商业贿赂犯罪主体的完善

陈浩

（中国政法大学，北京 100088）

商业贿赂犯罪主体的完善

陈浩

（中国政法大学，北京 100088）

商业贿赂犯罪体系的完善对于我国市场经济的发展具有重大的意义。从我国现行商业贿赂犯罪的主体研究来看，现行商业贿赂犯罪体系已非常完善，只是未把非国有单位的受贿犯罪和对非国有单位的行贿犯罪纳入刑法体系，而这是一种政策层面的价值取舍，并不需要专门设置商业贿赂罪这一罪名，也并不需要专设商业贿赂犯罪一节，只需在未来经济发展成熟时，将非国有单位的受贿犯罪和对非国有单位行贿犯罪纳入商业受贿犯罪体系即可。

商业贿赂犯罪；主体；非国有单位；完善

一、商业贿赂犯罪的内容和范围

（一）商业贿赂犯罪的概念

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财务。”由此，发生在商业领域的受贿、行贿和介绍贿赂，都可以称为商业贿赂。而因为此类行为触犯了刑法的禁止性规定，符合刑法分则的某一犯罪构成的，都称为商业贿赂犯罪。

（二）商业贿赂犯罪的罪名体系

2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂案件适用法律若干问题的意见》第一条指出，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的八种罪名：非国家工作人员受贿罪（刑法第一百三十六条）、对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）、受贿罪（刑法第三百八十五条）、单位受贿罪（刑法第三百八十七条）、行贿罪（刑法第三百八十九条）、对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）、介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）、单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。另外，《刑法修正案（八）》新增对国外公职人员、国家公共组织官员行贿罪，也应纳入商业受贿犯罪的罪名体系内。

二、犯罪主体

我国现行刑法典中规定的犯罪主体既包括自然人也包括单位。

（一）自然人主体的概念和分类

自然人犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施了犯罪行为的自然人。自然人犯罪主体又可以分为一般主体和特殊主体。特殊主体是指刑法规定以特殊身份作为要件的犯罪主体。特殊主体是相对于一般主体而言，是在具备刑事责任年龄和刑事责任能力这两个一般要件的基础上，还需要具备某种特殊的身份作为其构成要件的主体。

（二）单位犯罪的概念和特征

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的、依照法律规定应受刑罚处罚的行为。单位犯罪有三个基本特征：一是以单位名义实施。此处“单位”不仅指单位（机关、团体等）自身，而且还包括其分支机构或所属部门在内。既包括集体所有的，以及合资或独资、私人所有的公司、企业、事业单位。单位犯罪的行为，一般都是单位集体意志的体现，单位的意志，通常是由单位的集体或者直接负责人来决定的[1]。单位犯罪行为就是对单位决策机构的决议的实施。二是为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。为单位谋取不正当利益，违法所得大部分归单位所有通常足以证明是为了单位谋利。违法所得大部分归单位所有，无论初衷是否为单位谋利，违法所得大部分事实上归单位所有的，也认为具备此要件。但是，单位负责人以单位名义实施的犯罪，违法所得归个人的，只能以自然人犯罪论处。三是单位犯罪以刑法的明文规定为前提。当单位实施了某种犯罪行为时，但刑法没有将单位规定为行为主体时，则只能对自然人定罪量刑。

单位犯罪主体可以根据是否必须具备其他条件，划分出单位一般主体和单位特殊主体。所谓单位一般主体，是指依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体等组织。所谓单位特殊主体，是指在具备单位犯罪主体一般要件的基础上，还须具备其他特殊要件的单位犯罪主体。

我国刑法规定只有刑法明确规定为单位犯罪的，才能按照单位犯罪处罚。因此，对于商业贿赂犯罪，刑法没有规定可以由单位构成的，不能按照单位犯罪对单位定罪处罚。我国刑法对单位犯罪，一般采取“双罚制”，即单位犯罪的，除对单位判处罚金外，还要对直接负责人和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则有特别规定，规定对该单位犯罪只实行“单罚”的，依照其规定处罚，即只罚单位犯罪的责任人[2]。

三、我国现行商业贿赂犯罪的主体研究

（一）商业受贿犯罪主体探究

上述八种商业贿赂犯罪中，受贿犯罪罪名有：非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪。

1.非国家工作人员受贿罪

《刑法》第一百六十三条规定，非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为[3]。

第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

本罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。国有公司、企业或者其他国有单位中的非国家工作人员，可以成为本罪的主体。而国有公司、企业或者其他国有公司单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员，仍为国家工作人员，不能作为本罪的主体。根据2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，“其他单位”包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器材、医用卫生材料等医疗产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的；学校及其他教育机构中的非国家工作人员和教师，利用职务上的便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的；依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的；对以上情形的犯罪，均以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

2.受贿罪

《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

本罪主体为国家工作人员。《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利实施本罪行为的，以受贿罪论处。根据2008 年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚[4]。

3.单位受贿罪

根据《刑法》第三百八十七条规定，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，依照单位受贿罪定罪处罚。

行为主体为只能是特定的单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体[5]。

（二）商业行贿犯罪主体研究

上述八种商业贿赂犯罪中，行贿犯罪有：行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪①介绍贿赂罪并不能简单的区分为受贿犯罪或者行贿犯罪，将其归入行贿类犯罪，只是笔者个人的分类。介绍贿赂者一般都同国家工作人员有一定的关联，介绍贿赂的最终指向是国家工作人员，而被介绍者则存在极大的不确定性，可能为国家工作人员，也可能为非国家工作人员，更有可能是单位。介绍贿赂的行为，是为行贿提供了便利条件。故笔者认为，将介绍贿赂罪归入行贿犯罪一类，更加合适，也更方便本罪与其他行贿类商业犯罪作对比。。

1.行贿罪

根据《刑法》第三百八十九的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

本罪主体为自然人，对象为国家工作人员。

2.对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪

根据《刑法》第一百六十四条第一款的规定，对非国家工作人员行贿罪是指，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

根据《刑法》第一百六十四条第二款的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪是指，为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照第一款的规定处罚。

对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪为2011年2月25日《刑法修正案（八）》第二十九条增设。

本罪主体为自然人和单位，对象为非我国国家工作人员，包括国外公职人员和国际公共组织官员。

3.单位行贿罪

根据《刑法》第393条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本罪主体只能为单位。行贿所得归个人所有的，应按照关于个人行贿的有关规定定罪处罚。行贿对象为国家工作人员[6]。

4.对单位行贿罪

根据《刑法》第三百九十一条的规定，为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，为对单位行贿罪。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

本罪主体为一般主体，包括自然人和单位。若被认定为单位犯罪，必须是为单位谋取不正当利益，行贿所得利益必须归单位所有；如果行为人是为了谋取个人利益而以单位名义行贿，或者行贿所得利益并不属于单位，而归个人所有，则应认定为自然人犯罪。行贿对象为国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体[7]。

三、我国商业贿赂犯罪体系的漏洞

（一）受贿犯罪的犯罪体系分析

参照上图，受贿犯罪的主体分为自然人主体和单位主体，与之相对应的犯罪就是自然人受贿犯罪和单位受贿犯罪。自然人受贿犯罪主体根据其是否具有刑法规定的特殊身份，在贿赂犯罪中，根据是否具有国家工作人员的身份，可以分为国家工作人员和非国家工作人员，其所对应的犯罪分别为国家工作人员受贿犯罪和非国家工作人员受贿犯罪，即受贿罪和非国家工作人员受贿罪。而单位受贿犯罪，根据单位的所有制性质，单位可以分为国有单位受贿犯罪和非国有单位受贿犯罪，与之对应的罪名却只有单位受贿罪，而不存在非国有单位受贿犯罪的刑法规制。这是我国受贿犯罪的一大漏洞。

（二）行贿犯罪的犯罪体系分析

受贿犯罪与行贿犯罪具有对合性，有受贿犯罪，必然有行贿犯罪。参照上图，行贿犯罪根据其行贿对象划分为对自然人行贿犯罪和对单位行贿犯罪。其中对自然人行贿犯罪再根据其行贿的对象是否具有国家工作人员的身份，可以分为对国家工作人员行贿犯罪和对非国家工作人员受贿犯罪，与之相对应的犯罪罪名分别是行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。而单位行贿犯罪，根据其行贿对象是否为国有单位，可以划分为对国有单位的行贿犯罪和对非国有单位的行贿犯罪，与之向对应的犯罪为对单位行贿罪，而缺少对非国有单位的行贿犯罪的刑法规制。

（三）经济政策导致我国商业贿赂犯罪的主体缺陷

从上述分析可知，我国现行商业受贿犯罪的刑法规制空白区域在于非国有单位的受贿犯罪和对非国有单位的行贿罪犯。笔者认为，这是由我国经济发展政策决定的。首先，法律的存在是与一定的经济物质基础相联系的，任何一部法律都不能离开其赖以生存的经济基础，法律也因此被打上了经济的烙印。任何一部有效施行的法律都在一定程度上体现着与经济制度的相适应性，我国刑法也不例外。其次，我国现行经济政策为以公有制为主体，多有所有制共同发展，公有制经济在国民经济中占据主导的地位，国有经济是国民经济的命脉，掌握了国有经济，就掌握了我国经济的主体地位。国有经济的重要性决定了我国刑法必须要严厉打击任何可能破坏我国公有制经济的行为。再次，非国有经济在我国经济结构中，相对于国有经济来说，属于弱势群体。非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，是国民经济发展的强大动力。如果对非国有单位的行为进行刑法规制，很有可能会造成刑罚适用的扩大化，以及某些公职部门假借刑法谋取私利，进而对非国有单位造成严重的伤害，会对我国的非公有制经济发展造成不良影响。在我国发展社会主义市场经济的，严厉大家国家工作人员和国有单位中的受贿和行贿行为，始终掌握着国民经济的主导地位，对不影响经济发展大局的部门非国有单位中，针对非国有单位的受贿或者对非国有单位的行贿行为，采取不予刑法处罚的法律制度，在一定程度上放开非国有经济的发展，不仅不会对我国市场经济造成不利影响，反而能在一定程度上促进国有经济和非国有经济的竞争，进而增进社会主义市场经济的发展。我国刑法在一定程度上反应了我国抓大防小的经济发展策略。

四、未来商业贿赂犯罪主体的完善

党的十八大再次把反腐倡廉提上日程，进一步完善我国的商业贿赂犯罪体系对新时期反腐工作具有重大的意义。在我国人大常委会批准加入《联合国反腐败公约》后，反腐败斗争的国际化，也不断要求我国进一步完善商业贿赂犯罪体系，保障我国市场经济的安全运行。

（一）对设立商业贿赂罪的理解

针对我国目前商业贿赂犯罪的现状，有学者提出在破坏社会主义市场经济秩序一章中专门设置商业贿赂罪这一罪名，也有学者主张设立商业贿赂犯罪的专门刑法，以规制商业贿赂中的犯罪。

笔者认为，首先，商业贿赂并非刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上的独立的犯罪类型，因此完全没有必要、也不应该设立商业贿赂罪。另外，我国现行商业贿赂犯罪已经非常完善，从以上对我国现行商业贿赂犯罪罪名体系的分析来看，现行商业贿赂犯罪罪名体系基本上能涵盖需要治理的商业贿赂各方面，从这个角度上来说，更没有制定商业贿赂罪的必要。

其次，我国现行刑法的修改，是通过刑法修正案的形式修改，从这个意义上讲，增设专章或者专节的刑法规范，专门治理商业贿赂犯罪的设想是不现实的。从我国历次刑法修正的结果来看，基本都是对个别罪名或者某个罪名的行为方式及法定刑的修改，不存在专门设定某一章或某一节犯罪的刑法修正历史。而且我国现行刑法典对于商业贿赂犯罪的规定，基本涵盖了商业受贿的各种主体，没有必要仅仅为了规制商业贿赂犯罪而专门对我国刑法的体例进行调整。

最后，我国刑事立法采取的是违法和犯罪的二元立法结构，即使刑法没有对商业领域的某些贿赂行为做出具体规定，这并不代表这些行为不违法，并不意味着我国法律对此持支持或者放任态度。刑法的谦抑性决定了刑法是惩治违法行为的最后手段，而对于某些商业，领域的受贿行为，通过行政手段可以得到有效治理的，就没有必要动用刑法。

（二）加强非国有单位受贿犯罪和对非国有单位行贿犯罪的刑法规制

2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂案件适用法律若干问题的意见》第四条～第六条，增加了对医疗机构、学校等教育机构的工作人员的刑法规制，医疗机构和学校等教育机构也包括非国有的医疗机构和学校，但《意见》仅规定了医疗机构和学校等教育机构中的国家工作人员和非国家工作人员的受贿犯罪，并未涉及该类单位的受贿和行贿行为。

在我国现行受贿犯罪罪名体系中，非国有单位受贿和行贿行为缺乏规制，笔者认为，在未来我国市场经济的不断发展过程中，加强对非国有单位受贿犯罪和对非国有单位行贿犯罪的刑法规制是非常有必要的。

首先，从刑法对商业贿赂规制的犯罪罪名体系来看，现行刑法涵盖了非国有单位受贿和对非国有单位行贿以外的各种主体的犯罪，这使得我国刑法在打击商业贿赂犯罪时，有一定的先天缺陷。甚至有可能会造成某些国有单位钻法律的空子，效仿非国有单位的行为，这对于我国刑法在控制商业贿赂犯罪的大局有非常消极的影响。商业受贿犯罪是市场经济领域的高发犯罪，每一种市场主体都有可能施行商业贿赂行为，刑法作为规制市场行为的最后一道屏障，不应该给商业贿赂犯罪留下缺口。完善非国有单位的受贿犯罪和对非国有单位的行贿犯罪，对于严密刑事法网，构建系统完整的商业贿赂刑法规制体系是非常必要的。

其次，从受贿和行贿犯罪的对合性来说，受贿犯罪肯定是与行贿犯罪相对应的。受贿犯罪者，收受贿赂并未行贿者获得商业利益提供便利，行贿者，为获得商业利益，而向受贿者行贿，二者破坏的都是市场经济的正常经营管理秩序。但贿赂犯罪之间的对合性，不能简单的理解为刑法对受贿行为规制，就一定要对行贿行为规制。

再次，非国有单位在我国市场经济中占有重要的地位，非国有单位的受贿犯罪和对非国有单位的行贿犯罪会危害到市场经营的正常管理秩序，造成一种不平等的竞争环境，会对市场竞争产生的良性效果起抑制作用，也就是经济学上的“劣币驱逐良币”的现象。而对市场竞争秩序的破坏，必然会弱化市场作为资源配置调控者的功能，市场主体功能的缺位，必然会引发以一种产品生产者不再追求产品质量，而是依靠行贿或者受贿的方式实现商品的购买或者销售。最终受害的肯定是产品和服务的终端——消费者，大量劣质商品充斥市场，消费者很难购买到高质量的商品，最终损害的是消费者的切身利益，这与我国新时期，构建社会主义和谐社会的理念相违背。

最后，笔者虽然主张对非国有单位的受贿犯罪以及对非国有单位的行贿犯罪进行刑法规制，但并不意味着笔者赞同在现行刑法典中增设罪名的观点。纵观我国现行刑法的历次修正，普遍的方式是在修正案中对单个罪名的行为方式或和法定刑做出一定的修改。虽然也存在新设立罪名的情形，但基本都是在现行刑法无法规制的前提下进行的，而对于非国有单位的受贿犯罪和对非国有单位的行贿犯罪，我国刑法中已经有单位受贿罪和对单位行贿罪的罪名设计，这两个罪名已经可以包含非国有单位受贿犯罪和对非国有单位的行贿犯罪，只是我国现行刑法并未将非国有单位纳入这两种犯罪的主体范围之内。因此，笔者认为，在现行刑法已经存在相关罪名的情况下，结合我国刑法修正历史，增设专门用于治理非国有单位受贿犯罪和对非国有单位行贿犯罪的新罪名是完全没有必要的，只需将非国有单位纳入单位受贿罪和对单位行贿罪的主体即可。

（三）立足现行法律，逐步推动商业贿赂犯罪主体的完善

2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》对《刑法》一百六十三条的非国家工作人员受贿罪的主体进行扩大，将1997年《刑法》中仅限于“公司、企业的工作人员”扩大至“公司、企业或者其他单位的工作人员”。其中“其他单位”的范围，在上文已有阐述。2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》在《刑法》第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪之下，增设了第二款对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对非国家工作人员行贿犯罪的主体得到进一步扩大。以上对于贿赂犯罪的犯罪主体不断修正和扩大的刑法修正案，都是我国刑法为适应不断变化的经济社会发展而做出的调整。可以推想，随着经济和社会的继续发展，非国有单位的受贿犯罪和对非国有单位的行贿犯罪也将会被逐步纳入我国刑法的贿赂犯罪体系中，这对于完善我国商业贿赂刑事立法体系，规范社会主义市场经济秩序，全面建成小康社会具有重大而深远的意义。

参考资料：

[1]阮齐林.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.129.

[2]曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.316.

[3]李立众.刑法一本通[M].北京：法律出版社，2011.157.

[4]张明楷,刑法学（第四版）[M],北京：法律出版社，2011.1065.

[5]许桂敏,商业贿赂犯罪研究 [M],郑州：郑州大学出版社，2008.17.

[6]秦瑞基.胡长龙.商业贿赂犯罪问题研究[M].济南：山东大学出版社，2007.182.

[7]孙载夫.治理商业贿赂对策研究[M].北京：中国方正出版社，2006.198.

Research on the Subject of Commercial Bribery crime

CHEN Hao
(China University of political science and law,Beijing,100088)

The improvement of commercial bribery crime system is very important for the development of market economy in China.From researching the subject of current commercial bribery crime in China,the current commercial bribery crime system has been very perfect but not included the crime of the non-state owned units bribe-taking and non-state-owned units bribe-offering in criminal law system.This is a policy level value choice.According to my view,there is no necessary to set up an article and a section of specifically commercial bribery crime.What we need to do is incorporating non-state-owned units bribe-taking and to non-state bribe-offering into commercial bribery crime system,when the economic development maturity.

commercial bribery crime;subject;non-state owned units;imperfect

D924.392

A

2095-1140（2013）02-0092-06

（责任编辑：左小绚）

2012-12-18

中国政法大学硕士研究生创新实践活动资助项目“抽象危险犯的处罚范围探究”（1111SSSJ34）。

陈浩（1988-），男，安徽濉溪人，中国政法大学研究生院刑事司法学院2011级刑法学硕士研究生，主要从事中国刑法研究。