鉴定人出庭作证制度比较研究——以中国与英国为视角

沈潇雨

（华东政法大学，上海 200042）

1 中国司法鉴定人出庭作证制度

我国1997年《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度仅有原则性规定，并通过司法解释的方式补充，以此建立了鉴定人出庭的法律框架。2013年新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度有了更为明确的规定，第一百八十七条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”同时，新《民事诉讼法》第七十八条做了类似规定。

除专门的诉讼法外，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”《司法鉴定程序通则》（以下简称《鉴定程序通则》）也做出同样的规定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”可见，从现有的规范来看，我国已经以基本法的形式初步建立了司法鉴定人在一定条件下必须出庭的法律制度。

1.1 司法鉴定人出庭作证的权利义务

我国有关司法鉴定人的权利和义务规定在《司法鉴定人登记管理办法》第二十一条和第二十二条之中，涉及到出庭作证的权利有两个：（1）在庭审过程中可拒绝解决与回答与鉴定没有关系的问题；（2）取得报酬的权利。在这方面我国法律制度中并没有给予合理的保护，仅仅是一些原则性的规范。《民事诉讼法》第七十四条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”相较于普通证人，具有专业证人身份的鉴定人却不曾享有类似的保护。此外，《行政诉讼证据若干问题的规定》第七十四条简单规定了法院对鉴定人的“住址和联系方式”予以保密，是我国对鉴定人人身保护的滥觞，但鉴定人受保护的其他权利并没有被植入我国法律。

在我国，司法鉴定人主要义务有：（1）依照法律的有关规定回避；（2）依法出庭，并且如实回答当事人、法官所提出的相关问题。这里的“如实回答当事人、法官所提出的问题”时要求鉴定人在法庭上为鉴定事实真实性负责，而不允许我国鉴定人如同国外专家证人那样只对聘用其的当事人进行美化和开脱。除此之外，鉴定人还负有保守执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私以及法律、法规规定的其他义务[1]。

1.2 司法鉴定人出庭作证的质证规则

从形式上，对鉴定人进行质证可以分为对鉴定意见内容的质证和对鉴定人相关解释说明的质证。从内容上来分，则可以区分为对意见的质证和对事实依据的质证。在我国，并没有对鉴定人出庭的质证规则进行详细的列举，或者对上述概念进行详细的区分。但是根据《鉴定程序通则》第七条和《鉴定人登记管理条例》第二十二条的规定，鉴定人在庭上必须回答“与鉴定事项有关的问题”和“询问”，这样的提法从字面来理解包括了对于内容和解释说明两方面的质证，也就是鉴定人有义务在法庭上回答当事人对于鉴定意见的内容和相关的解释说明的问题和质询。

值得一提的是，我国引入了专家辅助人制度，即专家对鉴定意见的质证。《民事证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”按最高人民法院民事审判第一庭著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》对其所下的定义，是诉讼辅助人[2]。可见，诉讼辅助人可以对鉴定依据的事实和结论两者都进行质证。除了当事人可以在民事诉讼中请专家辅助人之外，在行政诉讼中，法庭也可以求助于专业人员的力量来鉴别鉴定意见的真伪。根据《行政诉讼法》第四十八条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。”专家辅助人可以加强对鉴定人在鉴定事实依据和鉴定意见方面的质证，提高鉴定意见的客观性，并以此提高诉讼中对于鉴定意见质证的效率。

1.3 司法鉴定人不出庭作证法律后果

司法鉴定人不出庭的后果主要是其出具的鉴定意见将不成为认定案件事实的依据。《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”同时，民事诉讼中也有相似的规定。《民事诉讼法》第七十八条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”同时，对于非法定事由拒绝出庭作证的鉴定人，根据《鉴定人登记管理办法》第三十条的规定，“由省级司法行政机关给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

2 英国专家证人出庭作证相关规定

2.1 专家证人出庭作证的法律要求

根据英国法律规定，诉讼当事人传唤专家证人出庭作证必须得到法庭的同意，不能够自行传唤专家作为证人出庭作证。但在法官许可的情况下，对专家报告没有异议，或不违反司法利益的，专家证人可以书面形式作证，其书面证据也将作为书证来接受质证。其中出庭作证的条件是经预审程序证据交换后，对方当事人对司法鉴定报告有异议的，专家证人必须接受法院的通知出庭。

具体而言，基于控辩平等、程序正当的司法理念，证据突袭在英国诉讼程序中是不允许的，当事人取得的所有证据都应当“在桌面上摊开牌”，经预审程序对证据进行审查、交换。专家意见是重要的事实依据，经过证据开示，双方没有异议的，就可以在法庭上出示；如果有异议，出具报告的专家证人就必须出庭对报告进行陈述并接受质证。

2.2 专家证人出庭作证的权利义务

作为专家证人，英国诉讼程序上的权利主要有：（1）获得报酬的权利。法律上要求专家证人在法庭上对于真相的探查的责任远大于雇用他的当事人的利益，所以很可能发生的情况是，诉讼一方当事人雇用的专家证人提交的报告的结果不利于其雇主。在这种情况下，专家证人在此方面受到的财产上的保障对专家证人的正常活动显得尤为重要。（2）受到人身保护的权利。在英国，除了警察对其进行的普遍性的保障，还有专门性的非政府组织会参与对专家证人人身和其他方面的保护。（3）受到合适的培训的权利。受到恰当的培训是基于英国司法体制的特殊性。因为在法庭上，专家证人证言必须经过交叉询问等法庭质证程序才可以被采用，而没有接受培训的专家在没有接受适当的培训的情况下很难顺利完成交叉询问等程序。为了保障这项权利，很多培训机构和大学开设专门性的课程，并会对专家证人进行专门性的培训[3]。

相对于专家证人所享受的权利，其所承担的义务原则上只有一项，就是在不偏不倚的情况之下进行作证。对于“不偏不倚”的定义，法律将其解释为“独立于其他利益”，尤其是与当事人之间的合同关系中的利益。以民事诉讼程序为例，英国《民事诉讼程序》第三十五条第三款规定：“专家证人的责任是为法庭来解决专门性的问题，这个义务超越他对当事人的义务。”这样的规范也决定了英国的专家证人不可能像美国的专家证人一样好像“被雇佣的枪”般被用来做出对雇用他的当事人有利的证词和报告。

为了保证专家证人出具的报告的“不偏不倚”和客观性，法学家认为其客观性应当被“看得见”，也就是在程序上保障专家证人的“独立”。对此，上诉法院在R v Harris一案中认可了七项专家证人具体要履行的义务来确保专家证人具有“看得见”的“独立”地位：（1）专家证人提供的证据事实上和表现的形式都必须不受诉讼上实质的或者形式上的急切的影响；（2）专家证人在其专业范围内对法庭提供独立的，没有主观偏见的帮助。在高等法庭上的专家证人必须没有律师身份；（3）专家证人必须在其个人的观点上陈述其事实和假设；（4）专家证人必须明确不在其专业范围内的问题；（5）如果专家证人认为因为数据资料的问题而无法充分研究，就应当在报告中明确指出他的观点是暂时性的；（6）当在交换证据之后，专家证人如果在阅读了对方的专家证人的报告或者以任何其它原因想要改动自己的报告结论的，必须在不影响庭审的情况下，与对方当事人进行交流和沟通；（7）如果专家证人的证据是照片、平面设计图、计算报告、分析检验、计量报告、社会调研报告或者其它类似的文件，这些文件在交换证据时应当被提交[4]。

2.3 专家证人出庭作证的质证规则

专家证人的质证规则与其他证人证言的质询过程一样，都必须经过主证询问和交叉询问以及再询问几个步骤。主证询问是传唤证人的一方对证人进行提问，其目的在于传唤证人的一方当事人能够从该证人身上得出所有它能够证明的用来支持该方理由的相关事实。主证询问中有两个禁止性的内容，即“诱导性发问”以及“对己方证人的怀疑”。“诱导性发问”是指对于事实暗示性的提问。由于主证询问是对己方提供的证人发问，通常来说证词有利于该诉讼当事人，因此其证明效力并不高，“不能任由当事人借证人的嘴来说出对其有利的事实”，所以通常仅仅是对证人的背景及证明资格进行叙述。而“对己方证人怀疑”的含义是指提出鉴定的当事人不能够对己方提出的专家证人资格提出质疑，例如品格上的瑕疵等等来让其证词的证明力下降[5]。与此相对，主证证人也不可以提出不利于己方当事人的证词。倘若是对己方当事人具有敌意，并做出了对其不利的证词，基于不允许“证据上的偷袭”的证据原则，法官有权允许该方当事人对主证证人在随后的过程中进行交叉质询。

在专家证人出庭接受质询的情况中，因为提出鉴定的当事人不可以诱供的方式让专家证人陈述对其有利的证言，通常来说，他只会强调专家证人的资格的合法性和合理性。同时，因为专家证人对于法庭揭晓事实的义务高于当事人的义务，所以专家证人制度中不存在“证人具有敌意”的情况，法官也不需要考虑该专家证人的报告是否有利于当事人。

交叉质询目的有两个：瓦解或者削弱直接询问中证人所提供的证言的效果，以及从该证人处得出对交叉询问方有利的信息。通常来说，在交叉询问中，有如下规则需要被遵守：（1）交叉询问中的内容必须同该案的争议事项或者同证人有关；（2）可以询问引导性问题；（3）证人不应被问及被采纳的证据；（4）交叉询问方应当提供其要求证人向其提供的内容等的其自己的事实；（5）交叉询问的过程应当有礼貌和关照；（6）不能以提问的方式来刺激一些案件中的受害者。

在对专家证人的交叉询问中，对方诉讼当事人将对专家证人的所作证言是否有证明力进行质询[6]。根据相关的规则，询问的问题必须与案件或者专家证人的鉴定报告有关，否则法官可以打断提问。同时，交叉询问方可以要求专家证人将做出报告的依据予以公示和说明，供法官和陪审团参考，并决定是否要采纳专家证人的报告。

在再询问过程中，传唤专家证人出庭的一方当事人可以对先前交叉询问的内容进行反驳性的提问。同时，也可以让传唤专家证人的当事人有机会对于不利于其的报告做出反诘。

2.4 专家证人不出庭作证法律后果

在英国，专家证人不出庭的法律后果是其所做出的报告无法在法庭上作为证据提出，继而无法被采用，或者说是“不被法官接受”用于案件事实的证明中。专家证人的报告和相关的信息都必须在预审阶段提出，倘若在法院要求专家证人出庭的情况下，而专家不能够出庭的，则该报告不能作为证据被提上法庭，也就是在预审阶段就会被剔除，视作该报告从未被提交法庭。但是通常情况下，专家证人都会出庭解释自己报告，因为倘若有类似的记录，则法庭很可能不会再接受该专家证人的任何报告和以专家证人身份出具的证言。

同时，证据法中将专家证人出庭的口头证据看作是专家意见的一部分，因为当庭接受质询的结果同样被作为专家意见论的一部分来认定案件事实[7]。也就是说，在必须出庭的情况下，专家证人倘若不出庭作证将被视作是没有完成其作证的义务而违背其与当事人之间的合同。根据英国合同法的相关规定，除了返还当事人为此所有的支出，还必须支付赔偿金，来赔偿该当事人因为鉴定人违约而造成的直接损失和为此输掉诉讼的间接损失[8]。

3 比较与借鉴

3.1 完善出庭作证的权利性保障

相比较于英国专家证人在法庭上享有的权利，我国司法鉴定人所享有的权利得不到有力的保障。首先，我国鉴定人的财产权的法律保护缺位。其次，相比较于英国，我国鉴定人的人身安全同样得不到应有的保障，在鉴定后用各种方式报复鉴定人的事情常常发生。我国对司法鉴定人这两方面保护的缺失将直接导致鉴定意见的客观性遭到严重破坏。

3.1.1 由法院来代当事人垫付鉴定人的鉴定费用

首先，必须明确司法鉴定人有收取报酬的权利。同时，在当事人提出鉴定要求后，由法院来向鉴定人垫付该笔款项。待鉴定工作完结之后，再由法院以诉讼费用为由，向当事人收取相关的费用。这样的设置可以在很大程度上保证鉴定人的客观性，并且改变鉴定人的鉴定费用直接来源于当事人的窘境，也能够在鉴定人心中树立为法庭公正的需要而服务的理念。

3.1.2 对我国的司法鉴定人加大保护力度

尽管新《刑事诉讼法》第六十二条对于鉴定人进行了初步的保护，而且《刑事诉讼法司法解释》第二百零九条和二百一十条中，对于鉴定人的人身安全进行了进一步的保障。但是笔者注意到，现有《刑法》第三百零八条并没有将鉴定人纳入“打击报复证人罪”的范围中。不容置疑的事实是鉴定人作为提供专门性证据的重要诉讼主体，同样面临着证人会受到的危险。我们建议将鉴定人纳入到“打击报复证人罪”的范围，给予鉴定人更多刑法上的保护。

3.1.3 加大对鉴定人的培训力度

在英国，鉴定人的培训费用相当一部分来自于内务部的支出。而英国的经验也告诉我们，受到良好培训的英国专家证人可以帮助案件快速有效的终结，在审判过程中节约司法成本。在我国，司法鉴定人也应当受到国家的培训，来提高鉴定人证明自己做出的鉴定意见的能力，以提高法官在审查鉴定意见时的效率。

3.2 完善司法鉴定人出庭作证质证规则

正如上文所述，在我国对于鉴定人出庭作证的交叉询问规则并没有被建立。具体而言，我国并没有对鉴定人出庭时的询问规则进行详细的规范，而缺少程序上详细的、可操作的指导性规范导致的结果则是对鉴定意见的审查很可能流于形式。同时，对于鉴定人当庭的诘问也没有程序上的规范可循。尽管我国在民事诉讼程序中允许当事人请专家辅助人给予一定程度上的帮助，但是没有类似于英国的交叉询问规则，很可能导致鉴定意见的质证无法触及实质的询问。

因此，笔者建议在我国诉讼制度中，建立类似于英国交叉询问规则的鉴定意见的质证规则：（1）在质证过程中由鉴定人证明其进行的鉴定项目属于其执业范围之内。除了拥有相应的资质外，鉴定人同样应当阐述自己所从事的鉴定项目与案件争议点之间的联系、其所受教育背景等信息，以供法官考量鉴定意见的证明力。（2）在庭审过程中要求鉴定人出示自己做出该鉴定意见的依据，并说明两者之间的联系。其间可以要求鉴定人提供做出鉴定意见事实的依据，并论述采用其作为原始依据的理由。与此同时，对方当事人可以对鉴定人做出该鉴定意见的理由进行质询和举证，倘若原始依据和结论之间因果关系的证明没有办法完成，则该鉴定意见不应当被法庭采纳。

3.3 健全司法鉴定人不出庭作证的法律责任

跟英国相比较，我国鉴定人不出庭的法律责任追究并没有英国严重。乍看之下我国对于鉴定人不出庭的处理已然颇为严厉，但是，我国各诉讼法中都明确规定决定鉴定人是否出庭的主体是法官，这样的规范也就认可了法官可以免除鉴定人出庭的程序。而往往法官可以为了追求庭审的迅速而可以避免鉴定人的出庭。为此笔者建议，可以规定在一定情况下赋予诉讼当事人请求鉴定人出庭接受质证的规定。

根据英国现有的经验，除了现行的对鉴定人不出庭的行政法律责任和刑事法律责任的追究，笔者建议鉴定人主管机构还可以对鉴定人与当事人之间的鉴定合同做一定的修改和限制，以行业规范的方式将鉴定人出庭作为其鉴定合同中包含的义务之一。倘若鉴定人违反该合同，没有尽出庭义务，则应当返还当事人鉴定费用，赔偿其为此蒙受的损失。具体而言，在《民事诉讼法》中应当增加鉴定人对于诉讼损失的赔偿。而在刑事诉讼和行政诉讼程序规则中应当加入类似于“倘若鉴定人不出庭，则应当返还当事人所支付的鉴定费用并赔偿其所造成的损失”的条款。

[1]杜志淳，闵银龙.司法鉴定概论[M].第二版.北京：法律出版社，2013：165.

[2]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：296-297.

[3]司法部鉴定管理局.两大法系司法鉴定制度的观察与借鉴[M].北京：中国政法大学出版，2008：40.

[4]Eric Baskind.The Expert Witness in England and Wales:The End of the“Hired Gun”?An English Perspective[J].International Review of Law Computers and Technology，2001，（15）：229-246.

[5][英]理查德·梅.刑事证据[M].蔡巍，译.北京：法律出版社，2002：641.

[6][英]詹妮·麦克埃文.现代证据法与对抗式程序[M].王丽，译.北京：法律出版社，2006：134.

[7]Keane.The Modern Law of Evidence[M].英国：牛津大学出版社，2010：533.

[8][英]A·G·盖斯特.英国合同法与案例[M].张文镇，译.北京：中国大百科全书出版社，1984：512-513.