刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为视角

刘宪权 翟寅生

（华东政法大学法律学院，上海200042；浙江省高级人民法院，浙江杭州310012）

一、问题的引出

随着全国小微企业的蓬勃发展，民间借贷市场快速崛起，相关纠纷也大量涌现。以我国民间借贷最为活跃的温州地区为例，近年民间借贷和金融纠纷类案件持续快速增长，温州各级法院仅2012年1月至4月就共计受理民间借贷类案件6510件，标的高达38.5亿元。非法集资类犯罪往往与合法的民间借贷混杂交错，因此此类案件的处理通常都面临着刑民交叉的问题，但是目前各地法院在审理非法集资案件时裁判标准极不统一，既不利于维护司法权威，也难以有效地保护当事人合法权益。

非法集资犯罪与民间借贷纠纷的交叉通常表现在民事案件审理过程中发现债务人涉嫌犯罪的情况。对于该类民事案件是否应当继续审理，以及如何认定涉嫌犯罪的相关民事合同效力，成为研究刑民交叉课题的一个重要样本。以一则典型民间借贷纠纷为例：2008年11月4日，吴某某与陈某某签订一份借款协议，约定由陈某某向吴某某借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由王某某和某房地产开发公司提供连带责任担保。当日吴某某即向陈某某支付了约定的款项。后因陈某某拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，故吴某某依照合同约定要求陈某某提前归还，并要求王某某和房地产公司承担连带责任。一审开庭前，三被告仍未履行还款义务。陈某某对借款以及担保事实无异议，但王某某和房地产公司认为，本案借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪，在未确定本案借款性质时，应中止民事案件的审理；若确定陈某某涉及犯罪，则王某某与房地产公司无需承担保证责任。故请求驳回原告的诉讼请求。1

对此，司法实务和理论界存在两种截然不同的观点：一种观点认为，既然第一被告的行为被认定为非法吸收公众存款罪，那么其所有的借款合同与担保合同均属无效，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第8条规定，区分担保人是否存在“过错”再判断第二、三被告是否应当承担担保责任。另一种观点认为，非法吸收公众存款罪主要是因为向不特定的“公众”吸储才构成犯罪，而每笔独立的借贷行为并不构成犯罪，故每份借款合同与担保合同仍属有效，在主债务人无力清偿时担保人应承担约定的担保责任。两种观点对涉及刑事犯罪的合同效力认定截然不同，也代表了刑民交叉问题的两种基本立场。

二、非法集资刑民交叉案件的特征与处理方式

我国刑法中非法集资不是一个独立罪名，通常是对该类型行为的统称。目前刑法中的非法集资犯罪主要包括“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”两个罪名。西方发达国家如美国、德国、日本等都有明文规制非法吸收公众资金的立法，但基本上均限于以非法占有为目的之集资诈骗等违法行为，而不涉及类似我国“非法吸收公众存款罪”的罪名。

（一）非法吸收公众存款刑民交叉案件的处理

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，非法吸收公众存款，是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；所称变相吸收公众存款，是指“未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，向社会公众吸收资金即社会不特定对象吸收资金。集资对象是否具有不特定性和开放性是理解“社会公众”的关键，而不能仅仅因为集资对象是人数众多就认定为“社会公众”，例如未向社会公开宣传、仅在亲友内部或单位员工间针对特定对象的集资即不构成此罪。2之所以强调集资对象必须具有社会公众性，是因为集资人可以利用信息不对称的优势使投资人在不了解相关风险和重要信息的情况下盲目投资，而且一旦集资人资金链断裂则会涉及不特定公众，可能对社会稳定造成恶劣影响。

非法吸收公众存款罪的具体行为由多个单笔民间借贷行为组成，该罪名惩罚的是“借贷的集合”，而非其中包含的单笔民间借贷。换言之，非法吸收公众存款犯罪是合法民间借贷行为经过数量的累积，导致其所有借贷行为作为一个整体最终发生质的变化，从而构成了犯罪，但其中的单笔借贷本质并未发生改变，对单个民间借贷行为进行考察，其完全具备有效合同的全部要件。如果未能认识到这点，便容易将刑法作任意扩大化的适用。例如，具有同样特征的操纵证券市场罪，行为人集中资金、持股或信息优势联合或者连续买卖、操纵证券交易价格、交易量的行为触犯刑法，但难以据此进一步认定其中每一笔证券交易均属无效。若认为只要行为触犯刑法则导致所有民事行为归于无效，那么上述操纵证券市场过程中所有的股权转让交易都应归于无效，由交易双方恢复原状，一方返还价款、另一方退还股权，这在司法实践中显然是不现实的。

（二）集资诈骗刑民交叉案件的处理

集资诈骗罪的客观要件要素主要包括“诈骗方法”、“非法集资”两项。其中所谓的“非法集资”涵义与非法吸收公众存款罪相同，也是向社会公众集资，如果仅向特定人集资，按照合同诈骗罪进行处罚即可。集资诈骗罪还必须是以非法占有为目的，这种占有不是暂时性、使用性的占有，而是指以“所有者”的意思占有。在司法实践中认定“非法占有”可以从以下几个方面把握：一是“无法返还”的原因一般是基于客观方面；二是行为人将集资款用于个人挥霍或消费的比例大于投入生产经营的比例；三是“给国家和人民利益造成特别重大损失”应限于引发社会严重动乱或导致三名以上投资人死亡的情形。

集资诈骗也是由多个民间借贷行为组成，但与非法吸收公众存款罪不同，集资诈骗中每个民间借贷行为都属于合同欺诈，犯罪人在订立合同时故意告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示，与自己签订借款合同。3根据我国《合同法》第52条第2款规定，欺诈订立合同的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，合同属于可变更可撤销合同，而非无效合同。如果受欺诈一方不主张撤销合同，那么该借款合同就是有效的，对双方当事人仍具有拘束力。

（三）目前非法集资刑民交叉案件的具体处理方式

对于法院受理的民间借贷纠纷，如果涉嫌非法集资犯罪，目前司法实践中主要有以下几种处理方式。

其一，终止审理，驳回起诉。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济犯罪若干规定》）第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”实践中有的法院据此认为，非法集资犯罪属于刑事案件，被害人向担保人起诉追偿也属于刑事追偿问题，应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，不宜继续由民事诉讼解决，故裁定驳回起诉。最高人民法院在一则答复中认为，“冯树源从胡强处‘借款’的行为既已被认定为诈骗罪，胡强追索冯树源所‘借’四万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的‘担保人’代偿‘借款’的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理，第一审法院裁定驳回起诉是正确的”。4该答复系1990年作出，可以代表最高人民法院对此问题的早期态度。

其二，中止审理。有的法院根据我国《民事诉讼法》第136条第5项的规定认为，既然某起民间借贷行为是被告非法集资犯罪的一部分，那么其具体的数额、内容、效力都有待于刑事案件的判决，民事诉讼程序应当中止审理。但如果一律采取中止审理的方式，等待刑事案件判决做出后再审理民事纠纷，可能使当事人的民事权利被无限期地拖延，合法权益得不到及时有效的保护，也使得出借人需要变相地为借款人的犯罪行为承担损失。5并且在大部分的民事纠纷中，并不存在所谓的经济犯罪，相反却屡见被告通过不正当手段自行制造集资犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定来拖延民事案件的审理，从而逃避相应的民事责任。

其三，继续审理。也有法院认为，无论单笔借贷行为是否涉及刑事犯罪，只要其形式真实合法、证据充分确凿，那么就应当通过民事诉讼来进行判决，民事与刑事审理互为平行关系，并无先后之别。最高人民法院在1994年的另一则答复中认为，借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，也不能据此认定作为从合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立。6该答复反映了最高人民法院在该问题上有一定的转变，不再坚持“先刑后民”的传统立场，而是较为独立地认定民事合同效力。

其四，刑事判决。刑事审判对非法集资犯罪所得的资金主要是通过“清理清退”来返还受害人，该方式属于追赃程序，而非通过合同履行或违约责任来解决。这种判决对于处理非法集资犯罪中的民事纠纷既具有优势，也存有一定弊端。其优势在于：刑事判决中追赃是通过国家公权力强制清退，可以快速有效地查明犯罪人的财产，并进行冻结和查封，防止犯罪人隐匿或转移资产，受害人不需要主动去查找资产、申请保全，简单易行，既可以保持裁判的统一性，又能节约大量司法资源。其弊端在于：刑事追赃有可能反而不利于保护受害人的利息与担保利益。非法集资的案发往往都是由于犯罪人资金链断裂、已经无力偿还借贷本息。此时如果简单地通过追赃来要求犯罪人返还借款，实际上往往无法补偿受害人，又因为担保合同被认定无效而导致债权脱保，最后使得判决成为一纸具文；即使能够足额收回本金，双方约定的合法利息也仍然无法获赔。

三、非法集资刑民交叉案件中的借贷、担保合同效力认定

（一）非法集资犯罪中的借贷合同效力

笔者认为，合同效力的认定要严格依照民事法律的相关规定，而不能径由刑事规范来判断，这是首先需要树立的原则。即使在涉嫌犯罪甚至已经认定犯罪的案件中，民事合同效力与民事责任承担，仍须严格依据相关的民事规范。根据我国《合同法》及其司法解释的规定，只有违反“效力性强制规定”，合同才属于无效。所谓效力性强制规定，一般是指“法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立；或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益或者社会公共利益的规范”。7在这方面研究较为充分的德国法学理论将强行法（强制性规定）分为四类，一是违反行为无效且处以刑罚者，即超完全法规；二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。8我国立法与学说尚未做到如此精细化区分，但值得借鉴的是，不能简单地以行为涉嫌犯罪即否定合同效力，而应当具体考察效力性规定的性质与内容。

对于非法吸收公众存款罪中的民间借贷行为，有观点认为应适用我国《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效。9刑法属于强制性规范，但第176条规定的非法吸收公众存款罪究竟是否属于合同法上的“效力性”强制规定，应当根据该条的“规范目的”来判断。第176条规范目的在于否定行为人无经营存贷款业务资质却擅自向公众吸收存款的行为，其惩罚的是借款人的多笔不特定对象民间借贷的整体行为。这与多笔盗窃行为仍构成一罪不同，单笔盗窃本身也构成犯罪或者行政违法，而单笔民间借贷却并不违法。刑法和民法的行为效力选择并非必须始终保持一致，两者既可以统一也可以对立，刑法对非法吸收公众存款犯罪行为的否定性评价重点在于对违反或扰乱国家金融管理秩序行为的否定评价，而不是对双方当事人合意借贷的效力评价。10对当事人合意的效力性评价，民事法律有其自身的标准。因此，刑法第176条并非否定借贷合同的效力性规定，不能以被告人构成该罪而认定借贷合同无效。申言之，凡涉及合同效力的刑法规范，均不能简单地一律认定为效力性规定，否则将有违刑法的谦抑性，更可能严重扰乱市场经济秩序。

另外，从刑罚目的角度考虑，任何人不得从其非法行为中获利，这是刑法、民法的共同准则。非法吸收公众存款罪中违反刑法规定的只是犯罪人的单方行为，且该行为非指犯罪人向单个出借人借款的行为，而是向不特定的多数人借款行为的集合。在此情况下，出借人并不知晓犯罪人的全部借款，也无从知晓其犯罪行为。如果认定非法吸收公众存款犯罪中的民间借贷行为属于无效，那么不仅借贷合同中约定的利息无法实现，且债权的担保可能也无从实现。囿于刑罚手段的有限性，如果仅允许通过追赃程序来弥补受害人损失，意味着犯罪人将因自身犯罪行为而免除支付约定利息的合同义务，也免除了担保人应承担的担保责任，这不利于债权人合法利益的保护，更是变相地允许犯罪人从犯罪行为中获利。

在前述德清法院审理的民间借贷纠纷中，一审判决认为，陈某某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。二审判决也认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。合同法解释（二）第14条对《合同法》第52条第5项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。11该案两审意见与笔者观点基本一致，刑事犯罪并不必然导致民事合同归于无效，刑事处罚与追究民事责任可以并行不悖。

根据上述立场，集资诈骗中的借贷行为应属于我国《合同法》第54条规定的可变更可撤销合同，其民事效力取决于受欺诈一方的补充意思表示，如果其向法院或仲裁机构主张撤销该合同，那么该借贷合同归于自始无效，但是这种撤销权必须在当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，这一期间属于除斥期间，不能适用诉讼时效中断、中止的规定。如果当时仅仅主张变更合同或者既不要求变更也不要求撤销合同，那么借款合同仍为有效。

（二）非法集资犯罪中的担保合同效力及担保人责任

在处理涉及非法集资犯罪的民间借贷案件中，借款人往往已经作为犯罪嫌疑人被逮捕、立案侦查，受害人通常会对担保人提起民事诉讼，但是需要注意的是担保人可能构成共犯。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，这要求满足以下三点：（1）借款人和担保人都明知非法集资犯罪的内容、社会意义和危害结果，并且希望或放任这种结果的发生；（2）借款人和担保人主观上要有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一道共同犯罪；（3）客观上借款人和担保人要有共同行为，在非法集资犯罪中主要表现为相互配合、相互补充，以吸取公众存款，且各共犯人的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性。因此，如果担保人仅仅是知晓借款人吸收公众存款的行为，但并非具有帮助其继续吸收公众存款的主观故意，而是信赖其还款能力，为谋取担保费用而提供担保，则不宜认定为共犯。如果担保人与借款人串通，故意以担保为诱饵欺诈受害人，并共同配合实施了非法集资的行为，就可以认定为集资诈骗罪共犯。

另外，笔者认为，在涉及非法集资犯罪的民间借贷案件中，担保人即使不构成共犯，也应当承担相应的民事责任。《经济犯罪若干规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”担保关系与非法集资犯罪可以认为属于不同法律事实，应当分开审理。但担保行为本身具有从属性，担保人无论是提供抵押、质押等物的担保，还是提供保证担保，其效力都依附于主债务的效力。如果担保合同有效，担保人应当依双方合同约定承担担保责任；如果担保无效，那么担保人也应当承担相应“法定责任”，该法定责任范围、清偿顺序不因当事人约定而变化，也不能由当事人约定免除。导致担保合同无效的原因有两种：第一种是主合同有效，担保合同因自身不具备有效要件而无效；第二种是主合同无效，导致作为从合同的担保合同亦无效。

担保合同自身无效包括以下三类原因：其一，担保主体不适格。例如国家机关、企业内部职能部门、无民事行为能力人作为担保人等，属于法律命令禁止的情形，应当属于无效；其二，担保合同缺乏必备形式要件；其三，担保合同自身内容违法。12对于此种无效，债权人无过错的，担保人承担连带赔偿责任；债权人与担保人都有过错的，担保人承担的民事责任不超过未清偿债务的1/2。因为借款合同无效而导致担保合同无效的，担保人也应当根据其过错承担相应的法定责任，无过错的，担保人不承担民事责任；有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

担保人有无过错及过错的程度，应根据担保合同无效的具体原因、主合同与担保合同签订的过程、过错属于故意还是过失来确定，例如对借款人吸收公众存款的行为是否知晓，以及是否及时、充分地告知了债权人。担保合同无效担保人责任的范围限于债务人无力清偿的债务，即通过强制执行或者按破产程序执行债务人的财产仍无法清偿的缺额部分。13我国台湾地区“民法”第743条规定，保证人对于因行为能力欠缺而无效之债务，如知其情事而为保证者，其保证仍为有效。日本民法第499条规定，因无能力而可以撤销之债务的保证人，如果保证契约订立当时知道撤销原因，则于主债务人不履行或其债务被撤销之情形，推定其负担有同一标的的独立债务。14上述两项规定态度基本相同，即保证人知晓主合同无效的原因却仍然提供保证时，即使主债务无效，保证人也应当对此承担全部清偿责任，这是对无效债务给债权人造成损失而被强制承担的法定责任。

四、刑民交叉案件的类型化处理

（一）刑民交叉问题基本理念之厘清

民事行为可分为合法行为与非法行为，后者主要指侵权行为，前者又可分为物权行为与债权行为：我国立法不承认物权行为的独立性，故刑民交叉问题一般不涉及物权行为；债权行为以合同行为为主要类型，因此下文讨论的“刑民交叉”主要是指犯罪行为与合同行为的交叉。犯罪行为人作为民事主体，不可避免地生活于各种民事关系之中，犯罪过程也往往伴随着各种合同行为的进行，因此不能一牵涉到刑事责任，就一概认定相关合同无效。在此尤其要纠正的一个观念是：如对某一犯罪行为作出刑事处罚，那么必须对其民事行为进行无效认定，刑事惩罚手段对应着民事合同归于无效。该观念潜移默化地影响着刑民交叉案件中民事行为的处理，但持此观点者却很少能自觉地意识并反思下列问题：刑事上的否定评价给予了犯罪人自由或财产上的惩罚，但民事上认定相关合同无效能够给予犯罪人这样的惩罚效果吗？民事上的无效认定能够与刑罚手段相对应吗？如果能够认识到上述问题，那么答案往往是显而易见的，如上文讨论的非法吸收公众存款罪，很多犯罪行为中认定合同无效对于惩罚罪犯没有任何作用，甚至会减轻罪犯的法定责任，或损及案外人的合法利益。换言之，刑事上对犯罪人课以刑罚与民事上认定犯罪人所定合同无效两者的惩罚功能完全不能对应，民事审判中给予犯罪人惩罚的方式既可以是要求其承担违约责任或缔约过失责任，也可以是要求犯罪人继续履行合同义务。认定合同无效不仅不是唯一的评价方式，更有可能造成适得其反的评价效果。因此要厘清刑民交叉问题首先要摒弃将认定合同无效视为在民事领域给予犯罪人否定性评价的观念。

基于现阶段宽严相济的刑事政策与刑法谦抑性理论的指引，对于刑民交叉案件，有观点倾向于优先适用民事法律，排除刑事法律关系讨论的必要。认为在司法实践中，出现刑、民竞合时，应该“坚持私权优先的原则，刑事优先的做法会剥夺当事人的选择权。因为刑权优先确立的背景是打击经济犯罪，但当事人的权利受到侵害时，法律的根本目的是保护当事人的合法权利”。但是也有观点认为，如果某种行为一旦纳入到刑法体系，就应当根据罪刑法定原则，在综合考量罪质入法规定性和罪量入法必要性的基础上，对这种行为进行定罪量刑，相关民事损失可以通过刑事附带民事诉讼解决。15笔者认为，现有的刑事附带民事诉讼仅处理针对人身、财产权益的侵权责任，并不能保护基于合同约定的债权利益。16因此，究竟优先适用何种法律规范，首先要确定某具体的刑法与民法规范调整的是否为同一行为，要求的是否为同一构成要件，赋予的法律后果是否为同类型责任。如果相同，那么优先适用刑法，如果不相同，则刑法与民法平行适用。以盗窃罪为例，民事上行为人侵犯了受害人的所有权和占有，我国《物权法》、《侵权法》等相关法律针对该行为设置了相应了侵权责任，赋予所有权人要求返还原物、赔偿损失等民事请求权；刑事上犯罪人侵害了被害人的财产法益并且达到了严重的程度，刑法即将该行为规定为犯罪，追究行为人一定的刑事责任，并要求犯罪人退还赃物以恢复原状。因此，盗窃罪的刑事、民事规范针对的都是同一客观行为，赋予的法律后果也大致重合，应当优先适用刑法规定。但对于非法经营罪则并非如此，民事规范调整的是交易双方的合同缔结、效力、履行及违约责任，但刑事规范惩罚的则是经营者违反国家规定从事无权或者不应从事的经营行为。在这种情况下，两种规范并非调整同一客体，相应的法律责任也完全不同。这样的刑事、民事规范就应当可以平行适用且互不冲突，因而也不存在所谓的“刑事优先”或“民事优先”的问题。

实践中经济犯罪与合同纠纷交叉案件常见的表现形式有以下五种：一是合同诈骗犯罪与合同纠纷交叉案件；二是经营管理者职务犯罪与经济纠纷交叉案件；三是金融犯罪与金融纠纷交叉案件；四是知识产权犯罪与知识产权纠纷交叉案件；五是经营管理者生产销售伪劣商品犯罪与经济纠纷交叉案件。这种分类以犯罪行为侵害的法益为标准进行划分，但无益于为系统性研究刑民交叉问题提供理论支撑。目前学界主要将刑民交叉案件抽象为三种类型：其一，因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件；其二，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件；其三，因同一法律事实客观上同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成了刑民交叉。17笔者认为，这种分类依据是《经济犯罪若干规定》第1条和第11条的规定，具有较大的模糊性：不同法律事实与同一法律事实往往难以明确区分；同一法律事实是涉及单一的刑事或民事法律关系，还是同时侵犯刑民法律关系，这两个问题的认定又与刑民交叉问题的处理构成循环论证，上述类型二和类型三本身界线模糊。故该分类欠缺实践意义，司法实践中难以掌握与统一适用。

（二）刑民交叉的阶段性分析

犯罪行为是一个过程，由相互连接的准备阶段与实行阶段组成，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。犯罪形态是静止且终止的行为状态，犯罪阶段则是动态的发展过程，一个故意犯罪不可能出现几种形态，但可能经历数个犯罪阶段。对合同效力的考察应结合犯罪行为的发展阶段来展开，以便梳理合同行为在犯罪中的位置与性质。

1.犯罪前的合同行为

犯罪前一般属于犯意形成阶段，此时行为人客观上并未着手犯罪，其合同行为尚未进入犯罪阶段，不具有刑事可罚性。此时行为人所实施的合同行为根本不涉及刑法调整范围，因此不存在刑民交叉问题，直接适用民事规范即可。与犯意形成相似的还有犯意表示行为，即以口头、书面或其他方法将真实犯罪意图表现于外部的行为。犯意表示与犯罪预备行为的本质区别在于后者是为实行犯罪起促进作用的行为，已经对法益构成了威胁，而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用。在犯意表示过程中所涉及的合同行为需要区分是否已经构成实行犯罪的准备行为，如果单纯的流露犯意与合同行为不具有关联性，则合同行为仍然停留在民事领域；如果犯意已经和合同行为结合构成了准备行为，则合同行为进入了下文所述的犯罪准备过程，而非本阶段所讨论的纯粹民事合同行为。

2.犯罪准备过程中的合同行为

在犯意形成后，犯罪人开始为犯罪购买各种工具、制造合适条件，例如，为了杀人而购买刀具，为集资诈骗而与案外人缔结买卖合同等。犯罪人准备工具或制造条件时，一般系与案外人订立合同，合同本身并未侵犯任何人的合法权益，仅仅是因为通过合同所购得的物品，例如刀具、汽车等可能成为犯罪人进一步实施犯罪的工具。犯罪工具本身不具有价值属性，亦不能作为刑法或民法评价的对象。刑法所欲惩罚的是犯罪人为实行犯罪的准备行为，民法规范的则是有犯罪人参与的民事行为双方当事人的权利义务。犯罪人购买工具的行为结合其将要利用此种工具实行犯罪的犯意，对犯罪对象的法益造成现实的威胁；但犯罪人与合同相对人的买卖合同以及买卖合同标的本身并未侵害他人合法利益。而且，认定合同无效不仅无助于对犯罪准备行为的惩罚，反而会损害作为善意第三人的出卖人的合法利益，对正常的市场交易秩序造成极大的破坏。故犯罪准备过程中的合同一般也不能因行为涉及犯罪而被认定无效。

3.犯罪着手后的合同行为

犯罪着手后实行阶段的合同行为一般以犯罪客观要件的组成部分对待之，根据合同当事人与犯罪对象的关系具体可以划分为如下两类。

其一，合同行为作为当事人的犯罪实行行为，侵害了合同以外的第三人的合法权益，或侵犯国家集体的利益、管理秩序等。该类合同可以进一步分为三种：（1）合同标的本身违法，如拐卖妇女儿童罪等；18（2）犯罪人不具有特定资质而缔结合同，如非法经营罪，倒卖车票、船票罪；19（3）单个合同行为并不违法，但是多个合同的集合体构成犯罪，如非法吸收公众存款罪中的个别借贷行为，操纵证券、期货市场罪中的证券、期货买卖行为。上述三种类型案件中民事合同效力可以作如下区分：第一类合同因为合同标的本身违法，不符合合同生效的基本要件，即不符合主体适格、意思表示真实、标的合法明确等要件，故合同行为自始不发生效力。第二、三两类犯罪存在一定的重合，其中多由于犯罪人负有某种经济秩序上的义务，这种义务规范一般属于取缔性规定或称管理性强制规定，而非民法上的效力性强制规定，违反该种义务可能产生行政与刑事上的责任，但并不必然导致民事合同无效。合同另一方当事人并不负有此种义务，也无义务去审查合同相对方的资质，故不应承担犯罪行为对合同效力产生的不利后果。刑法惩罚犯罪人的行为与民法要求犯罪人承担民事责任两者可以并行不悖，并不会发生冲突。

其二，合同侵害的是合同相对方的法益（主体同一），犯罪行为同时构成违约责任或缔约过失责任（事实同一）。从合同效力看，此类犯罪包括两种基本类型：（1）犯罪行为属于欺诈、胁迫订立合同的。合同应为可变更、可撤销，如果受害人主张撤销合同，那么犯罪人应当承担缔约过失责任，例如强迫交易罪、合同诈骗罪；20此外，还有受害人也构成犯罪的，例如签订、履行合同失职被骗罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；（2）合同订立本身合法有效，但是当事人履行合同时存在违约行为，例如出具证明文件重大失实罪、故意延误投递邮件罪。该类情形下，被告人一方面需要承担刑事责任，一方面也应当承担相应的违约责任。如果此时认定合同无效，那么不仅免除了犯罪的合同义务，而且可能导致刑事定罪也出现矛盾：既然邮寄合同无效，那么犯罪行为人本身即无义务去投递邮件，则何来“延误投递”之说，也就根本谈不上犯罪。

4.犯罪既遂后的合同行为

犯罪既遂后所涉及的合同行为主要表现为销售赃物、挥霍赃款两种。第一，《刑法》第312条中规定明知是犯罪所得而予以代购的，应当处以刑罚，此时因为买卖标的属于赃物，故也同样因为标的违法而导致合同归于无效。《物权法》第107条已经排除“遗失物”适用善意取得的余地，以遗失物对比赃物，举轻以明重，如果犯罪所得赃物由案外善意第三人购得，该赃物也不适用善意取得制度。第二，对于利用赃款挥霍消费的行为，一般不能认定为无效。赃款与赃物不同，金钱本身不具有特定性，其作为一般等价物，占有人通常即视为所有人，交易相对人可以信赖该交易的有效性，刑法与民法都应对此种交易安全予以保护。而赃物本身具有特定性，从保护受害人角度出发应要求原物之返还，但金钱之损失只需补偿同等数额金钱即可，并非要求“原物”之返还。而且，就金钱本身而言，也根本不存在这样的“原物”，即使在合同被认定无效后，交易对方也不可能返还受害人所损失金钱的“原物”。在刑事司法实践中，对于犯罪人使用赃款所购得物品一般认定为赃物并予以没收，而不是向出卖人退还赃物、要求其返还价款；对于接受服务而支出的赃款则不再予以追缴。因此，无论是购买商品或接受服务，对于使用赃款进行消费的合同行为一般都应当认定有效。

五、初步结论与建议

融资难已经成为制约广大中小企业发展的瓶颈，在大量民企经营者走向民间融资的今天，维护资本市场的秩序与安定十分必要，但鼓励金融工具与资本流通的创新与发展更为重要。基于此，我们理应坚持刑法的谦抑性，审慎认定涉及刑事犯罪的民事合同效力。非法吸收公众存款罪惩罚的是向不特定对象借款的行为整体，而并非单笔的民间借贷，涉嫌刑事犯罪并不必然导致民间借贷合同无效；集资诈骗罪中的民间借贷合同属于可变更可撤销合同。非法集资犯罪中涉及的担保责任，需要区分担保人是否构成共犯，在担保人不涉及犯罪的情况下，担保合同效力系于借贷合同效力。对于非法集资案件，司法机关既要查明事实，保持刑民裁判一致，也要慎用中止审理、终止审理的措施，从而有效保护债权人的合法民事权益。

从非法集资犯罪出发，可以引申出的结论是，民事刑事规范的交叉问题要依据其规范目的比较两者调整的行为要件和法律后果，如果存在重叠则刑法优先适用，否则刑法与民法可以平行适用。保护债权人的合法民事权益与惩罚借款人的犯罪行为两者并不存在矛盾之处，完全可以并行不悖，并且认定合同无效有时不仅不能发挥惩罚犯罪人的功能，反而可能变相减轻了犯罪人的相应责任。因此，刑事犯罪中的合同效力需要具体到犯罪的各阶段中分别判断，不宜简单认定有效或无效。

注：

1、11吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2011年第11期。一审案号：（2009）湖德商初字第52号；二审案号：（2009）浙湖商终字第276号。

2可参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（2008年12月20日）及浙江省高级人民法院出台的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（2010年5月27日）第3条。

3韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第94页。

4《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》，1990年10月13日，〔1990〕民他字第38号。

5沈芳君：《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》，《人民司法·案例》2010年第22期。

6《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的复函》，1994年9月6日。

7宋晓明、张雪：《民商事审判若干疑难——民刑交叉案件》，《人民法院报》2006年8月23日。

8武钦殿：《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001年版，第120页。

9张娜：《防风险 护安全 保发展 促创新——民间借贷问题的司法应对研讨会综述》，《人民法院报》2012年5月9日，第7版。

10崔永锋、李红：《非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定》，《中国检察官》2012年第1期。

12张先钦：《试论保证合同无效后保证人的民事责任》，《山西省政法管理干部学院学报》2001年第2期。

13侯建中：《保证人抗辩事由探析》，《法律适用》1997年第8期。

14《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第256页。

15庄绪龙、刘艳：《正本清源：民刑交叉案件处理机制理念的重塑——从一则案例说起》，《上海公安高等专科学校学报》2011年第1期。

16《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条。

17魏东、钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，《四川警察学院学报》2009年8月。

18其他类似的罪名例如非法买卖、运输、存储、出租、出借违禁品（枪支、有毒物质等）类犯罪。

19其他类似的罪名例如内幕交易、利用未公开信息交易罪。

20其他类似的罪名例如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪。