民族习惯法的积极价值与国家制定法的完善

李继扬

（周口师范学院 图书馆，河南 周口466001）

一、习惯法的概念

习惯能与习惯法等同吗？或者说习惯是法吗？对于这一问题，学界曾展开过激烈的争论，学者高其才认为，少数民族习惯法的形成原因既有自然地理、生活环境、风俗习惯、经济状况方面的因素，也有历史传统各异、文化发展方面的因素[1]。他认为，两者的区别在于:习惯或风俗习惯的范围很广，是本民族全体成员共同遵守的规则。习惯法则是民族内部或民族之间为了维护社会秩序，调整、处理人民的相互关系，有社会成员共同确认的、使用于一定区域的行为规范，它的实质是惩处破坏社会秩序的行为法则。

无论国内或是国外的研究表明，“习惯法”这一概念经常被赋予不同的含义。著名学者俞荣根教授把习惯法定义为:“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及其成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员处于维护生产和生活需要而约定俗成，适用于一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强制可以由国家实施，但更多的是由一定的组织或群众公认的社会权力来实施，后者或因国家认可和未明确表示不认可而合法，或因社会授权而合法。”[2]

有学者在这一概念的基础上进一步指出:“少数民族习惯法就是指在特定少数民族地区通行的具有历史渊源和现实存在的必要的，并具有相当强制力的少数民族习惯性规则。”[3]而目前有学者认为，最被普遍接受、经常被使用的“习惯法”定义是梁治平先生从人类学、社会学的角度所下的，即“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利和义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施”[4]。以上学者在给习惯法下定义时，基本上是围绕几个方面:在社会生活中逐步演进、具有约束力的调整人们的权利义务关系、具有传统及现实的合法性和合理性、依靠外在的权威或内心的自省保证实施、具有地域性特征、不考虑成文与否作为成立要件，等等。笔者认为，习惯法是相对于国家制定法而言，依靠某种社会组织、社会权威而实施的，具有一定强制性的行为规范的总称。

二、民族习惯法的价值

依据民族习惯法的地位及功能，可以把民族习惯法分为积极的民族习惯法和消极的民族习惯法。积极的民族习惯法是法治社会的积极力量，是法治秩序的基础和国家法的合理促进和制约因素；消极的民族习惯法是法治社会的消极力量，属于理想法和国家法改造、挤压或暂时与之妥协的秩序。

民族习惯法是一国上层建筑的主要组成部分，作为少数民族的社会意识形态之一，是少数民族的构成要素。习惯法既是道德规范又是法律规范，具有强制法律效力。依马克思主义观点，作为上层建筑的民族习惯法必然受少数民族物质生活条件的制约，反作用于少数民族社会生活。在各少数民族的社会生活中，民族习惯法的作用是巨大的，对于民族习惯法，我们应当全面、系统地对其进行价值定位。

（一）民族习惯法的裁判价值

裁判价值是一切法所具有的基本价值功能，民族习惯法作为一种广义的法也不例外，它通过社会舆论、传统习惯和内心信念对人的行为进行是非善恶的判断，从而认可某种行为是否道德和是否合法。在侗族古代歌谣中对于违背分配原则的行为都有相应的惩处规定，如“祭祖，靠嘴；做工，靠力；进山，找兽；下河，找鱼；得肉，分串；得鱼，分吃；独吃，额肿；众吃，快长”。“独吃”就是指违背“分吃”的越轨行为，对于这种行为的惩处就是“额肿”。所谓“额肿”，就是拽得头破脸肿或头破血流。

（二）民族习惯法的调整价值

民族习惯法的调整价值体现在通过协调、平衡民族地区的各种社会关系，促进民族地区的社会秩序稳定和谐发展的功能上。具体体现在:

第一，组织和管理社会生产，防止和惩处违规违法犯罪行为。我们可以从王启梁教授在云南省红河哈尼彝族自治州平县的一个瑶族自治村——平村调查中发现的民族习惯法中有关刑法方面的规定中可看一斑。对盗窃行为的处理是:如果是一般的偷牛（除偷耕牛外），一旦抓住偷盗者，则由被偷者要求小偷返还原物或予以原价赔偿，此外还可以强行处予小偷罚款或拿走其部分财物作为处罚；耕牛被盗的人家抓到偷盗者之后，可以强行要求赔偿耕牛或同值牛款，并处以罚款。通常还要殴打小偷一顿[5]247。这说明平村民族习惯法有利于维护民族地区的正常生活秩序，促进少数民族的生存和发展。

第二，加强社会治安，有力维护社会的稳定。如侗族款词说，对于危害社会治安者，“务要一呼百应，把他抓到手，擂他七成死”；对于杀人犯“要用铜锣焙脸，铜镜砸脑，三十束麻线做头发，五十两蚕丝做肚肠”[6]。

第三，维护恋爱自由，调节婚姻家庭纠纷。侗族对青年男女正常的恋爱活动是充分保护的，但禁止动手动脚，更不许偷吃禁果，也鄙视以钱取人，嫌贫爱富。《法规》款词说:“男女花时已过，就应成家自乐。切莫风流浪荡，拦母鸡进窝，离间别人夫妻，脱妇女裹脚，挑拨别人婚事，挖他人墙角。如果拐卖妇女，伤风败俗，该受发落。你做得不干净，要自己打扫干净。轻要罚银三十两、七十整。重要破产赔偿，家财荡尽。”[7]

（三）民族习惯法的教育价值

民族习惯法的教育价值在于引导人们正确处理个人和他人、个人与社会的关系，明确自己的义务，指引人们的善恶评价标准，做一个合法合规的群众。它教育人们加强民族团结、遵守家庭道德，提倡加强个人修养的重要性。如苗族的榔规说:“上节是谷子，下节是道杆，上面是龙鳞，下面是鱼鳞。公公是公公，婆婆是婆婆，父亲是父亲，母亲是母亲，丈夫是丈夫，妻子是妻子——各人是各人，伦理不能乱，要有区分才有体统，要有区分才亲切和睦，谁要如鸡狗，大家把他揪，拉来杀在石碑脚，教乘十五村，警戒十六寨。”[8]

民族习惯法对于促进少数民族的繁荣发展，化解民族地区纠纷矛盾，巩固民族团结，维护民族地区良好社会秩序，保持和发扬民族优良传统道德起着重要的作用。但我们在继承民族习惯法作为主流积极价值的基础上，不可忽视作为支流的民族习惯法的消极因素:（1）民族习惯法在阶级社会中，曾被统治阶级所利用，成为统治阶级镇压广大少数民族的工具。（2）有的民族习惯法保存有血亲复仇的遗风。如郭子章在《黔记》中有:“苗家仇，九世休。”就具有严重的血亲复仇的遗风，与我国当前的国家制定法背道而驰。冤冤相报何时休，这种习惯是非常不利于社会的安定团结的。（3）有一部分民族习惯法在产生之初就起源于宗教，在处理纠纷时，也常常与宗教迷信密不可分，如云南省西双版纳傣族自治州勐海县傣村曼村小组是一个宗教信仰占据着村民精神生活核心位置的村落，宗教制造了大量日常生活的规范，如:“在家庭中的规范:（1）建房之时要不仅有前门，也要留有后门，使祖先的灵魂可以回家。（2）火塘三脚架的正前方不能架柴火，而且也只能男性长着坐于此方位。（3）外人不可以进主人家卧室。”[5]189

三、建立在“法律多元论”背景下少数民族习惯法价值地位的提升

在我们谈论少数民族习惯法与国家制定法的关系之前，有必要谈谈对法律多元的理解。我们研究法的范畴时，常常集中在“法律一元论”和“法律多元论”的争论上。持“法律一元论”观点的学者普遍认为法律是与国家紧密相连的，法律是经由掌握政权的统治阶级通过法定程序制定的，体现国家和统治阶级的意志，也即所有的法律都是“国家”的。而对于那些功能上与法相似，对法起着辅助乃至加强作用的乡规民约，政党、团体的章程以及在各行业存在的行规等，由于不是由国家制定或认可，可以称之为“准法”，但不是我们这里所谈的法律。与此相对应，持“法律多元论”观点的学者认为，法律并非仅仅由国家制定或认可，国家制定法只是法的一种形式，一个国家的法律体系是由不同层次、不同位阶的法律所组成，国家并不是法律存在的必要条件，在国家制定法之外还存在着大量的非国家法。日本学者千叶正士从日本的法律文化中详细论述了法律多元这一法律现象。从以上对两种理论的分析，我们发现前者是从狭义的角度论述法，而后者是从广义的范畴阐明法的含义。上述两种观点无论对错，笔者在此要强调的只是在国家制定法之外，实实在在还存在着庞大的民间习惯法。习惯法在真正意义上调整着社会中除制定法调整的基本关系之外的其他社会关系。我国的民族法学者和法人类学者大量的研究表明:习惯法和国家制定法的并存是一个不争的客观法律现象。

历史传统中一直存在大量的国家法与习惯法并存的现象，梁治平先生从社会学的视角出发，认为法律也包括那种直接出自社会生活的活生生的秩序，因此它也就不再被认为是国家法的独占物。他在《清代习惯法:社会与国家》一书中指出:“在中国古代社会，国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会中最重要的部分。但这并不意味着这部分秩序杂乱无章，在国家法涉及不到的地方，会生长出另类秩序，另一种法律；甚至，它们是比国家法更真实而且在某些方面也更重要的部分。”[4]496这表明，在中国古代社会中的法律多元现象表现为民间自生自发的规范秩序与官方自上而下的法律秩序并存。苏力认为，从法律多元的角度，我们可以发现和看到中华法系在历史上并不是一个统一的传统，而是存在许多冲突、断裂和变异；在法律秩序的主流旁总是有支流[9]。

当代中国民间习惯法与国家制定法的并存，是建设中国特色社会主义法治国家进程中的一种客观现象:民族习惯法的存在，代表或满足了一定民族地区、一定成员的法律需求。（1）这种民族习惯法得到了该民族成员的认同，在他们看来，“一切纠纷都可以在生活中找到解决的依据，且这种解决的依据相对固定化，是一种生活的传统规则，是一种人情正义”[10]。他们并不关心纠纷的解决是用诉讼程序还是用非诉讼程序。如果纠纷经过了法院审理程序，他们所关心的是案件的处理结果在“天理人情”上要说得过去，即必须符合已内化于心的那些民族习惯法，只有符合了民族习惯法的处理结果，他们才认为是公平合理的。（2）法官方面还有主客观方面的因素。从主观方面来看，可以参照贺卫方等学者通过调查的情况:“本地法官的数量与法院的审级呈反比，即审级层次越低，法官中本地人的比例就越高，到了中级人民法院就只有极个别的非本地人——再向下看，到了基层法院就几乎是清一色的本地人。”[11]从这些材料中我们可以得知基层法院法官身份的特殊性，既是本地人，又是法律人，意味着他们对当地民族习惯法有着相似的理解，而且还懂得国家法。特殊的身份使得他们会以各种方式积极将百姓中的民族习惯法纳入法律程序中。从客观方面看，我国法院内部系统高度行政化，法院的人财物还没有摆脱行政系统的控制，在行政化的行为模式下，法官、法院乃至行政机关为了解决一些人民法院依照国家制定法解决不了的纠纷，不得不借助民间法或民族习惯法从根本上对此类纠纷加以平息。（3）由于我国地区间政治、经济、文化等方面的发展不平衡，司法资源配置的差别较大，国家制定法供给不足抑制了民间对国家制定法的需求，同时也使政府时不时地在民族地区借助少数民族习惯法来解决乡间纠纷。学者田有成指出:“在对一些落后的农村调查时发现，许多民族地区普遍沿袭使用着大量的民族习惯法，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过对法律的呼唤，国家法往往还处于次要地位，人们接受、应用法律的能量频率，都比民间习惯法低。”[12]（4）国家制定法设计缺乏对乡土文化背景的考虑，不容易为乡民们所接受从而成为他们的行为规范。“如果法院在处理纠纷时不管乡民的现实情况，一味强力推行国家制定法，很有可能造成国家制定法在乡土社会的信任危机。”[13]（5）国家制定法作为具有普遍性、原则性与作为具有特殊因素的民族习惯法必然有矛盾，制定法作为普遍性也就很难照顾到乡土社会的特殊情况；作为原则性就不可能也不必要考虑到社会生活的方方面面。（6）从经济角度分析，利益最大化的理性人在比较国家制定法与民族习惯法时，很可能考虑使用民族习惯法会给他们带来更多的利益或避免损失更大的利益，从而选择为当地所熟知的民族习惯法。

四、充实国家制定法，提升民族习惯法的价值，共同推进我国的法治现代化建设

中国的一些法律制度是移植西方制定法而来的，所以当西方的法律制度引进中国之后，须有一个与中国的国情相适应、相协调的过程，以避免水土不服的状况，也就是要有一个将西方法学或马克思主义法学中国化的过程。尽管中国所引进的大陆法系国家的一些法律制度是以制定法为核心，但任何民族的法律体系中，都有许多法律制度是起源于习惯法的。这说明国家制定法并不排斥、拒绝民族习惯法，而民族习惯法也并不排斥国家制定法，所以两者具有广阔的沟通空间。苏力认为:“当国家制定法与民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”[11]国家制定法要想在民族地区发挥作用，必须结合民族地区的区情、族情、乡情，经过人们的反复实践检验，也就是像毛泽东同志所讲的，真理必须经过从实践中来到实践中去的反复循环往复的认识论路线。所以，国家制定法决不能高高在上，单纯依靠国家的强制力来推行，它必须在乡间接受检验。这样才能最终形成乡民们共同遵守的行为规则，国家制定法才能产生社会亲和力，才能在乡民内心深处真正有效。

要完善国家制定法和提升民族习惯法的积极价值，实现两者的良性互动。从国家制定法方面来讲，国家制定法可以直接吸纳习惯法，如《中华人民共和国合同法》第61条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”又如我国民法中的“公俗良序”原则，就是公开以原则性的规定来吸纳习惯法的。

而作为民族自治地方立法，自治机关依据《立法法》、《宪法》和《民族自治法》的规定，可以在弄清当地民族的政治、经济、文化特点的前提下，将民族习惯法加以变通纳入国家法律体系中，具体来讲，可以制定自治条例和单行条例。如《民族区域自治法》第19条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例。”

从司法层面来看，作为最高司法机关的最高人民法院的司法解释、批复等，对下级人民法院关于一类案件的指导性意见，可以指示下级法院在具体处理案件时参照一些民间习惯法的内容，从而充分发挥习惯法处理民间纠纷的优势。而民族地方基层人民法院的法官接受着国家制定法和民族习惯法的双重影响，地方法官在处理具体案件时，实际上是在综合运用制定法和习惯法，而这一综合过程就是法官通过自由裁量权将习惯法运用于国家诉讼程序的过程。所以，我们一方面要重视制定法的主导作用，同时也要充分重视习惯法在民间纠纷调解机制中的巨大作用。

国家制定法要引导民族习惯法的良性发展。前面我们已经谈了民族习惯法的价值，民族习惯法中积极价值部分是社会主义精神文明的重要组成部分之一，是广大少数民族群众自我管理的好形式。我们要以科学的态度来对待它，对不符合国家法律，与人类文明、与现代化建设背道而驰的习惯法要加以剔除，在“依法治国，建设社会主义法治国家”的进程中要充分吸纳、提升民族习惯法的积极价值。伴随着民族地区经济的快速发展及民族间大融合的加快，民族习惯法将会向国家制定法靠拢。

本文是基于法律多元的文化背景下讨论国家制定法与民族习惯法的关系，在“依法治国，建设社会主义法治国家”的今天，鉴于民族习惯法的积极价值还将长期在民族地区发挥其灵活调节纠纷的优势，国家制定法要保持适当的张力，一方面要吸纳习惯法，另一方面要包容习惯法合理的独立发展。

[1]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京:清华大学出版社，2003:235.

[2]俞荣根.羌族习惯法[M].重庆:重庆出版社，2000:7.

[3]朱玉苗.试论少数民族习惯法的效力[J].西南民族学院学报:哲学社会科学版，2002（6）:224－225.

[4]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社，1996:1.

[5]王启梁.迈向深嵌在社会与文化中的法律[M].北京:中国法制出版社，2010.

[6]邓敏文，吴浩.没有国王的王国:侗款研究[M].北京:中国社会科学出版社，1995:60；70－78.

[7]吴大华.民族法学前沿问题研究[M].北京:法律出版社，2010:184.

[8]贵州民间文艺研究会，贵州文联.贵州民间文学资料:第14集[G].贵阳:贵州人民出版社，1992:69.

[9]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社，1996:162.

[10]田有成，力懿雄:乡土社会民间法与基层法官解决纠纷的策略[J].现代法学，2002（8）:120.

[11]贺卫方.通过司法实现正义:对中国法官现状的一个透视[M].北京:中国政法大学出版社，1998:63.

[12]田有成.乡土社会中的国家法与民间法[M].济南:山东人民出版社，2002:68.

[13]田有成.乡土社会中的民间法[M].北京:法律出版社，2005:141.