试论专家在司法鉴定中的角色定位

胡卫平

（西安政治学院司法鉴定中心，陕西 西安 710068）

1 引言

随着社会发展和科技进步，案件中涉及的科学、技术或其他专门性问题越来越多。为了使司法裁判建立在可靠的事实基础之上，越来越多的专家参与到诉讼中。作为科学、技术或其他专门知识的“载体”，专家在诉讼中的职能越来越广泛。早在1918年，德国学者埃·梅茨格尔就提出了“三职能说”。他认为专家在诉讼中有三种基本职能：“（1）传达从某一专门知识中抽象出来的结果，即传达科学技术的一般原则；（2）根据某一专门知识，传达从诉讼的具体事实中所得出的推论；（3）根据某一专门知识所认定的事实，传达关于具体事实本身。[1]”与这三种职能相对应，专家在诉讼中分别具有专家辅助人、鉴定人或专家证人、专家陪审员的法律地位。

在不同诉讼模式中，专家作为鉴定人或专家证人具有不同的角色定位，从而形成了司法鉴定制度和专家证据制度的分野。与当事人主义诉讼模式相适应的是专家证据制度，专家被视为当事人的证据方法①在证据学理论中，证据方法是指能够证明案件事实信息的载体。证据方法的学理分类有：人的证据方法（言词证据）和物的证据方法（实物证据）。；与职权主义诉讼模式相适应的是鉴定制度，专家充当法官的辅助人。随着两大法系诉讼模式的相互借鉴和融合，专家兼具当事人的证据方法和法官辅助人的角色。专家在解决专门性问题时角色定位的不同，导致运用专家的决定权、专家提供意见或推论的范围、程序、约束力等都有很大差异。梳理专家在解决专门性问题时不同的角色定位及其制度特点，分析专家在我国司法鉴定中角色定位的缺陷及实践问题，可以为完善我国司法鉴定制度提供有益参考。

2 当事人主义诉讼模式下专家的角色定位——当事人的证据方法

当事人主义诉讼模式下，举证和证明责任由双方当事人承担，陪审团和法官处于消极中立地位，正所谓“争斗的当事人，沉默的法官”。当事人要证明自己的诉讼主张，必须提供充分和可靠的证据，并达到“排除合理怀疑”或“优势证据”的证明标准。为了履行证明责任，法律赋予当事人聘请专家提供意见证据的权利。可见，在当事人主义诉讼模式下，专家被视为当事人的证据方法。基于这种角色定位建立的专家证据制度主要有以下特征：（1）聘请专家的决定权在当事人。当事人根据自己的诉讼主张，自行决定聘请什么样的专家提出意见证据。法官一般不主动替当事人聘请专家证人；（2）实行“事后资格审查制度”。法律并不事先规定哪些人或哪些机构具有提供专家证据的资格。理论上，所有人都可能成为专家证人。在诉讼中，专家要出庭接受质询，只要该案的法官和陪审团认为当事人聘请的专家具备提供意见的能力，该专家就具备提供意见证据的资格；（3）专家意见的范围广泛。哪些问题需要专家提供意见证据，由当事人决定。只要当事人认为专家意见有助于事实审理者认定自己提出的事实和主张，就可聘请专家提供意见证据；（4）专家与普通证人没有严格区别。专家是诉讼中当事人聘请的证人，是可以提供自己意见或推论的特殊证人，即“专家证人”（expert witness），普通证人则被称为“外行证人”（lay witness）。专家证人与普通证人的诉讼地位相同，适用于普通证人的规则一般也适用于专家证人。专家提供的意见或推论常受当事人意见的左右。双方当事人都千方百计寻找能够提供有利于自己诉讼主张的专家出庭作证，同时利用自己的专家反驳对方专家的意见，否定或贬低对方专家意见的可采性或证明力；（5）专家意见可依据审判前或庭审中直接观察到的信息或资料，也可以是假设性问题②假设性问题是专家证据制度中一个很复杂又难以回避的问题。所谓假设性问题，是指把案件中某一事实假定其为真，并让该专家了解后，再使其以该假定的事实为基础提出意见或推论。根据假定性事实提出的询问称为假定性询问。通常，专家在庭审中听取证人证言和其他证据后，将全部或部分证言假定为真，这种假定的事实与陪审团依据证据所认定的事实之间不能有矛盾，然后向专家提出假设性询问，帮助事实审理者利用专家的专业知识对案件事实作出判断。但“当作为假定事实的证据有了争议时，不能成为进行假定性询问的障碍，并准许当事人提出对自己有利的意见和事实。因此，又有可能产生当事人为排除对自己不利的事实，而对专家提出不恰当、不公正的假定性事实。应当指出，陪审人员如果不充分考虑到被作为前提的假定事实，在选择上不恰当、不公正时，就有把专家的回答放在不适当位置上的危险。”参见[日]上野正吉等，兼头吉市.庭山英雄.刑事鉴定的理论和实践[M].徐益初，肖贤富译.北京：群众出版社，1986：33.，还可以是该专业领域按照惯例作出意见所必须的数据或资料，但专家一般不能参与勘验、检查等活动；（6）专家意见必须经过可采性审查。在“预审听证程序”中，双方当事人要进行交叉询问，对专家的资格和专家意见的可靠性、关联性等进行审查，经过审查之后具有可采性的专家意见方可提供给陪审团；（7）专家的费用由当事人承担。

将专家作为当事人的证据方法有其优点，即专家意见可以在互相对抗中去伪存真，避免法官偏听偏信。但也存在先天缺陷：首先，专家通常是根据当事人的诉讼需要提供意见证据，导致专家意见很容易带有倾向性，使诉讼演变为“专家的斗争”，专家则沦为当事人赢得诉讼的“枪手”。人们无法想象，依据互不承认其科学性的专家意见作出的判决具有权威性和公信力；其次，针锋相对的专家意见常常会使诉讼陷入没有结果的科学争论之中，不但造成法官取舍困难，也会大大增加诉讼成本，降低诉讼效率；再次，随着科学技术的发展和案件复杂程度的提高，诉讼中专家证据呈现出迅速扩张的趋势，一些伪科学和冒牌专家也出现在法庭，法庭上充斥着各种各样的“垃圾科学”（junk science）。美国联邦法院一位法官在其裁决中感叹：“现在，（法庭上）几乎不存在被一些所谓的专家证明不了的问题，这并不是表面上令人感到荒唐。[2]”最后，由当事人承担专家的费用和报酬，使诉讼蜕变为法外资源博弈的游戏。英国沃尔夫勋爵在“接近正义”的最终报告中认为，专家证据是造成民事诉讼中不必要费用支出的主要根源之一。社会缺乏对专家证人公正性的关注，特别是“民事案件对专家证据的可采性的放任是一种严重的弊病，它造就了一批获取高额报酬的专家，他们根据聘请他们的当事人的需要出具专家意见，这种做法的代价就是阻碍了司法公正的实 现”[3]。

3 职权主义诉讼模式下专家的角色定位——法官的辅助人

职权主义诉讼模式下，法官负有查明事实真相的最终责任，双方当事人的举证权受到了审判权的制约，正所谓“主动的法官，消极的当事人”。在诉讼中，聘请专家的目的是为了弥补法官科学、技术或其他专门知识方面的不足，以便法官能有效地查明案件事实，因此，“鉴定往往具有准司法活动的特点”[4]。一些国家将鉴定人定位为“审判官的辅助人”或者“法官的助手”，还有一些国家甚至将鉴定人视为“科学的法官”[5]。如法国遵从“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚，把鉴定人视为“科学法官”，而“德国的诉讼制度则把鉴定人的性质理解为法官的助手”[6]。总体来看，在职权主义诉讼模式下，专家作为鉴定人充当着法官辅助人的角色，具有既不同于证人、又不同于法官的特殊法律地位。基于这种角色定位设立的司法鉴定制度主要有以下特征：（1）鉴定的决定权由法院行使。法官根据查明案件事实的需要，可以指派或聘请鉴定人，当事人一般不得自行聘请或委托鉴定人。（2）实行“事前资格审查制度”。法律事先规定哪些机构和人员具有鉴定资格，并以“鉴定名册”事先予以公布。没有授权的机构和没有资格的人员不得从事鉴定活动，其出具的鉴定意见自然不具有法律效力。（3）鉴定的范围由法官决定。哪些问题需要鉴定，由法官自行决定。通常，对于法官不能根据普通人的知识和经验进行判断的问题，才聘请鉴定人提供意见。（4）鉴定人保持中立。鉴定人运用科学的理论和方法得出的鉴定意见，不受当事人意见的左右。鉴定人超越当事人的利益和立场，一定程度上保证了鉴定意见的客观性和公正性。鉴定人的地位高于普通证人，尤其是法庭自行委托的鉴定人。如果鉴定人与案件有利害关系或其他法定情况，则需要回避。（5）鉴定人因鉴定需要，经有关部门同意，可以查阅案卷和有关材料，必要时还可以参与勘验、检查，可以直接询问有关证人③根据法国《民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条的规定，技术人员可以收集任何人口头或书面提供的情况，可以要求当事人与第三人向其提交全部文件，在取得文件有困难时，有权获得法官的协助。技术人员有权于任何时候要求法官听取关于案件的说明，并在法官听取其说明之前，不变更其权利范围或丧失进行鉴定的权利。。（6）鉴定意见对法官具有较高的约束力。由于鉴定是法官调查案件的辅助手段，鉴定人又是法官委托的，鉴定意见很容易被法官采纳为定案依据。（7）鉴定费用通常由委托鉴定的司法机关支付。

在职权主义诉讼模式下，因为鉴定人承担着准司法职能，因此鉴定人必须有法定的资格。建立鉴定人名册制度，就是为了保证鉴定人具有从事鉴定所需条件和能力。鉴定人必须保持中立，鉴定活动不受当事人立场的影响，有利于提高鉴定意见的客观性和公正性。但职权主义鉴定制度也存在难以克服的缺陷：首先，由于鉴定的决定权被司法机关垄断，当事人的举证权受到一定抑制，不利于保护当事人的诉讼权利；其次，由于鉴定人是法官聘请的解决专门性问题的辅助人，鉴定意见难以得到双方当事人的充分质证，不利于鉴定意见被双方当事人认可；第三，法官对鉴定意见的依赖，增加产生误判的可能。由于鉴定意见具有“科学判决”的性质，法官对鉴定意见的可靠性和有效性评价过高，往往不经实质审查就承认其证据效力。另外，日本学者还指出，“同一人在同一审判官的支配下作为鉴定人而经常活动时，其结果就使审判官对其鉴定丧失了作出批判性评价的能力，或者反过来说，也就是鉴定人作出的鉴定有迎合该审判官判断的危险”[1]。

4 在两大法系的融合中寻求角色平衡——当事人的证据方法兼法官的辅助人

在诉讼中，专家作为当事人的证据方法和法官的辅助人均有其优点，但各自也存在先天缺陷。为扬长避短，专家在诉讼中的角色定位出现了相互借鉴和融合的趋势。这一变化在更深层次上改变了法官与专家和当事人之间的职能分工，从而引起了一系列程序制度的变革。目前，大多数国家在诉讼中都不是单纯地将专家看作当事人的证据方法或者法官的辅助人，而是兼具两种角色特征。在英美法系国家，专家主要扮演着当事人证据方法的角色，同时也吸收了大陆法系国家鉴定人制度的优点；而在大陆法系国家，专家仍然扮演着法官辅助人的角色，但也借鉴了英美法系国家专家证据制度的长处。

英美法系国家专家证据制度的变化主要体现在以下方面：一是强调专家证人中立、公正的立场，以遏制专家完全当事人化带来的弊端。如1998年，英国《民事诉讼规则》赋予专家证人对法院的优先职责，要求专家证人“应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实、进行公正裁判服务。”其最终目的是“力图通过反叛传统的对抗制诉讼模式而变革诉讼文化”[7]。二是赋予法官委托中立的专家证人的权利。如美国《联邦证据法》第七百零六条明确规定，法院可自行选任适合的专家证人。这一规定主要是为了抵消由当事人选择专家证人造成的负面影响，很大程度上降低了当事人利用专家证人进行“诉讼游戏”的可能性，也促使当事人聘请的专家证人能够保持中立的立场。因为“这样做的可能性对当事人指定的专家证人以及指定他的当事人起着清醒头脑的作用”，“能援用此项程序本身就起着减少其使用的需要”[8]。三是通过法官直接决定需要专家帮助的事项，限制甚至剥夺了当事人委托专家证人的权利。如英国《民事诉讼规则》赋予法院在决定需要专家意见事项上的决定权，同时废止了当事人提出他们认为对自己有利的专家证据的权利，并对专家证据的可采性作了全面限制。四是法官更积极地参与证据审查和事实认定。1993年，美国联邦最高法院在多伯特一案中确立了专家证据可靠性的判断标准——多伯特标准（Daubert Factor），同时要求联邦法官主动承担起“看门人”（Gatekeeper）的角色，过滤掉不可靠的专家证据，“保证专家证据既要建立在可靠的基础之上，又要与争论的问题相关”[9]。这些变化表明，当事人主义诉讼模式下，将专家完全看作当事人的证据方法的立场正在向专家作为法官辅助人的方向靠拢。

大陆法系国家鉴定制度的变化主要体现在以下方面：一是鉴定的内容和决定权不再由法官垄断。通过建立鉴定权的制约机制，强化了当事人参与鉴定活动的权利。多数国家都规定，鉴定活动可以应当事人的申请启动，当事人启动鉴定的权利得到尊重。在德国，原则上鉴定必须应当事人的要求启动，但法院依职权也可以启动。一旦决定鉴定，法院即要求双方当事人各自提出鉴定人的候选名单，如果双方当事人都要求某位专家作为鉴定人，则法院必须受此要求的约束。在日本，“如果由当事人特别是被告人一方申请鉴定，原则应许可这个申请”。因为这是当事人防御权的重要内容，“只要没有特别积极的、合理的理由，如由当事人特别是被告人一方申请的鉴定与案件没有联系，或者关于同一问题已另有同样意义的鉴定，而重复地发出鉴定命令是违反诉讼经济等，就不许可驳回其申请”[1]。二是对鉴定意见的质证和认证规定了更严格的程序。面对大量难以确定真伪的证据和事实以及来自当事人的质疑，法官不再过分依赖他们聘请的鉴定专家，鉴定意见要作为认定事实的依据，必须经过当事人双方的质证和辩论。在日本，“通常把他（鉴定人）作为法院的辅助人兼证据方法”[1]。要求鉴定人应当用鉴定书或者口头报告鉴定的经过、理由和结果，“缺乏理由的鉴定，则是违法的，就应当否定其证据能力。”“法院在评价鉴定内容时，如果有疑问，可以询问鉴定人，当事人也可直接提出反询问”[1]。在德国，鉴定人在鉴定后一般应当提出书面鉴定意见。法院在收到鉴定意见后，应将它发给各方当事人。当事人可以作出书面评论，在必要时，鉴定人应对此评论作出答复。法院也可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。如果当事人对鉴定人的意见仍存争议，法院可以安排一次听审。听审时，对鉴定意见不满意的一方当事人的律师可向鉴定人质证。如果法院认为鉴定不能令人满意时，可以要求鉴定人重新鉴定，也可以更换鉴定人[10]。作为对抗措施，任何一方当事人都可以提出己方鉴定人的鉴定意见，从而质疑官方鉴定人的鉴定意见。如遇此情形，法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人，决定是否重新鉴定，或再指定第三鉴定人进行鉴定。三是鉴定意见对法官不具有必然的约束力。鉴定意见是否具有证据资格，必须经过法官的审查。作为一种证据形式，鉴定意见不具有先天的证明力或优于其他证据的证明价值。在日本，“不论鉴定类型如何，鉴定的内容都不直接约束审判官的判断，鉴定也和其他证明方法一样，是审判官自由心证的对象”[1]。法官有权根据内心确信对该鉴定人的鉴定意见进行价值评估，其自由心证的过程不受该鉴定意见的约束[11]。

5 专家在我国司法鉴定中的角色定位调整及制度完善

根据新修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》，以及《行政诉讼法》等有关法律法规，公检法机关有权决定哪些问题需要鉴定并启动鉴定程序，案件当事人可以向司法机关提出鉴定申请，由司法机关决定是否需要启动鉴定程序。同时，我国实行鉴定权制度，要求鉴定人保持中立。通常，鉴定意见对司法人员具有较强的约束力。显然，我国司法鉴定制度带有强烈的职权主义色彩，这与我国传统上将鉴定权定位为司法权是一脉相承的。实践中，司法人员通常只对鉴定意见进行程序性审查，即只审查鉴定人是否具备鉴定资格或能力、鉴定程序是否合法等。对鉴定意见是否科学可靠等实质性内容的审查，被认为是鉴定机构或者“科学团体”应当解决的问题，也非司法人员能力所及。因此，司法人员要么不对鉴定意见进行实质性审查而直接予以采信，要么应当事人的申请反复启动重新鉴定程序，从而导致多头重复鉴定。为了解决“鉴定乱”问题，一些地方立法规定实行“终鉴制”，由司法机关委托上级鉴定机构进行终局性鉴定。这些规定和作法的实质是裁判权侵犯了诉权、鉴定实施权替代了裁判权，背离了控审分离、审判中立等基本诉讼原则。不但会造成诉权、鉴定实施权和裁判权的交叉混乱，也使鉴定人充当了“专门性问题法官”的角色。由于重新鉴定程序随意启动，司法人员则依据不同的鉴定意见轻易推翻先前的决定，不但造成了司法资源的极大浪费，更威胁着司法的公正性、权威性和终结性。因此，有学者感叹，“面对以司法资源的巨大投入为代价，以牺牲司法的终局性、正当性和权威性为结局的现实，我们应当反思一下：是否应当对专家证人在司法中角色准确定位、是否应当确立法官在事实判断方面自由心证原则”[12]。笔者认为，我国应借鉴德国和日本的做法，从专家证据制度中汲取合理成分，将鉴定人定位为司法人员的辅助人兼当事人的证据方法，重新审视鉴定启动权、鉴定实施权和鉴定意见审查判断权的定位及相互关系，扩大当事人在启动司法鉴定中的权限，防止鉴定实施权受当事人和司法机关的影响，按照“科学的归科学、司法的归司法”的原则严格区分鉴定意见审查判断权和鉴定实施权。

5.1 关于鉴定启动权

鉴定启动权属于诉权范畴，是当事人举证权的组成部分，包括鉴定申请权（包括申请重新鉴定权）、鉴定决定权和鉴定委托权等，与裁判权是两种不同性质的权利。当事人要证明自己的诉讼主张，就必须履行举证和说服义务。因此，对于案件中涉及的专门性问题，当事人（包括刑事诉讼中的侦查机关和检察机关，下同）应当享有鉴定启动权。但如果单纯将专家定位为当事人的证据方法，就可能导致当事人滥用科学权威干扰或侵犯裁判权。因此，当事人的鉴定启动权必须受到裁判权的制约，即法官应对当事人的鉴定启动权进行事后审查。具体而言，在刑事诉讼的侦查和起诉阶段，应赋予犯罪嫌疑人、被告人、被害人启动鉴定的权利；在民事和行政诉讼中，应当赋予双方当事人鉴定启动权。对当事人在审判前已经启动和实施的鉴定，法院应当进行事后审查，对于不符合启动条件和程序的鉴定意见，法院不予采纳。没有法定理由，法院不得剥夺当事人的鉴定启动权。当事人在审判阶段提出鉴定申请的，法院一般应当许可。如不许可，应作出附有理由的裁定，并允许当事人对法院的裁定申请复议。法院基于审查判断证据或认定事实的需要，也可自行启动鉴定程序。对于符合鉴定条件的专门性问题，由一方当事人启动鉴定的，必须委托具有鉴定资格的机构和人员实施鉴定。由法院决定鉴定的，可征求双方当事人的意见，由双方协商确定具有鉴定资格的机构和人员。双方协商不成的，由法院委托中立的鉴定机构和鉴定人。

5.2 关于鉴定实施权

鉴定应当由中立的鉴定机构和鉴定人员实施。鉴定机构和鉴定人不应与一方当事人之间具有隶属关系，或者与案件处理结果之间存在利害关系，否则应当回避。通常，鉴定机构也不应当隶属于特定的司法机关，防止鉴定实施权受裁判权的干扰或影响。目前，侦查机关内设鉴定机构虽然缺乏形式上的中立性，但有利于提高办案效率。为了保证鉴定的中立性，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人和被害人对侦查机关内设鉴定机构出具的鉴定意见没有异议的，经法院审查判断后可直接采纳。如果有一方提出质疑并申请重新鉴定，在侦查阶段由侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人和被害人共同协商，委托中立的第三方鉴定机构重新鉴定。在审判阶段，由法院主持协商委托中立的鉴定机构重新鉴定。

5.3 关于鉴定意见的审查权

对证据的客观性、关联性和合法性进行审查，是裁判权的重要内容，法官应当切实履行“看门人”的角色，过滤掉不合法、不科学的鉴定意见，不能随意启动重新鉴定程序或者通过“终鉴制”将审查判断鉴定意见的权力推给“科学团体”，以鉴定实施权替代裁判权。要建立专门的审前听证程序，由法官对鉴定意见进行形式和实质上的审查。其中，形式上的审查包括鉴定内容是否属于“专门性问题”④笔者认为，“专门性问题”是指属于法学以外的特定学科或专业领域，必须依据专门知识理论、技术方法或经验来判断和认识的问题。对于专门性问题，即使法官认为根据自己所掌握的知识和经验能够作出判断，也不能直接作出结论，因为这样会使法官同时承担裁判和鉴定职能，当事人就会失去法律赋予他们的许多权利，如对鉴定人的询问权、申请重新鉴定权等，不利于裁判结果被双方当事人接受。，委托和实施鉴定的程序是否合法，检材和样本来源是否合法，鉴定机构和鉴定人是否具有鉴定资格，是否回避，鉴定意见书是否规范等；实质上的审查包括鉴定所依据的理论和方法是否科学可靠，鉴定意见的依据是否客观和充分，推论是否符合逻辑等。为了给法官审查鉴定意见提供指导，应根据不同的鉴定项目制定鉴定意见可靠性的判断标准。审查时法官可以通知鉴定人出庭，也可以聘请“有专门知识的人”出庭提出意见。对不予采纳的鉴定意见，法官应当书面说明理由。

[1][日]上野正吉，兼头吉市.庭山英雄.刑事鉴定的理论和实践[M].徐益初，肖贤富，译.北京：群众出版社，1986：10-93.

[2]Chaulk v.Volkswagen of Am.，Inc.，808 F.2d 639，644（7th Cir.1986）[Z].

[3]Access to Justice-Final Report to the Lord Chancellor on the civil Justice System in England and Wales（1996）[Z].

[4]何家弘.司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000：120.

[5]张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997：97.

[6]汪建成，吴江.司法鉴定基本理论之再检讨[J].法学论坛，2002，（5）：84-92.

[7]徐昕.专家证据的扩张与限制[J].法律科学，2001，（6）：84-98.

[8]沈明达.英美证据法[M].北京：中信出版社，1996：157.

[9]Daubert V.Merrell Dow Pharmaceuticals，509 U.S.579（1993）[Z].

[10]汤维建.两大法系民事诉讼制度比较研究[J].诉讼法论丛，1998，（1）：394-448.

[11]毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京：法律出版社，1999：244-245.

[12][美]哈里·爱德华兹.爱德华兹集[M].北京：法律出版社，2003：194.