关于先行调解若干问题的思考

胡晓涛

（南京审计学院 法学院，江苏 南京210029）

2012年对《民事诉讼法》的修改，被学界普遍认为是一次中等规模的修改，具有不少引人注目之处。其中，新增条款第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”［1］62这一条款的增加，为人民法院在实践中早已探索的诉前调解工作提供了更高层次的法律依据。但即便如此，对新增的这一条内容，无论是学界还是实务界均存在诸多反对声音。有学者认为“第一百二十二条的规定不明确，也不符合民诉法的原理”［2］27，更多的学者则认为该条对先行调解制度的具体内容规定不清晰［3］。

实际上，先行调解内容的增加，在民诉法修正案草案发布之初就引发了大量讨论，虽然最终获得通过，但相关的争论仍在继续。笔者通过对这些研究成果的梳理，形成了自己的一些认识。

一、先行调解立法的必要性分析

（一）先行调解适应了和谐社会建设的需要，同时减轻了法院工作压力

在当今世界，追求纠纷解决机制的和谐多元化成为各国的共同需求，也是社会治理和司法改革的大势所趋。在我国，现阶段正大力倡导和谐社会建设，而有效地消除社会矛盾、化解民事纠纷是建立和谐社会的重要一环。

民事纠纷是平等民事主体之间因财产关系或人身关系而产生的冲突，而任何冲突都有一定的解决之道。我国现行民事纠纷解决机制主要有四种：和解、调解（诉讼中法院调解除外）、仲裁和诉讼。其中前三种被学者概括为非诉讼纠纷解决机制。就诸种机制比较而言，以诉讼方式解决纠纷虽是解决民事纠纷最终、最有效的一种机制，但双方当事人之间的对抗性是最强的，并且是以花费双方当事人及国家相当的人力、物力、财力和时间为代价的，官司结束了，矛盾依然继续的现象屡见不鲜。而非诉讼方式解决纠纷，均以当事人的合意为程序发生或达成协议的条件，并且需要当事人在过程中互相妥协与退让作为解决纠纷的基础，一旦协议达成，双方冲突也就完全化解。因此，从最终的社会效果而言，诉讼只是解决了个案中的冲突，它所带来的当事人之间的敌意却往往成为人们日后生活中一个不和谐音。而采用诉讼外的方式解决纠纷，则无此后顾之忧。从这个角度来说，通过先行调解将当事人提交到法院的纠纷解决在诉讼程序之外，以调解中的妥协取代诉讼中的对抗，更适应和谐社会建设的需要。

在相当长的时期，国人以诉讼为耻，以和为贵。但随着人们价值观念的变化、权利观念的增强及对成本与效益比的追求，促使更多的人为利益而不惧诉讼，也不再以诉讼为耻，“和”让步于“利”。也正因为此，导致了近年来的诉讼爆炸。与此同时，社会对于司法审判的要求越来越高，不再那么迷信权威，所以在诉讼案件增多的同时，民众对审案质量的要求更高，法院负担空前增加。

由于“从纠纷解决资源的供求规律看，当对一种纠纷解决资源的需求远远超过它的供给能力时，必然导致利用这种资源的困难性，成本高昂和迟延也就在所难免；随着这种资源的稀缺性的不断上升，掌握这种资源的人借以寻租的可能性也会加大，这就为司法腐败营造了可以想象的空间。纠纷的诱因是多方面、多层次的，解决纠纷的方式和途径也应当是多方面、多渠道的，诉讼是多元纠纷解决机制中关键的一元，但是，诉讼的承载能力是有限的，负荷过重必然会损害诉讼的正当性根基——程序正义，进而损害司法的公信力”，因此“后诉讼时代正是谋求纠纷解决体系结构合理化的时代，它将在解构诉讼时代纠纷解决体系结构特征的同时，建构诉讼、调解以及其他纠纷解决方式共同发展、相互促进的纠纷解决体系”［4］。近些年法院系统自上而下强调民事案件审理中的调解优先，在一定程度上也正是因为具有其可行性使然。诉讼始终是民事纠纷的最终解决机制，面对这种现实，极具中国特色的法院调解机制的完善便显得尤为重要。而民诉法修改中设置先行调解的目的，正是期望将相当部分争议在法院立案之前分流，使之不必进入诉讼程序，无疑对法院负担是极大减轻。

因此，先行调解立法内容的增加，在一定程度上满足了化解社会矛盾同时又能维持司法权威、最终符合构建和谐社会的需求。

（二）先行调解的立法规定为人民法院的既有做法提供了直接的法律依据

先行调解工作在很多地方法院早已开始进行，如北京市朝阳区法院的诉前调解工作早在2005年就已开展，称为“立案前调解息诉工作”；2008年7月17日，北京市丰台区人民法院挂牌成立了“诉前调解工作室”；2008年4月，北京西城区推出了“医疗纠纷诉前调解制度”［5］。其他各地法院亦纷纷建立此类办案方式。先行调解的风行，主要是由于司法政策上强力推行调解优先的结果。2008年最高人民法院确立“调解优先”政策，此后出台了多个司法文件，并通过一系列会议和领导人讲话等形式的宣传，使“调解优先”理念在司法实践中极为盛行。2010年的《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，明确要求法院和法官们牢固树立“调解优先”理念［6］56。在最高人民法院这一政策导向之下，在司法实践中调解优先成为各地、各级法院办理民事案件的通行做法，有些地方甚至直接将“调解率”“撤诉率”作为法官工作能力和绩效的重要考核标准。如江苏省高级人民法院2010年出台的《关于诉前调解工作的若干意见》就明确指出：“各级人民法院应当将诉前调解工作纳入审判绩效考评体系，每半年考评一次……诉前调解工作的考核结果应当作为评价各级人民法院、各审判业务部门和审判人员工作绩效、评优评先的重要依据。”①江苏省高级人民法院.关于诉前调解工作的若干意见［DB／OL］［2013-04-05］.http：／／www.ask64.com／Html／1317.html但在2012年8月《民事诉讼法》修正之前，先行调解在各地法院蓬勃开展同时，缺乏明确的法律依据却是一个不争的事实。甚至可以说，法院基于“调解优先”观念所进行的先行调解与民事诉讼法的立法精神其实是相悖的，这一点从我国民事诉讼立法中对法院调解的立法态度变化轨迹也可以看出来。从“调解优先”到“着重调解”，再到“自愿、合法的前提之下进行调解”，这是我国从建国初的民事审判政策到1982年《民事诉讼法（试行）》再到1991年《民事诉讼法》中对于调解的立法态度变化②1963年，第一次全国民事审判工作会议提出了“调查研究、就地解决、调解为主”的民事审判方针。1982年10月1日起试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》明确规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》则规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”。很显然，民事诉讼基本法的内容对法院调解的适用要求是越来越弱化了。人民法院近些年来对诉前调解的追求，无论是出于特别强调和谐、稳定社会建设的政策要求，还是法院化解自身审判任务的需要，虽事出有因，但都与当时民事诉讼法的精神不符，是以法院政策凌驾于基本法之上的做法。

尽管调解优先有相当的成效，但调解优先如果过度推行必然会产生诸多弊端。无论从调解的历史教训出发，还是审视当代“调解优先”在司法实践中暴露的各种痼疾，均不难得出上述结论［6］57。在法律没有明确规定而只是在人民法院系统内部的规范性文件指导下追求调解息讼的行为方式，往往为当事人所不能接受。在这样一种情形下，2012年民诉法修订时增加先行调解的规定，正是将法院的做法在立法中加以肯定，将最高法院的政策内容在立法中体现出来上升为法律规定，说到底，这只是对既成事实的一个认定而已。从某个角度说，这一规定的增加使法院的调解优先做法获得了一个合法地位，使之从内部政策变成公开的法律规范，为法院工作提供了有力支撑。在笔者看来，修正《民事诉讼法》时关于先行调解的规定，其作用与其说是为了更好地解决纠纷，不如说是为法院更自由地行使职权提供了一个理由。

（三）先行调解有利于降低当事人的诉讼成本

如果仅仅从解决冲突的角度来追求调解纠纷，那就没有必要规定在民事诉讼过程中进行调解，更何况是当事人已经起诉到法院之后、法院立案之前的先行调解。先行调解是法院立案之前对当事人进行的调解，在性质上属于诉讼外调解，更进一步讲，应属于人民调解，严格来说不属于司法审判权的范畴。人民法院是国家司法机关，其司法审判职能就是根据开庭审理所认定的案件事实主动适用法律，作出具有直接约束力的裁判。而先行调解则是允许其在接受当事人起诉后不立即立案，而进行审判外的调解。此种行为方式显然会受到一定的质疑，且诉讼之所以发生，往往是由于其他途径难以解决矛盾后当事人转而寻求司法保护。

在民事纠纷发生之后，如果当事人不愿意进行诉讼而希望以其他（包括调解在内）方式解决，原来已有可循之路，并且有法可依。2011年1月1日起施行的《人民调解法》第十八条规定：“基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷，可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。”①全国人大常委会.人民调解法 ［DB／OL］［2013-04-05］.http：／／www.gov.cn／flfg／2010-08／29／content-1691209.htm现在《民事诉讼法》再规定人民法院可以先行调解，这容易造成法院行为的随意性。

即便法院的先行调解存在上述缺陷，但应该两害相权取其轻。如果一般民事纠纷当事人起诉后一律启动法院审判程序由法院判决来解决，由于审判的繁复程序，对双方当事人而言往往要花费相当的时间与金钱甚至精力代价，而这一过程中的成本负担与诉讼利益之间往往是不成正比的，且当事双方经过公权力机关组织程序后更容易反目成仇。比较之下，对于可调性民事纠纷由第三方出面进行调停说和，用一定的法律规范或者道德规范劝导冲突双方，促使其在互谅互让基础上达成解决纠纷的协议，该种方式在实践中发挥着其他纠纷解决机制难以替代的积极作用。而我国的民事调解包括诉讼上的调解与诉讼外的调解，传统的人民法院的调解为诉讼上的调解，人民调解委员会、行政机构、仲裁机构等进行的调解为诉讼外的调解［7］。虽然在诉讼之外的调解有多种形式，但是由于局限性所在，使得当事人不是都愿意进行调解。如人民调解必须双方向人民调解委员会提出调解申请，有关行政机关只能就特定范围内的纠纷主持调解。更重要的是，其他调解机构没有执行的权力，调解协议内容的实现只能依赖义务人的主动履行，如果义务人不主动履行，权利人最终还是要走诉讼的途径。这对于权利人而言，既费时又费财。而人民法院主持调解，即便是法院立案前的先行调解，由于法院固有的权威，一般当事人对司法机关存有天然的畏惧，所达成的调解协议更容易为当事人自觉履行。采用人民法院主持调解途径，当事人解决争议所耗费的时间、金钱、精力等的综合成本可能更低。

更何况在第122条规定的先行调解中其实是赋予了当事人程序选择权的，对当事人的诉讼权利是一种保障，因为人民法院的先行调解必须是当事人不拒绝时方可为之。从保障合法权益实现的最终效果而言，这种当事人同意前提下展开的调解，显然比法院权威之下的强制性判决更有实效。

总体而言，人民法院在立案前对适宜调解的民事纠纷先行调解是有积极意义的，问题的关键在于如何有效贯彻先行调解规定、减轻法院审判工作负担的同时又能及时解决纠纷而不侵害当事人的合法诉权。在近些年学界讨论中，对于诉讼过程中的法院调解一直存在异议，这并不是调解制度本身的问题，而是在操作中相关立法内容不够完善所致。反观国外，调解制度同样存在，但是国外的调解与审判程序一般保持一定距离，或者采取诉讼，或者采取审前调解方式，或者是调解主体与审判主体分离，一旦案件进入审判程序后就不再进行调解。国外的经验主要是保证调解人员的独立性，调解人员先行调解不影响后续审判的公正性。

二、先行调解的法律特性

2012年修订后的《民事诉讼法》第122条中所指的先行调解，与审判程序中的法院调解及其他民事纠纷解决机制中的调解相比较，表现出如下几方面的特性：

（一）非讼性

第122条的内容本身并未明确先行调解是立案前的调解还是立案之后的调解，因此导致人们对先行调解的性质存在不同的理解。有学者认为：“立案前先行调解在性质上应属于诉讼外调解，更进一步讲，应属于人民调解。”［2］27也有学者认为：“先行调解，是指法院在民事诉讼程序开始之前对双方当事人之间的民事纠纷进行的调解。就其性质而言，先行调解属于替代诉讼的纠纷解决机制，在程序上既独立于诉讼程序，同时又与诉讼程序紧密相连。概言之，先行调解既不同于诉讼外的调解，也不同于诉讼中的调解。”［8］而法工委的解释是，先行调解的适用范围主要指向法院立案前或者立案后不久的调解。

笔者赞同先行调解是诉前调解的看法。民诉法中规定的先行调解本质是非诉讼解决纠纷机制中的一种方式，虽然有法院作用于其中，但应该是诉前调解。

从该条文在《民事诉讼法》中所处章节位置来看，它在“审判程序编”的“第一审普通程序”一章中，而在立案期间要求的条款之前。而民诉法第133条又规定人民法院对受理的案件分别情形予以处理，其中第二项就是“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”［1］67。此项明显是针对立案之后、开庭之前的调解。笔者认为，如果说第122条的先行调解的适用范围包括立案后的调解的话，就存在与第133条内容适用状况重复的问题，修订时显然没有增加该条款的必要。因此，对于第122条中的“先行调解”，只能理解为是与第133条不同的人民法院法院立案之前的调解。理论上一般认为，所有民事诉讼程序的开启，都需基于原告起诉和法院立案受理这两个方面行为的具体结合，“不论是对行使诉讼寻求司法保护的当事人来讲，还是对行使审判权的人民法院自身来说，受理行为的意义都是至关重大的，它直接决定着诉讼程序的开启”［9］。因此，先行调解应该是诉讼程序之前的调解，也就是说，先行调解属于诉讼外的调解，但它与仲裁机构或人民调解委员会的调解又具有不同的要求，必须满足两项条件：一是人民法院认为适宜调解，二是当事人不拒绝。

从民诉法中规定先行调解的背景来看，目的之一是为了将民事纠纷解决在诉讼之外，从而减轻法院审判工作的负担。从这个角度看，先行调解也应该是诉前调解。

（二）自愿性

调解成功的前提是各方当事人的互谅与互让。在一般情况下，调解应当遵循自愿原则，自愿性是调解的根本特性。进行先行调解，体现法院对于当事人诉权的尊重，表现出完全的自愿性特点。如前所述，先行调解只能在当事人不拒绝的情形之下方可为之。在先行调解程序中，当事人有权按照自己的意愿选择是否进入先行调解程序，在调解过程中，当事人按自己的意愿选择调解内容，决定是否作出妥协与让步。因此，当事人的自愿是其重要的成立要件。这与人民法院在审理某些类型案件过程中依法必须调解是不同的。诉讼中的法院调解虽然以“自愿、合法”为原则，但也存在强制调解的规定。如根据《简易程序规定》第14条，适用简易程序审理的某些民事案件，在开庭审理时应当先行调解，无须事先征求当事人意见。这些案件包括婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。而作为立案前的先行调解，即使是人民法院认为案件适宜进行调解，也必须有当事人的同意，两个条件缺一不可。

（三）司法关联性

先行调解的发生，是因为当事人向人民法院提起了诉讼，而人民法院认为适宜调解，在征得当事人同意之后先行调解，以期将纠纷解决在诉讼活动之外。笔者认为，这其实是人民法院将民事诉讼案件分流的结果。先行调解虽然属于诉讼外的调解，但是它与普通的人民调解或者法院之外的其他机构及组织所主持进行的调解不同。它实际由法院主导进行，由法院进行管理与监督。如果当事人拒绝先行调解或者调解不成的，都必然进入诉讼程序，因此它与司法具有紧密的联系。

从确定主持调解的具体人员来考虑，先行调解也具有明显的司法关联性。对于诉讼中的调解，民诉法第94条规定：“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持……”［1］50按照这一条规定，诉讼中的调解由案件审判人员主持，如果当事人不同意调解，或者虽经调解达不成协议的，审判人员会及时做出判决。由此可以看出，在主持人员方面，调、审是不分的。但对于人民法院立案之前的先行调解，应该由何种人员主持进行，民诉法并无明确规定，而在实践中，人民法院一般是聘请调解经验丰富的法院退休人员或擅长调解工作的相关其他人员，是由人民法院作为一种职权行为来加以确定的。因此，立案前的先行调解在权力强度上虽弱于诉讼中的调解，但也表现出一定的司法性。

三、“先行调解”贯彻执行中须解决的几个问题

任何一项法律规范的制定，只有当它能被正确实施时才具有实效性。人民法院立案前的先行调解，既能发挥调解解决纠纷的优点，又能充分与法院诉讼活动对接，是有利于社会和谐又能充分发挥法院审判职能的有效措施。但《民事诉讼法》中关于先行调解的规定太过含糊，要想有效运用这一制度化解矛盾、解决纠纷，必须出台详尽的司法解释。在相关内容中，应特别关注以下问题的解决：

（一）明确先行调解适用的案件范围

民诉法第122条只是规定“适宜调解的，可以先行调解”，至于何谓“适宜调解”，没有明确的法律标准，完全依据主观性的判断。就现行立法而言，先行调解的案件适用范围是比较模糊的，这容易造成实务中的两个偏向：一种是法院为追求提高结案率，为减少讼累而刻意进行诉前调解，在收到当事人起诉状后将调解作为一个立案的前置程序，从而导致立案的拖延，导致最终不能及时审理案件作出判决；另一种就是有可能通过调解解决的纠纷，由于法院立案审查过程中认为“可能”无法调解而直接进入到诉讼审理程序。

为使先行调解的规定具有可操作性，有必要及时进行从属立法，明确先行调解的适用范围。笔者认为，参照国外立法及我国现行立法的内容，目前我国《调解规定》中的法院必须进行调解的几类案件皆应属于先行调解的案件适用范围。

（二）避免先行调解制度的恶意适用

先行调解的恶意适用可能来自于人民法院和当事人两个方面。

一种情况是，人民法院以先行调解拖延立案。对于法院而言，有机会利用先行调解的法律规定规避民诉法中的审限要求，最终损害到当事人的诉权。《民事诉讼法》第123条规定，人民法院对符合起诉条件的应当在七日内立案并通知当事人，不符合起诉条件的应当在七日内作出裁定书，不予受理［1］62。这所谓的“七日”，应从人民法院收到符合条件的起诉状之日起算。由于第122条先行调解的增加，当然会使审查起诉的时间要求受到冲击，符合条件起诉的“7日内立案”要求就会落空。虽然该条同时明确了当事人可以拒绝先行调解，但不难想象的是，在法院认为“适宜调解”的情况下，当事人“拒绝”调解恐怕是难以实现的。因此，避免法院以先行调解为由而不及时立案，从而导致当事人诉权得不到实现，进而实体权益无法获得及时的司法保护，这显然是在设立及实施先行调解这一制度时必须解决的一个重要问题。

另一种情况是，当事人利用先行调解达到拖延诉讼从而转移财产的目的。在审判实践中，原告起诉之后，被告制造事由拖延诉讼的情况其实屡见不鲜（如恶意提出管辖异议、延期审理申请等）。现在民事诉讼立法中再增加一个先行调解的规定，更有可能被恶意侵权当事人作为一种拖延手段加以利用，从而为转移财产、拖延诉讼等行为的实施争取时间，最终导致合法权益人的权益受到损害。因此，避免一方当事人的恶意调解行为，使对方当事人的合法权益及时得到司法救济，这也是先行调解过程中必须解决的问题之一。

笔者认为，在解决对先行调解的恶意适用方面，规定明确的调解时限是一种行之有效的办法，而该调解时限的规定可与立案时限一致。如果在确定的先行调解时限内没有达成协议，除当事人要求延长调解时限外，都应即时立案并通知当事人转入诉讼程序。

（三）对调解人员的确定

由于先行调解是当事人向法院提起诉讼而引起，与其他诉讼外调解不同，它区别于诉讼中的调解但又具有较强的司法属性。因此，参与先行调解的人员应具有相应的法律资质。

由于先行调解本身结果的不确定性，有可能当事人拒绝调解，或者虽经调解却不能达成协议，最终还是要进入诉讼程序。为了实现诉讼程序上的公正性，严格贯彻调审分离是对当事人诉权保护的必要措施。在实践中，人民法院可以考虑设立专门的庭前调解部门。

（四）调解协议效力的及时认定

由于先行调解是在法院认为案情适宜且当事人并不拒绝调解的前提下进行的，一旦调解达成协议，人民法院应主动认可其效力，无须当事人申请。

在实践中，之所以人民调解及其他部门的调解不能发挥其理想效果，主要原因在于法院调解之外所达成的调解协议往往不能产生直接的执行效力，或者由于相关部门本身不具有执行权力。而先行调解是在法院指导之下进行的。因此，应考虑对于调解协议效力的主动认定，从而真正发挥先行调解的积极作用。当然协议的执行仍需依当事人申请而为之。

（五）先行调解的程序内容

在我国立法中，并没有具体的内容来规定调解程序应如何进行、在调解过程中如何查明案件事实。《民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”［1］49但这是针对诉讼内的法院调解所作的规定，而对于诉讼外的调解基本没有成文的要求。考虑到人民法院的先行调解属于诉讼外调解，但又与法院审判机关存在关联性等方面特点，立法中应在现有当事人自愿要求之外，再增加先行调解应如何操作的程序规定，保证法院先行调解的程序公正，以此维护法院参与之下的先行调解效力。

［1］全国人民代表大会.中华人民共和国民事诉讼法［M］.北京：中国法制出版社，2012.

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