论新刑诉法有关鉴定证据的立法修改与审查判断

孙 振

(中国政法大学研究生院，北京100088)

论新刑诉法有关鉴定证据的立法修改与审查判断

孙 振

(中国政法大学研究生院，北京100088)

2013年通过的《刑事诉讼法修正案》(下称新刑诉法)，正式将“鉴定意见”的称谓法定化，替代原先“鉴定结论”之用语，同时对鉴定人出庭作证、人身保障及专家辅助人等问题予以规范，具有重要的意义。新刑诉法从鉴定人出庭作证、鉴定人人身保护及确立专家辅助人制度三个方面对鉴定意见的审查判断作出具体规定，也让“鉴定意见”之表述实至名归。此次“鉴定意见”的确立，在具体层面可破除人们对于鉴定证据的盲从，促使我国刑事证据制度的完善。随着鉴定人出庭作证、专家辅助人制度等规定的具体落实，刑事诉讼双方的主体地位与平等对抗会得到进一步提升。

新刑诉法;鉴定结论;鉴定意见;鉴定证据

一、从“鉴定结论”到“鉴定意见”

所谓鉴定结论，是指公安司法机关为了解案件中的某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专业知识和技能的人，进行鉴定后所得出的书面结论［1］。从该定义可以看出，作为一种独立的刑事证据，鉴定结论需由具备专门技能的人员凭借一定的科学技术作出，具有专业性与科学性的特征，然而正是由于这些特征使得实践中对该证据本身的权威性无可置疑，从而引发一系列问题，其中最主要的便是鉴定结论自身的真实性受到挑战。

长期以来，鉴定结论作为一种“科学证据”，自其作出之日起似已盖棺定论，无需任何的审查程序，加之鉴定人的专家地位，鉴定人本人亦很少会出席法庭，接受庭审控辩双方的质证。这就使得鉴定结论之真实性很难得到法庭的有效审查，而法官在此基础上量刑裁判，则势必会增加错案发生的可能性。众所周知的杜培武冤案便是一例。在该案中，控方虽提供了包括杜培武到过犯罪现场、枪杀两位被害人在内的多项鉴定结论，但并未引起法庭的质疑。乃至数年后真凶归案，方知原先的判决为错判，其中很多的鉴定证据亦发现存在不少的问题。同时站在程序公正的角度，鉴定人不出庭作证、鉴定结论得不到有效审查等问题，亦是对诉讼双方质证权利的剥夺，对刑事诉讼直接言辞原则的违背。

正是基于以上原因，此次新刑诉法将“鉴定结论”修改表述为“鉴定意见”，将鉴定结论这一证据种类由“神坛”拉到“人间”，让其回归到一般的证据地位，不再拥有相较于其他证据类型的优越性。该表述一方面保留了鉴定活动专业性、科学性的特征，一方面“意见”一词亦体现出该证据的言词性质。仅两字之差，却深刻反映出理论界对于鉴定科学技术、诉讼证据分类更加深入的认识，更加科学、审慎的态度，值得肯定。但这一修改是否只是停留于纸上之表述，立法为“鉴定意见”的庭审质证应作出哪些努力，如何理解立法之规定并更好地执行，是我们需要研究的问题。

二、“鉴定意见”之表述实至名归

将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，并非只是用词上的更新，亦非仅仅是停留在纸面的意义上，立法对以往鉴定结论由肯定性、终局性向科学审查、客观评判的观念转变，更体现在对鉴定意见审查判断的具体规定当中。对此，新刑诉法从鉴定人出庭作证、鉴定人人身保护及确立专家辅助人制度三个方面对鉴定意见的审查判断问题作出规定，从而使由“鉴定结论”到“鉴定意见”的表述转换实至名归，具体规定阐述如下。

(一)鉴定人出庭作证

新《刑诉法》第187条第3款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”该条对鉴定人出庭作证的情形和不出庭作证的后果予以明确，一方面规定控、辩、审三方中的任何一方都有权利要求鉴定人出庭作证，一方面将鉴定人出庭作证看作是对其所出具的鉴定意见获得证据资格的基本要求，在鉴定人拒不出庭作证的情况下，鉴定意见将不会被法庭采信。显然，对于鉴定人出庭作证的要求立法作出了较为严格的规定。特别要指出的是，该规定甚至高过了对普通证人出庭作证的要求。新刑诉法要求证人出庭作证需同时符合“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”、“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”、“法院认为证人有必要出庭作证”三个条件，而其中“对案件定罪量刑有重大影响的标准”却是较难把握的，虽然同时对应出庭的证人不出庭的，法院可强制其到庭，直至可以拘留，但并未规定未经庭审质证的证人证言不得作为定案的根据。两相比较便可看出新刑诉法对鉴定人出庭作证投入了更多关注。在此种情况下，对鉴定意见的审查判断就必须建立在审核鉴定人提交的书面意见与其当庭所作的口头陈述两方面内容之上，而此时的“鉴定意见”亦真正回到了其作为“证据材料”的本来面目。

(二)鉴定人人身保护措施

虽然鉴定人不同于普通证人，但其所提出之鉴定意见不可能对双方当事人均有利，遭一方当事人打击、报复的情况难以避免。因此，为对鉴定人的人身进行保护，并免除其出庭作证的后顾之忧，采取一定的保障措施是很有必要的。新《刑诉法》第62条规定:“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一项或者多项保护措施……”“证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”这些规定明确了公检法机关对于出庭作证鉴定人的保护职责及具体的保护措施，可在一定程度上消解鉴定人出庭作证的思想负担，为庭审中控辩双方对鉴定意见的质证提供了保障。

(三)确立专家辅助人制度

囿于鉴定意见专业性、科学性的特征，一般人很难就其中的专业知识进行质证，因此需要专家辅助人的协助。所谓专家辅助人，即指在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人(被害人)和司法机关委托就鉴定问题涉及的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人［2］。对此新《刑诉法》第192条作出规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”可以说，该规定是对现行诉讼参与人范围的突破，亦加强了控辩双方对鉴定意见的质证能力，使得庭审阶段对鉴定意见的审查判断迈向实质化，从而将错误的鉴定意见排除于定案根据之外。

三、审查判断鉴定意见的四项注意

新刑诉法从鉴定人出庭作证、鉴定人人身保护及确立专家辅助人制度三个方面对鉴定意见的审查判断作出具体规定，也让“鉴定意见”之表述实至名归，然“徒法不足以自行”，如何在实践中做好对鉴定意见的审查判断，尚有不少问题需要研究。

(一)证据能力的审查应为首要之务

新刑诉法对鉴定意见的审查判断作出了具体规定，但笔者以为无论是鉴定人员出庭作证还是具有专门知识的人出庭协助，首要之务不是对鉴定意见证明力的证明，而应是对鉴定意见证据能力的检验。这一点在新刑诉法中虽未体现，但2010年两院三部的《死刑证据规定》第23、24条则对鉴定意见的证据能力提出要求，并首次明确了针对非法鉴定意见的强制性排除规则，此不同于自由裁量的排除，更不属于可补正的排除，只要发现它们属于规定中所确立的违法取证的情形，就可以自动地加以排除，而不需要附加任何其他方面的条件。但需注意的是，凡事“物极必反”，该规定仅仅适用于可能判处死刑的案件，实践中不可将其范围扩大，对所有的非法鉴定意见予以强制性排除。多数案件发现出现非法鉴定意见时应当进行补正或是重新鉴定，而无必要“小题大做”。

(二)对鉴定人是否出庭应“善意”裁量

虽说新《刑诉法》第187条对鉴定人出庭作证的义务做出了规定，但出庭作证需同时具备“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议”、“人民法院认为鉴定人有必要出庭”两个条件，则不免有些过于严苛，明显缩小了鉴定人应当出庭作证的范围，客观上则将鉴定人是否应当出庭作证这一问题交由法院裁量。因此，为防止实践中鉴定人出庭作证的规定落空，笔者以为鉴定人员是否出庭需要法官进行“善意”之裁量，凡是确有异议的鉴定意见，均需鉴定人出庭予以说明。对于“善意”之理解，笔者并非赞同对所有涉及鉴定意见的案件都应由鉴定人员出庭作证，而是认为对于当事人所提之异议，法官可要求当事人提交相关材料予以证明异议存在，而证明标准不宜过高，只要达到一般盖然性，对所持异议是否存在形成事实上的争点就应视为“有必要”，要求鉴定人员出庭作证。

(三)对鉴定人保护的力度仍需加强

将鉴定人及其近亲属的特别保护措施写入新刑诉法，对于促进鉴定人员出庭作证具有积极意义，但笔者以为立法对鉴定人人身保护之规定并非明晰，在以下两方面仍有待商榷:其一，只有在“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件”中，才对鉴定人及其近亲属进行特殊保护，其中“等”字应作何理解?其二，在三个机关都有义务负责保护鉴定人及其近亲属人身安全的条件下，如何防止权责不明、相互推诿情况的出现?

对此，笔者以为刑诉法作为一部公民权利的保障法，对其中鉴定人人身保护条款的解读亦应站在有利于鉴定人的角度理解:首先，对于“等”字的含义，笔者以为应结合具体的保护措施来界定。依照新《刑诉法》第62条之规定，具体的保护措施有“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”、“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”、“禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属”、“对人身和住宅采取专门性保护措施”、“其他必要的保护措施”五种。由于特殊手段的采用，既需要一定的成本，还涉及剥夺被告人与鉴定人交叉询问的权利，所以对于前两种措施，则不必要对所有鉴定人适用，只有在与危害国家安全、恐怖活动犯罪等具有同等危害的案件中才可适用，此时“等”字的文义应是封闭的，应得出与前述犯罪同等案件的解释。条文中后三种特殊保护措施，对被告人获得公正审判不会产生其他影响，实施难度亦不大，因此，此时“等”字的文义就应是开放的，泛指大多数刑事案件。其二，在具体的执行中，因公检法三机关均负有保护鉴定人人身安全的职责，为防止彼此相互推诿情况的出现，笔者以为实践中可按照不同的诉讼阶段，要求各自的办案机关负责保护鉴定人之人身安全，以做到权责清晰。

(四)专家辅助人有待“正名”

新《刑诉法》第192条中有关具有专门知识的人出庭作证的规定，实际上在我国刑事诉讼中确立了专家辅助人制度，对于更好地审查判断鉴定意见、实现控辩双方的平等对抗具有积极意义。然“名不正则言不顺”，除192条中规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”以外，笔者在新刑诉法中并未发现其余涉及专家辅助人的规定，立法对于专家辅助人的诉讼地位、权利义务等一些基本问题有待进一步明确，这些缺失尽管可以为下一步深化司法鉴定制度改革预留空间，但也给实践带来了困难。因此，笔者以为关于专家辅助人的权利义务、诉讼地位等基本问题，可参照刑诉法中有关“其他诉讼参与人”的规定，赋予其相应的权利和义务，从而为协助诉讼的专家辅助人“正名”。

四、余论:诉讼观念与结构的逐步转变

新刑诉法刚刚实施，有关鉴定证据立法的实践状况尚不得而知，但可以肯定的是，“鉴定意见”替代“鉴定结论”，并非只是用词表述上的咬文嚼字，也不只是审查判断鉴定意见立法框架的简单搭建，更多的是预示着我国刑事诉讼观念与结构的逐步转变。

在我国，“重实体、轻程序”的观念由来已久，在该观念的主导下，片面强调实体公正而漠视程序正义、忽视诉讼双方对抗质证的权利的情况必然会发生，而被奉为“科学证据”的鉴定结论此时更是失去了庭审质证的必要性。相应地，该观念体现在诉讼结构上则是一种职权主义的线性构造，即因刑事诉讼从立案、侦查、起诉、审判和执行的工序流转以及公安司法机关的权力行使的相继性而呈现出权力的互动关系［3］。该模式片面追求惩罚犯罪以及诉讼中权力推进的流水式作业，诉讼中控辩双方的主体地位与平等对抗则难以体现。反映在鉴定制度上，由于鉴定人往往是公安司法机关的工作人员，自身打击犯罪的任务加上人们对鉴定证据的盲从，不出庭接受质证反倒成为实践中的一种常态。

而此次“鉴定意见”的确立，在具体层面可破除人们对于鉴定证据的盲从，促使我国刑事证据制度的完善。从宏观上讲，随着鉴定人出庭作证、专家辅助人制度等规定的具体落实，刑事诉讼双方的主体地位与平等对抗会得到进一步提升，程序公正的理念亦会逐步嵌入人心。当然，此次刑事诉讼法对于鉴定证据制度方面的修改并非尽善尽美，而单靠此一方面的修改想要实现整个刑事诉讼观念与结构的转变也不免给人“杯水车薪”之感，但或许相关鉴定证据立法的实施本身就已表明，以“鉴定意见”这一证据形式的确立为起点，我国鉴定制度及刑事诉讼观念与结构的转变必将逐步推进。

［1］刘广三．刑事证据法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．96．

［2］卢建军．刑事诉讼中专家辅助人制度的建构［J］．中国司法鉴定，2011，(6)．

［3］龙宗智，杨建广．刑事诉讼法［M］．北京:高等教育出版社，2010．63．

责任编辑:贾永生

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A

1009—3192(2013)02—0028—03

2013－02－26

孙振，男，中国政法大学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。