食品犯罪认定中因果关系的证明强度应相对淡化

王立志

(郑州大学法学院，河南郑州 450001）

食品犯罪认定中因果关系的证明强度应相对淡化

王立志

(郑州大学法学院，河南郑州 450001）

食品安全是维系民生和社会安定的重大问题。在严重危及民众生命健康安全的食品犯罪案件层出不穷的情况下，以“严刑峻法杀无赦”的重刑主义规制食品犯罪无异于舍本逐末;反之，在食品犯罪认定中，降低因果关系的证明强度，提高刑罚的不可避免性，才是规制食品犯罪之正途。对此，在食品犯罪认定中可引入过错推定责任、疫学因果关系说，将食品犯罪认定中因果关系的证明强度相对淡化，从而遏制食品犯罪的高发势头，保障民众食品安全。

食品犯罪;相当因果关系说;过错推定责任;疫学因果关系说

化工科技的发展，使得化工产业的触角蔓延至各个领域。化工和食品这两个本来风马牛不相及的行业深度融合后，在不法食品经营者的推动下，在国内直接引发了“没有最毒，只有更毒”的严重食品安全问题。瘦肉精、苏丹红、三聚氰胺、黄曲霉素、苯并芘等本来极为陌生的化学制品，已然为民众耳熟能详，并且在不知不觉中成为人们食用的盘中餐。基于此，《刑法修正案(八)》对食品犯罪的相关条文作出重大修改，体现出以重典治理食品犯罪的重刑主义立法倾向。但是，刑罚的有效性不在于刑罚的严厉性，而在于其不可避免性。司法实践中，因果关系的证明困难是打击食品犯罪中最为棘手的问题。因此，只有通过降低因果关系的证明强度，实现刑罚的不可避免性，提高食品犯罪的定罪率，将食品犯罪消灭在萌芽状态，才有助于保障民众的饮食安全。

一、食品犯罪刑法规制与刑罚的不可避免性

我国对于食品犯罪一直采取重刑主义刑事政策。1997年《刑法》对食品犯罪配置了较重的法定刑，在生产、销售有毒、有害食品罪中还规定了死刑。在国内食品安全形势严峻，民众对严厉打击食品犯罪舆情汹涌的情况下，《刑法修正案(八)》又进一步提升了对食品犯罪的惩罚力度。

毋庸置疑的是，在当前我国食品犯罪发案率居高不下，尤其是某些重特大食品犯罪严重危害人民群众身体健康，甚至造成大量人员伤亡的情况下，对食品犯罪采取重刑主义具有一定的合理性。对于侵害民众生命及健康法益的犯罪配置较高的法定刑，既有助于保障民众生命健康权益，又与我国刑法中人身犯罪的法定刑强度大体一致，也基本上顺应了民众“重典治乱”的舆论要求。但是，一味地重刑重罚治理食品犯罪并不可取。因为，一方面，并非所有的食品犯罪都必然会对民众生命健康法益造成实质性侵害，因此不能将大多数食品犯罪和故意杀人罪、故意伤害罪等暴力性人身犯罪等同视之。另一方面，从刑罚的效益来看，提高入罪率，即提升刑罚的不可避免性要比提高刑罚量的实际效能更为明显。

“刑罚的不可避免性又称刑罚的必然性、刑罚的确定性或必定性，是指所有应受刑事处罚的犯罪都必须依法实际受到刑罚惩罚，不因任何法律之外的原因规避或免除刑罚的惩处”［1］。刑罚的不可避免性是刑罚效益得以发挥的最重要原因，其终极目的即在于通过惩罚犯罪人，建立原因(犯罪)和结果(刑罚)之间的直接联系。刑罚的不可避免性一旦丧失，再严厉的刑罚也毫无功能可言。贝卡利亚曾指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。因为对人们来说，即使是最小的惩罚，只要不可避免，总会令人心悸;而如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受罚的幻想。”［2］因此，就食品犯罪而言，欲求刑罚有效，必须做到有罪必罚，使任何食品犯罪都难以逃脱法网，而绝非用重刑甚至死刑来威吓犯罪人。“三鹿奶粉案件”中虽然对多名使用三聚氰胺的主犯判处了死刑，但死刑的适用并没有使得食品犯罪之高发事态有所缓解，“瘦肉精”等新型食品犯罪又开始肆无忌惮地大行其道，因此，对食品犯罪采取重刑主义效果不甚理想。事实上，诚如美国犯罪学家们的研究成果所显示，基于犯罪原因的复杂性，对行为人在行动之前仔细计算利害得失后所实施的经济财产类犯罪而言，在刑法中提高入罪率，或扩大犯罪圈比单纯地增加刑罚量更能有效地控制犯罪的发生［3］。而食品犯罪之所以发生，当然也和食品经营者利欲熏心、追逐私利有关。因此，提高食品犯罪定罪率才是治理食品犯罪、提升食品安全的根本之道。

二、传统因果关系理论在食品犯罪认定中的困境

诚如前文所称，提高食品犯罪定罪率，实现食品犯罪刑事处罚的不可避免性才是遏制食品犯罪的治本之道。但是，因果关系的证明困难也是食品犯罪认定中最为棘手的问题。刑法的因果关系，“系指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系”［4］。研究刑法上的因果关系，是为了在对定罪量刑有价值的危害结果与可能追究刑事责任的犯罪实行行为两者之间建立起某种联系，从而为追究犯罪人的刑事责任提供客观依据。

在诸如故意杀人罪、故意伤害罪等传统犯罪中，侵害行为和致害后果之间的因果关系清晰可见，例如挥刀砍下被害人头颅，开车将被害人撞伤或撞死，谁都不会否认其中的因果关系。但是，食品犯罪中的情况和传统犯罪却迥然相异。违法经营食品行为和危害后果之间的因果关系在很多情况下是难以辨明的。尤其是在牵涉到高科技行业的食品犯罪中，更是如此。中国传统刑法理论中，因果关系中的原因说以及相当因果关系说都是以条件说为前提的，而刑法中的条件关系的适用，是以科学上能够完全予以证明的科学原理或者原则为基本前提的。但是，由于现阶段人类还没有能力对所有的科学原理或者原则进行彻底明晰的把握与了解，因此，在以化工及生物工程为基础的高科技食品犯罪的具体认定中，违章经营食品行为与危害结果(包括足以危及民众身体健康的危险状态)之间引起与被引起的因果关系的判断存在证明困难。例如，在2007年4月11日，中央电视台《焦点访谈》栏目以“掺假牛奶揭秘”为题，披露了陕西杨凌的一些挤奶站在收购鲜牛奶时在其中掺入脂肪油、脂肪粉、蛋白粉、麦芽糊精、VC钠、自来水等物质的掺假事件，而这些掺假的牛奶居然从乳制品企业常规检测指标上显示是合格的牛奶［5］。又如，在河南焦作刘襄案件中也出现了类似证明危机。虽然在病理学上，瘦肉精具有相当的毒性，动物食用后会在其组织中形成残留，特别是可以终生残留于肝、肾、肺等内脏中，人食用含有过量瘦肉精的肉制品后，会出现肌肉震颤、心慌、战栗、头痛、恶心、呕吐等中毒症状，甚至导致死亡。但在刘襄案件中，公诉人却未能证明曾有任何一个被害人因刘襄等人之行为而产生上述症状。因此，在刘襄案中，法院最终只能认定刘襄等人构成以危险方法危害公共安全罪而不是销售有毒、有害食品罪①当然，本案之所以采用以危险方法危害公共安全罪之罪名，是由于公诉人没有证据证明被告人的行为对公众的人身安全已然造成实质侵害，无法认定为生产销售有毒、有害食品罪的加重处罚情节，也不能因此而对被告人适用重刑。因而才不得不退而求其次，以危险方法危害公共安全罪对刘襄适用死刑(缓期两年执行)。。

事实上，由于以科技为主导的风险社会中，食品行业产业链条高度延伸，牵涉饮用水、环境、饲料、育种、种植、食品加工、化工、生物工程、物流、包装、仓储、零售等多个产业。其中任何一个环节，都存在着食品犯罪的致害风险。同时，由于食品行业中广泛使用食品添加剂、化肥、化工饲料、农药等化学物品，而其对人类身体健康的危害又往往是以看不见摸不着的潜移默化的形式缓慢持续地发展，以现有的科技手段，上述物品对人体健康产生的毒副作用一时间又难以显现②在刘襄案开庭时，另一被告人肖兵更是语出惊人:“这些瘦肉精猪肉，我也经常吃!公诉人能看见我身体健康受到损害了吗?”公诉人对此也不得不为之语塞，庭审时无言相对。。因此，食品犯罪有其自身特征，不同于传统的刑事犯罪。在这种情况下，如果适法者仍然固步自封，拘泥固执地沿用传统的相当性因果关系学说，想要在食品加工的诸多环节中发现并固定一个特定的因果关系，则无异于缘木求鱼。此时，适法者就应当拓展思路，避开传统因果关系的理论盲区，寻求新的因果关系理论，以满足遏制食品犯罪的现实需要。

三、因果关系在食品犯罪认定中的相对淡化

在食品犯罪认定中，因果关系证明困难一直是困扰司法机关的棘手问题。尤其是在食品行业链条漫长、食品经营者与他人共同违章或者有其他原因共同造成了多种严重危害后果时，要鉴别各个主体与危害结果的因果关系将会变得尤为困难。此种情况下可采取过错推定责任以及疫学上的因果关系学说，进而对因果关系的证明强度作适度淡化。

(一)过错推定责任之适用

“所谓推定，就是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来作出某种判断。判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，允许当事人推出反证予以推翻”［6］。推定首先可以归之为人类日常生活中的一种经验规则。英国哲学家休谟曾称:“原因和结果的观念是由经验得来的，经验告诉我们那样一些特定的对象在过去的一切例子中都是经常结合在一处的。当我们假设一个和这些对象之一类似的对象直接呈现于它的印象中的时候，我们因此就推测一个和它的通常伴随物相似的对象也存在着。”［7］其次，推定和从个别性知识推出一般性结论的归纳推理密不可分。例如，人类长年累月目睹到太阳从东边升起，就将这些不计其数的所见所闻，归纳形成为太阳运行的基本规律③归纳推理的方法长久以来在很多法学论著中没有得到应有的重视，原因在于人们普遍认为法律推理所需要的是证明的逻辑而不是发现的逻辑，从归纳推理是由特殊观察事例导出一般原则的推理方法的性质来看，它确实与演绎推理所具有的证明作用不同，具有发现逻辑的明显特征。对此可参见［美］托马斯·S·库恩:《必要的张力》，纪树立译，福建人民出版社1981年版，第281页。。构建于“推定”基础上的过错推定责任始见于17世纪法国著名法学家让·多马的《自然秩序中的民法》一书，在该书中，让·多马认为应当采取推定的方式确立代理人的责任、动物和建筑物致人损害的民事责任［8］。在刑事司法实践中，过错推定责任也在被广泛适用，其实质即在于“改变一般意义上用直接证据证明犯罪待证要素的做法，采用间接证据证明，即当不存在直接证据或者仅凭直接证据不足以证明犯罪待证要素时，通过间接证据与待证要素之间的常态联系进行推理，从而得出待证要素为真的结论。通过刑事推定，可以使犯罪构成中某些无法通过直接证据加以证明的要素得到确认，并可以缓解犯罪证明上的困难，从而切实降低刑事诉讼的社会成本”［9］。

过错推定责任是对传统过错责任反思的结果。过错责任采取“谁主张谁举证”的原则，其在传统社会法律责任确定中功不可没。传统社会中，人类生活及生产方式相对简单，侵害行为及危害后果之间的一一对应关系清晰明显，对责任人追诉不会产生过多举证负担。诚如19世纪德国法学家耶林所说的，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失(过错)，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般地浅显明白”［10］。因此，过错责任之地位自然牢不可破。然而自19世纪下半期以来，以技术为前导的工业化损害问题日趋突出，环境污染、有毒有害食品等公害性犯罪大量出现，以及代理、委托、雇佣制度的发展，使得行为人完全可以退居幕后而借助他人之手制造危害后果，从而使得因果链条变得模糊不清，过错责任之地位也变得风雨飘摇。尤其是化工产业和食品加工行业的高度融合，更是给食品安全带来了前所未有的巨大风险。由于受到现有检测技术条件的限制，加之食品犯罪危害后果具有渐进性和长期性，某一违法经营食品行为是否足以造成严重食物中毒或者食源性疾病短期内无法显现。因此，司法部门即便已然牢牢锁定食品犯罪嫌疑人，也难以对其行为与受害者人身健康损害之间的因果关系作出明确判定。在此种情况下，如果司法机关仍然严格恪守过错责任原则，以所谓疑罪从无原则认定案件，则必然会有相当一部分犯罪嫌疑人逍遥法外。值此，就需要过错推定责任一展身手。

过错责任推定原则建立在日常生活经验基础上，而不是以严密性著称的演绎逻辑的产物。因此，过错推定责任本质上就是对人类生活经验规则的具体适用，如Waltz在界定何谓推定时说道:“推定的理论基础在于，根据人类共同的常识与经验，基础事实与待证事实经常相伴出现。”［11］就食品犯罪而言，根据人类生活日常规则，也完全可以结合具体个案而作出经验性判断。例如，在司法实践中，不法商贩从生猪养殖户处收购病死猪，切割、清洗、冰冻后进行销售。由于病死猪肉里面往往含有大量传染病源和致病菌，其中有些病菌经高温蒸煮也不能杀死，对人体的危害极大。由此，基本上可以形成销售病死猪肉对人类身体健康有害这一经验规则。司法机关便可随后推定出，只要事实上销售了这些“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的猪肉”便可直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，从而可以大大降低证明责任，以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究该不法商贩的刑事责任①事实上，2013年最高人民法院、最高人民检察院刚颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，实质上就充分肯定了过错责任推定原则。该解释第一条规定:“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病:(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的;(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的; (三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;(四)婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;(五)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。”因此，只要实施了以上五类严重违反食品安全标准的行为，便可直接认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。。

(二)疫学上的因果关系

所谓疫学，又称传染病、流行病学。其主要研究方法是，将有关某疾病的发生原因就疫学上可考虑的若干因素，利用统计学，调查各项因子与疾病之间的关系，选出关联性、盖然性较大的因素，对之作出综合性研究和判断［12］。在疫学上，如果根据业已模式化、标准化的疫学统计数据模型，在对大量相关资料进行归纳总结的基础上，能够确定某一行为和致害后果存在着引起与被引起的高概率的对应性，则可认定其间具备疫学上的因果关系。作为一种法律上的因果关系证明模式，疫学上的因果关系广泛应用在民事侵权领域。而本文认为，其也应当在食品犯罪的司法认定中大有作为，因为究其本质而言，食品犯罪应属于一种典型的公害犯罪，由于在现代社会中，食品行业经营链条较长，参与食品生产及销售的人员相对较多，其行为特征截然有异于传统社会中融食品原料提供者、食品加工者、运输者、保管者、销售者为一身的简单化食品经营模式。因此，在当前食品犯罪中，因果关系复杂模糊，呈现出间接性、多因性和片段性之特征。如果严格按照相当因果关系中的科学法则进行判断，则相当一部分食品犯罪就无法认定。此时就可根据和适用疫学上的因果关系进行推定，适当降低控方的举证困难，从而实现食品法益周至而细密的保护。

根据疫学上的因果关系理论，符合以下五个条件，即可认定具有高度的盖然性，进而判断其具备刑法中的因果关系，从而降低控方证明责任，有效保护法益:(1)该因素是在发病的一定期间之前起作用的因素;(2)该因素的作用程度与患病率之间存在正相消长的关系;(3)该因素的分布消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾;(4)该因素作为原因起作用，与生物学并不矛盾;(5)根据统计方法认定因果关系，并没有“超越合理怀疑”的限度［13］。在大陆法系主要国家的刑事实务中，不乏疫学上的因果关系的具体判例。例如，日本东京高等法院曾有判例认为:在医学或药理学上，若某种因素与该结果之间无法以明确之法则加以证明其间之因果关系，则若依统计上之调查等高度关联性(疫学之因果关系)予以承认，其只要系于科学上合理范围之内，此亦肯定其间有相当因果关系之存在［14］。

疫学上的因果关系同样也应当在我国规制食品犯罪的刑事司法实践中发挥重要作用。例如，某一小区中的超市经营者更改酸奶生产日期后大量打折

销售，而小区幼儿园也采购了该批酸奶。之后两天内，小区内出现多名成年人腹泻、呕吐、电解质紊乱等肠道中毒的表征，而幼儿园里也有大量儿童腹泻不止，并且伴有头晕、乏力的症状而被紧急送往医院。在本案中，即可适用疫学上的因果关系。公安机关可以进行如下统计，即小区幼儿园内服用过该批过期酸奶后腹泻的人数，以及小区幼儿园内没有服用过该批过期酸奶的腹泻人数，然后计算其比例。如果小区幼儿园内没有服用过期酸奶的200名儿童中仅有1人出现腹泻症状，而服用了过期酸奶的儿童有100人，其中发生腹泻的就有60人。此时，即疫学上的相对危险度(RR值)为60%÷0.5%= 120①RR值又称，相对危险度(relative risk，RR)，是暴露组的危险度(测量指标是累积发病率)与对照组的危险度之比，能够反映暴露于发病关联强度的指标。在疫学理论上，相对危险度RR＞2时，可以认为有强的联系了。对此可参见李立明主编:《流行病学》，人民卫生出版社2008年版，第71页。。换言之，因服用了过期酸奶而腹泻的比例高于正常人群的120倍，则基本上可以认定，服用过期酸奶就是造成幼儿园60名儿童腹泻的直接原因，继而可以追究该超市经营者生产、销售不符合安全标准的食品罪的刑事责任。

［1］刘选.论刑罚的不可避免性［J］.法学家，2000，(3).

［2］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国法制出版社，2005.72.

［3］游伟，肖晚祥.我国经济犯罪立法模式的反思性回顾与前瞻［A］.赵秉志.刑法评论［C］.北京:法律出版社，2008.240.

［4］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社，2003.214.

［5］刘录民，侯军岐.食品安全概念的理论分析［J］.西安电子科技大学学报(社会科学版)，2008.(4).

［6］邓子滨.刑事法中的推定［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003.2.

［7］［英］休谟.人性论(上)［M］.关文运，译.北京:商务印书馆，1997.107.

［8］佟柔.中国民法学［M］.北京:法律出版社，1990.570.

［9］王立志.论集资诈骗罪中的“非法占有目的”［J］.河南金融管理干部学院学报，2005，(6).

［10］王泽鉴.民法学说与判例研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.144－145.

［11］Waltz，Jon R，Introduction to Criminal Evidence［M］.Wadsworth1997.p275.

［12］赵西巨.医事法研究［M］.北京:法律出版社，2008.304.

［13］周光权.论通过刑法减轻控方责任——兼及刑法与刑事诉讼法的协调［J］.河南省政法管理干部学院学报，2007，(5).

［14］曾淑瑜.医疗过失与因果关系(下)［M］.台北:翰芦图书出版有限公司，1998.640.

责任编辑:赵新彬

The Certification of the Causality in Food－related Crimes should be Weakened

Wang Lizhi
(Law School，Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，China)

Food safety is a weighty issue maintaining people＇s livelihood and social stability.In the situation that food－related crimes endangering people’s lives keep happening，it is just to lose the substance for the shadow if we crack down on these crimes with the heavy penalty doctrine“to kill all with severe penalty”.On the contrary，it is a right way to weaken the certification of causality and promote the inevitability of punishment.Therefore，the theory of liability of fault presumption and immunology causality can be introduced while the certification of causality should be weakened during deciding food－related crimes，so that these crimes may be prevented and the people’s food may be secured.

food－related crimes;equivalent causality theory;liability of fault presumption;immunology causality theory

D924

A

1009－3192(2013)04－0053－05

2013－07－02

王立志，男，法学博士，郑州大学法学院副教授，北京师范大学法学院博士后流动站研究人员，研究方向为刑法解释学、经济刑法。

本文为2012年河南省政府决策研究招标课题“风险语境中河南省食品安全刑法保护研究”(项目编号: 2012B646)的阶段性研究成果，获2012年度河南省高校科技创新人才项目(人文社科类)及2013年度中国博士后基金会面上资助项目(编号:2013M530538)的资助。