关于我国行政公益诉讼立法内容之探析

魏厚玲

（河南检察职业学院 法律系，河南 郑州450004）

作为我国民主与法治建设的重要里程碑的现行《行政诉讼法》，在推动我国法治政府建设和保护公民权益方面有目共睹。然而随着我国经济社会发生巨大变化，社会经济生活中自然环境和资源的破坏行为，国有资产的违法出让、转让，食品、药品等公共卫生、安全领域的一系列涉及公众利益的“公害案件”，市场价格垄断等案件层出不穷，这些问题都有一些共同的特征即主要是行政行为违法，进而损害重大公共利益，而现行《行政诉讼法》并未建立公益诉讼制度。根据有权利必有救济的法理，如果权利没有救济，就不存在该项权利，尤其是当下各国都在追求法治，我国更应当为社会和公众提供维护公益的司法救济制度和立法保障。“大头娃娃”事件、“三聚氰胺”事件、“苏丹红”事件，这些都在昭示着我国现行行政诉讼制度已无法适应形势需要，因此修改《行政诉讼法》、改革行政诉讼制度，成为各方共同的呼声。

可喜的是近年来建立行政公益诉讼制度已形成了共识。《行政诉讼法》专家修改建议稿均赋予检察机关的公益诉权，在“诉讼参加人”或“特别程序”中专门规定公益诉讼①马怀德教授主持的《〈行政诉讼法〉修改建议稿》第2条规定了诉权，第26条规定公益诉讼的前置程序、启动主体、程序、时限。胡建淼教授主持的《〈行政诉讼法〉修改建议稿》第2条规定了诉权；第6条规定:人民检察院具有公益诉讼的原告资格；第115条规定检察院启动公益诉讼的前置程序、公益诉讼启动的条件、主体及程序。。行政公益诉讼的起诉目的、主体、范围、程度等是近些年来学术界、实务界高度关注的问题，纷纷著书撰文进行了深入的研究。实质上，行政公益诉讼的涵义是指针对享有行政管理权力的行政机关或者法律法规授权的组织，在进行行政管理的过程中，违法或不当行使行政权力，进而侵害公共利益的行为，由法定的主体依法向法院提起诉讼，由法院对其违反法律、法规，侵犯国家利益、社会公共利益的行为进行审查并追究其法律责任的活动。但对于如何建立行政公益诉讼则存一定的分歧，因此，本文侧重从诉讼范围、主体和程序上对行政公益诉讼的立法内容设计作粗浅的探讨。

一、行政公益诉讼之诉讼范围——有限审查原则

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[1]在行政公益诉讼中，原告起诉的目的往往并不是为了个案救济，而是为了维护公共利益。这种公共利益被损害或即将被损害的原因有二:一是国家利益自身保护缺位，二是当事人缺乏对应性，权利得不到维护。针对这两方面的漏洞，行政公诉的目的是维护公共利益——不特定多数人的利益；而非具体私益——某个人或某些人的利益。在现实生活中，它主要表现为公共设施、公共财产、环境、资源等利益。行政公益诉讼诉的宗旨是维护公益，而非私人利益。公共利益的代表只能以行政机关的行为侵犯公共利益为由提起行政诉讼。因此，确定公共利益的受案范围又必须与维护公共利益的诉讼目的相适应。

在我国，对行政行为的监督，是由检察机关提起行政诉讼和政府职能部门进行行政裁决，来处理侵害社会公共利益和破坏公法秩序的违法行为的，它们各有优劣，不能相互替代。由于行政管理活动具有相对较强的专业性、独立性，因此有必要充分发挥行政机关的某些监督机构在处理行政案件上的作用和长处。但是，我国目前的国家权力分工与运作的特点是行政权十分强大，司法权相对弱小，而且根据社会的发展趋势发展需求来看，行政权还有不断膨胀的趋势，所以对行政权进行制衡和限制是符合世界行政管理大势的。制衡最好的办法就是用权力来制约权力，行政公益诉讼制度设计由检察机关来实现权力约束，引进外部监督机构是符合现实需要的。

抽象行政行为包括两类:一类是层次较高的行政立法行为；另一类是具有普遍约束力的决定、命令等其他行政规范性文件的行为，可以简称为“规定”。行政公诉中主要是对规定侵犯不特定多数人的利益时赋予检察机关提起公诉的权利。因为立法是对社会资源的第一次分配，而行政机关往往倾向于利用抽象行政行为来侵犯、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到谋求私利的违法目的的现象比比皆是，实际生活中的乱收费、乱罚款、乱摊派、乱设许可事项、垄断性经营、不正当干预等往往都是以行政机关发布相关的红头文件为表现形式的。

行政复议法第7条规定，当行政相对人认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，同时认为作出行政决定的法律依据即规定存在合法性问题，可以一并提请复议机关审查其合法性。这样，在行政公益诉讼的受案范围中，规定对部分抽象行政行为即规章以下规范行文件，当损及多数不特定人的利益时启动起诉权，从而与行政复议法的相关规定衔接起来。

一方面，基于国家职能分工的原理，为了不损害行政权的效率价值，遵守司法有限审查原则，因此不宜过分放宽受案标准；另一方面，为了防止滥诉、节约社会成本、保证行政效率，尤其考虑到我国目前尚无公益诉讼的经验，也有必要对行政公益诉讼的受案范围作出一定的限制，使得法院能够及时并公正地审查案件，确保司法权威。当然理论的创建首先要建立在客观实践的基础上，鉴于当下我国现实中存在大量社会公益，可先在环境保护、反垄断、国有资产保护、食品卫生等几个与公共利益关系重大的领域确立公益诉讼制度，使公众感受到司法关怀而又不至于对司法公正产生怀疑。

二、行政公益诉讼之诉讼主体——公益代表主体

按照现行法律，对于行政违法行为侵害不特定多数人的利益时，只有极少数人有起诉权或者任何公民、法人对这种违法行为均无起诉权，公民即使提起公益诉讼，往往不是为了个人利益，而是为了公益，但启动公益诉讼要投入诉讼成本，即启动主体要投入相当的时间、金钱及精力。即便是有的受害人依法具有原告资格，也常常由于诉诸法律主张权利对他来说可能是很不经济的，或者因为受害人多，谁也不愿意付出代价让别人搭便车等原因而无人起诉。

对于一个违法的行政行为，背后的实质关系为行政法律关系，一方为享有并行使行政权力的行政主体，另一方为公民、法人、其他组织即行政相对人。相较两方主体，从行政管理学的立场出发，行政相对人是处于被管理、该服从的对象，掌握着行政管理职权的行政主体，即行政机关或者法律、法规授权的组织相对于行政相对人是处于强势支配性的地位，行政相对人至多拥有知悉事实、依据、处罚的权利及力量非常弱小的陈述权和申辩权。在实体法律关系中，双方地位是实力悬殊。在行政诉讼中，原告（行政相对人）也不具有和被告（行政机关和法律、法规授权的组织）相抗衡的力量。拥有行政权力的行政主体，基于其行政领导关系、人事支配权、财政分配权等社会资源，审判机关往往会受到不当的干扰、阻挠甚至是指示，不平等的对待和相应的不公正的处理结果是可想而知的结局。另一方面，凡是涉及损害公益的案件，涉及的人员、地域范围相对较多较广，受损害的行政相对人是众多个体，因而在涉案的证据收集、证据数量和种类也是比较复杂，与传统行政诉讼即保护私益的行政诉讼相比，工作量和难度都是相当大的。普通民众都为理性人，公民个体是自己利益最佳的判断者。启动诉讼的前提，首先会考虑到经济合理性；而诉讼活动是否理性、经济，往往取决于诉讼周期的长短、诉讼程序的繁简、司法资源配置多寡。随着法治社会的前进，公民的权利意识逐步增强，通过法律途径维护权益，已是寻常事。然而一旦启动诉讼程序，诉讼成本，即时间的投入、财产的消耗、精力投入，费用如取证费、律师费、差旅费等支出——投入，与判决诉讼结果即产出之比，不一定是经济的。成本是当事人必须要考虑的重要因素。

行政公益诉讼诉启动主体的争议焦点，集中在普通公民与检察院关系处理之上。涉及公益诉讼的案件，从启动诉讼程序到法院作出权威的判决，行政相对人要支出不可预期的费用、投入大量的时间、精力和财力来博取不一定为正值的结果。因而公民个体仅凭借一己之力，基本上不可能完成整个诉讼活动。一些侵害公益的行政行为，有相当一部分涉及到党委、政府的决策，具有较强的政治因素，这类案件的结局多半以不予受理或者败诉而收场，能够胜诉的鲜矣！无奈的结局意味着相对人提起公益诉讼是不具备积极性、合理性和预期的效果性。

考察检察制度的产生历程，无论东方还是西方，检察机关的宗旨是维护国家利益和公共利益。在西方，检察机关作为公益的代表者，法律文化和传统的不同而出现了两种类型:一是以德国为代表的大陆法系国家。检察官代表政府或者公益，为行政诉讼法律关系一方主体，即作为行政审判组织的组成部分，参与行政诉讼活动。在德国，具体诉讼中，检察机关的身份是公益代表人，代表政府或者公益来实现公共事务、公益的维护。二是以英国代表的英美法系国家。“根据英国有关法律规定，英国检察长可以为了防止损害公共利益或者约束公共机关不至于发生违法行为，经申请检察长许可后私人和地方机关可以假借检察长的名义提起行政诉讼。”[2]在这些国家，没有公法私法之分，对违法行为的追究统称为司法审查。一般情况下检察机关很少介入司法审查活动，奉行司法独立，因此检察机关很少介入司法审查活动。但有例外，即当案件涉及到公益时，法律将授权检察官，具有原告的身份和权利，启动行政诉讼程序，从而维护国家或者公共利益，如英美的私人检察总长制度。

在我国，根据1982年宪法规定，检察机关是国家的法律监督机关，依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。检察机关、行政机关与审判机关分别代表着国家行使着不同性质的权力，有着不同的职能分工，检察机关行使法律监督权，行政机关行使行政管理权，法院行使着狭义的司法权。行政机关作为狭义的执法机关，即执行国家法律、法规及国家政策；而检察机关即是监督行政机关和审判机关等机关行使宪法所赋予的职责权限。由此可以说三机关中，检察机关具有较强的独立性，宪法赋予其的地位使其不易受到外界过多的干扰。作为法定的监督机关，其本职之一是代表国家提起公诉。其职能也决定了它具有丰富的诉讼经验和占有充分的诉讼资源，由此才能做到更好地惩罚犯罪，维护社会公益和公共秩序。

由1982年宪法对国家权力进行了不同的分工和定位可知，管理国家政治、经济事务的职权专属于行政机关，检察机关仅负责监督职责，与具体行政行为不存在直接的利害关系，宪法对其定位于定性在一定程度上能够排除行政机关的不当干预，从而能够公正独立地监督法院依法审判。我国检察机关法律监督者的宪法定位决定其应当提起公益诉讼。1997年方城县人民检察院办理了我国第一件公益诉讼案件，由此打开了河南省各级检察机关民行检察部门办理公益诉讼坦途，10年间共办理涉及公益诉讼案件1572件。在这些案件中1019件为发出检察建议，296件为支持起诉，直接起诉242件，共挽回经济损失2.66亿元，实现了法律效果和社会效果的统一[3]。

“检察机关能否作为行政诉讼原告，并非鲜有问题。早在行政诉讼法起草时，即有立法建议主张检察机关亦可作为原告，理由与执行诉讼、公益诉讼相牵连。”[4]因此在设计法律程序时，应当设定代表公共利益的法律主体。在实践中对于行政诉讼的个体成本和社会成本都必须考虑并力避失衡，因为这是一个涉及社会公平、法律平等的问题。

综上权衡比较我国国家机关，唯有检察机关有相对充分的理由担当维护国家利益和社会公共利益的诉讼主体。因此为更好地发挥检察机关宪法所赋予其的社会资源和积累的诉讼经验，更好地维护和纠正公共性违法行为，确保国家利益和公共利益不受损害，应当在法律上确立检察机关提起行政公益诉讼的主体资格，从权利救济理论和诉讼效益理论出发，公益诉讼主要应由公民最初启动，赋予检察机关行政公益诉讼的原告地位，由普通公民向检察机关检举、告发，检察机关再据此决定是否启动行政公益诉讼。

三、行政公益诉讼之诉讼程序——检察建议前置程序

行政公益诉讼的前置程序是指人民检察院受理的行政公益诉讼案件，经审查后认为行政机关作出的行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以向作出该行政行为的行政机关发出要求纠正的检察建议。即人民检察院受理的行政公诉案件，经审查后认为行政机关或者具有行政管理职能的组织，即行政主体作出的行政行为，侵害国家利益或社会公益的，人民检察院向行政主体发出要求纠正其行为的检察建议。这在本质上是穷尽行政救济原则内涵的体现。

行政公益诉讼的法律关系性质为特殊的行政争议，本质上属于行政法律关系。涉及的主体依然是享有行政权力能够以自己的名义行使该权力并能承担起法律自认的行政主体与公民、法人、其他组织等行政相对人。引发行政争议的依然是行政机关行使行政权力行使的范畴。根据我国《行政诉讼法》第54条第2项之规定:对于主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权的具体行政行为，人民法院可以作出判决撤销或者部分撤销的决定，根据司法权与行政权的关系，法律并没有赋予法院变更行政机关具体处理决定的权力。行政公益诉讼原告即使将争议直接诉至法院，法院遵循权限分工原理，也只能作出确认或者撤销的判决，而行政争议的最终解决终须依靠行政机关，这样无疑延长了行政争议解决的时间，徒劳地增加了诉讼成本。因此从降低相对人的诉讼成本，减轻讼累角度而言，设置检察建议前置程序是必要的。

关于环境污染、食品安全等该类专业性极强的问题，人民法院作为一个全社会居中裁判的司法机关，若是要求居中裁判者——法院的法官们精通各种专业知识，这显然是不现实的。现代社会国家行政机关具有高度技术性和专业性，不仅应具备结构合理的行政系统，而且非常熟悉相关公共政策。这些行政机关专注于本领域的行政事务，具有很强的处理复杂事务的专业能力，从而能对纷繁复杂的行政事务实施科学有效的管理。损害公益的行政行为，往往具有涉及面广、专业性强等特点，在对该类行为定性之前的调查程序中，对于侵害事实的证成，需要利用专业技术进行采集、处理大量专业性数据等。因而对于检察机关而言，无论是其自身发现的或者是应行政管理对象的请求需处理的损害公益的行政案件，都应该遵循合理忍耐和职能分工原理。

我国《行政复议法》规定的行政复议前置问题，即行政相对人对行政机关的相关具体行政行为不服，应当先行申请行政复议，根据复议决定情形决定是否启动行政诉讼程序，这一制度设计的好处是既减轻了法院的负担，也加快了行政争议解决的速度。在建构行政公益诉讼制度的立法内容时，我们不妨借鉴这一原则，在行政系统内建立自我改错的救济渠道，遵循司法救济最终的原则，节约法院有限的人力和财力并使其发挥更有效的作用。毕竟走司法审查的途径是要付出诉讼成本代价的。如果行政机关在检察机关起诉前及时纠正违法，行政公益诉讼制度的价值目标即已实现。如果没有前置程序的过渡，直接起诉极易造成行政机关对其职责的懈怠，也容易产生滥诉的弊端。基于此，当检察机关发现行政机关严重损害公共利益的情况时，应当先向行政机关提出异议或者建议。人民检察院接到行政机关纠正情况回复后，经审查认为没有必要提起公诉的，可以不提起公诉。认为仍然有必要提起行政公益诉讼的，应当提起行政公益诉讼。检察机关作出的检察建议，实质是提醒行政机关对其作出的行政行为重新进行考量。因为检察监督权在本质上是一种程序性权力而非实体性权力，从宪政职能分工原则出发，检察机关与行政机关行使的权力性质不同，因而对于检察机关认为不合法的行政行为，它不能行使变更或撤销的权力，同时也不能要求行政机关直接作出某个行为，否则有侵犯行政权力之领地之虞。“既要通过行政公诉制度监督行政权合法运行，又要保证行政权的有效运行”[5]；同时为节约司法资源，体现对行政自我纠错的尊重，非诉讼机制有助于促进社会和谐，应确立诉讼前置程序，即先由检察机关向相关行政机关发出检察建议，只有在检察建议不足以阻止违法行为的情况下，检察机关才能提起公诉。

当检察机关经过诉前建议程序，在法定的期限内，有关行政机关仍然拒不履行职责，置公共利益于不顾，行政公诉就成为公力救济的最后一道防线。检察机关必须施加一定的强力，通过司法判决的形式校正偏离法治轨道的行政权，以一种权威性的强制力迫使其履行职责，达到监督目的。

[1]博登海默.法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，2004:116.

[2]章剑生.现代行政法基本理论[M].北京:法律出版社，2008:633.

[3]河南省检察机关探索开展公益诉讼的思考[C].2007中原民事行政检察论坛论文集，2007.

[4]沈岿.公法变迁与合法性[M].北京:法律出版社，2010:190.

[5]田凯.行政公诉论[M].北京:中国检察出版社，2009:143.