论被许可人增值商标的法益保护路径*——以“王老吉”商标争议案为研究对象

黄 汇 谢申文

（西南政法大学民商法学院，重庆401120；广东省东莞市第二人民法院，广东东莞523855）

“王老吉”商标争议案（以下简称王老吉案）堪称我国近年来商标法领域最具代表性的案件，其最富争议的问题就是：商标因被许可人的使用而发生巨大增值时，许可期限届满，许可人是否可以无条件收回该商标？按照我国现行《商标法》的有关规定，权利人无偿收回商标自无疑问，但该规定是否公平合理？因为，众所周知，“王老吉”商标原系名不见经传的地方品牌，只是在鸿道集团旗下加多宝公司接手后，“王老吉”才声誉鹊起，至2010年11月，经北京名牌资产评估有限公司评估，“王老吉”商标的价值已高达1080亿，成为“中国第一品牌”。1

“王老吉”的成功很大程度上是被许可人加多宝公司将其视同己出精心培育的结果。但如果依现行《商标法》规定许可人广药集团可以无条件收回商标，则人们自然会提出这样的质疑：广药的做法是否正当？我国《商标法》的相关规定究竟是否妥当？商标法是只需要关注许可双方当事人利益的平衡，还是应同时兼顾公共利益，并使商标的社会收益最大化？带着这些问题，本文希望找到该案的最佳解决思路，以期对今后类似案件的解决提供应对之道。

一、许可人无条件收回增值商标的正当性质疑

和大多数普通人对该案的判断一样，笔者也认为如果严格执行现行《商标法》规定，加多宝将该商标拱手相让，使广药可以不费吹灰之力即收回“王老吉”商标和附着于其上的商誉，这将严重挑衅该法对利益平衡价值理念的追求，并使人们对商标制度的正当性产生怀疑。具体而言，笔者的这种质疑体现在以下方面。

（一）与财产权劳动取得的理念相抵牾

在商标法发展史上，凝聚了商誉的商标历来被视为一种财产。关于财产，古罗马法开始便确立了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念，2而且几乎自启蒙时代以来的社会共识就是，人们对财产所拥有的权利来源于劳动。财产权劳动学说构成了财产观念的基础，至今仍是许多人心中的一种深刻信仰。3洛克更是为财产权劳动学说提供了一个规范的理论范式，在他看来，“人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，正当地属于他。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产……”4洛克理论的精髓就是人们可以就其劳动所增值的部分主张财产权。5人们可能劳而不获，但不得不劳而获。6

依通说，商标的价值在于其显著性，所谓显著性是指商标标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性。7过去十余年间，“王老吉”从不起眼的地方商标成长为誉满全国的著名商标，销售业绩的飙升和“怕上火，喝王老吉”商标广告语的深入人心，足见其显著性得到了极大的提升，商标增值极为明显。既然商标的增值部分是由加多宝独立或者至少是和广药共同创造完成的，那么广药自然不能独享其成，而应按劳分配。否则，加多宝对“王老吉”的增值贡献如何体现？商标法究竟是应机械地维持到期收回商标的制度，还是应恪守历时千年的“播种者收获”的自然正义观念？如果广药集团可以不附带任何条件地收回“王老吉”，商标权的取得制度是否在正当性方面有重大疏漏？

（二）与知识产权的立法宗旨相背离

今天的知识产权日益被视为一种促进产业经济发展的政策工具，即知识产权并非源于自然权利，而是法律为达到某种预期目标而人为创设的法定权利。“建立知识产权制度，就是为了将智慧创作物最大限度地转化为生产力，促进经济发展。”8具体到商标法，即是通过保护商标权人利益，进而维护公平的市场竞争秩序，最终增加社会效益。可见，商标法应以优化资源配置，促进社会福利最大化为终极目标。但如果任由许可人无条件收回增值商标，则往往会出现两败俱伤的“困局经济学”9，导致无效率的局面。

这是因为，如果许可人可以无偿收回商标，之后的被许可人都将心存类似加多宝的担心：商标有随时被收回的可能，即便自己有能力将这一商标做大做强，也不敢冒“为他人作嫁衣裳”之风险。这样，被许可人就可能更多地持消极态度，结果导致相关品牌价值的难以提升。现实中这样的例子不胜枚举，如莲香楼、陶陶居、沣溪等闽粤老字号，一直以来都不温不火，10究其根源，就在于商标许可机制没能激发出被许可人的积极性，造成了商标资源的浪费和使用效率的低下。另外，即便依商标法有关规定许可人可以将“王老吉”商标收回，实际前景也不容乐观：因为要维持这样一个品牌，往往需要商标所有人有相关的资金技术和营销网络作为支持；否则，执意收回商标只能使有能力再创佳绩的被许可人无法继续施其所长，而捉襟见肘的许可人又难以对商标进行持续性经营，结果导致好不容易建立起来的品牌无法再续辉煌。11因此，如果一味地固守许可人可自由回收商标的规则，可能适得其反，如此的双方当事人之间“零和博弈”的结果，显然不利于商标资源社会收益的最大化。

二、增值商标中被许可人法益保护的现有思路

面对王老吉案所面临的理论困境，不乏学者从维护商标许可的实质正义出发，提出各种思路，试图以下列几种途径为此类案件提供解决之道。

（一）引入物权法中的“添附规则”

理论界的第一种思路，是借用民法上的“添附规则”来解决“王老吉”商标的归属问题。民法上之所以构建添附制度，是因为：“盖数物既已附合为一，或因加工而成新物，若仍使各所有权存续，则各物主得请求恢复原状，事实上纵使可能，对社会经济亦属不利。”12“添附”系物权法上的制度，而知识产权本质上是一种准物权，具有若干物权的特性，因此适用于物权的“添附”制度也被认为可以适用于知识产权。13有学者就明确主张商标领域也应引入添附规则。14王老吉案中，加多宝当年获得许可使用“王老吉”商标时，“王老吉”在广东之外的区域默默无闻，商誉有限。通过前者十数年来大范围、长时间、高强度地创造性使用，如今的“王老吉”成了全国知名商标。先前的“王老吉”商标就好比是“材料”，而加多宝赋予“王老吉”商誉的过程类似民法上的“加工”，通过加多宝的努力，“王老吉”被赋予了全新的内涵。而商标法要保护的应当是被赋予了社会意义的“符号”而非商标“材料”本身。

根据民法添附制度中的“加工规则”，“加工物的所有权属于材料所有人，但因加工所增加的价值，显逾材料价值时，加工物所有权则归属于加工人”15。而显然，无论根据市场占有份额、广告宣传情况还是公众认知程度都不难推断，加多宝对“王老吉”的贡献更大，16经过加多宝的运作，“王老吉”的价值已今非昔比。所以，按照添附规则，应由加多宝取得该商标的所有权，然后由其给予广药补偿。

（二）借鉴民法上的优先权制度设立“优先许可制度”

理论界的思路之二是主张借鉴民法上的“优先权制度”来解决“王老吉”商标的归属问题，即商标到期后，广药可以收回商标，但如果再次许可他人使用，被许可人加多宝应有“优先许可权”。优先权制度是民法中实现各方利益平衡的重要制度。如在房屋租赁关系中，租期届满后，房屋所有人无论是转让还是出租房屋，原承租人都享有优先权。有学者认为，类似的优先权设计同样可为商标法所借鉴。17在房屋租赁中，承租人就有两种优先权：“优先购买权”和“优先租赁权”。商标许可场合，“优先购买权”意义不大，因为一旦发生商标显著增值，为使利益最大化，许可人往往不会考虑将商标出卖，而是会选择自己经营。在商标许可情形下的“优先租赁权”与“优先购买权”就不一样了，因为要运作一个大幅升值的品牌，往往离不开商标所有人相配套的技术开发能力、品牌营销能力和服务管理能力；由于许可人长期并非商标的实际使用人，其通常不具备这种能力，在收回商标后，尤其是在接手之初，往往消化不了整个品牌，难免二次许可。王老吉案中，广药虽已收回“王老吉”商标，但苦于自身运作能力有限，正在全球范围内招揽合作伙伴。18而加多宝作为“王老吉”长达17年的被许可人，其强大的运作实力以及丰富的营销经验实乃“王老吉”合作伙伴的不二人选。此时，倘若法律规定加多宝有某种优先权，就可以促使广药与加多宝再次合作。

“优先许可制度”的好处是可以促使许可人更加审慎地对待商标收回。许可期限届满，如果自身条件不成熟，贸然收回商标后，又不得不再次假手他人，则很可能与原被许可人再度合作，多了这层考虑，许可人可能会更加理性地倾向于继续许可使用，这无疑为各方所乐见。所以，在此种情形下赋予被许可人优先许可权无疑为明智之举。19

（三）维持许可双方对商标的“共存使用”

理论界的思路之三是主张通过商标的“共存使用”来解决问题。所谓“商标共存”指不同市场主体使用相同或近似的商标从事商品销售或服务，而不必然影响各自商业活动的情形。其核心观点就是单纯的商标本身相同或近似并不必然侵权，只要没有混淆之虞，两个这样的商标可以共存20。在商标许可使用场合，虽然最初只有一个商标，但由于许可使用的效果并非当然归属于许可人，如果被许可人的使用产生了后发显著性，则可能构成后发使用，从而成就一个新的商标。21因为，商标本质上是一种符号，而符号是能指与所指的统一体，一旦能指或所指发生变化，则生成新的符号。“王老吉”原本是类似于藿香正气液的药用饮品，但经“加多宝”全新定义后，已转变为大众健康饮料的品牌。因此，“王老吉”在被“加多宝化”后，被赋予了全新的意义。为了保护加多宝定义“王老吉”的劳动努力，在商标许可使用权到期后，应使其和广药都有权利在凉茶上使用该商标。

另外，可以让二者共存使用的另一个事实是，加多宝从1997年开始生产红罐“王老吉”，2003年左右广药开始生产绿盒“王老吉”，当时双方为了避免直接竞争，于2004年在包装、价位、渠道和消费人群上做了细分。22虽然一段时间内，普通消费者并不知晓其中的详情，但经过一定时间的宣传，再加上二者不同的配方，明显的口感差异，具有显著差别的包装和不同的价格，致使消费者已经能将二者区别开来。这可以从新浪网络提供的能分清绿盒与红罐“王老吉”分属不同厂家的消费者占58%的调查23中窥见一斑。“共存使用”既尊重了商标的现有使用秩序，又与“商标的生命在于使用而不在于注册”的逻辑暗合，因此“共存使用”成了该案解决的另一种途径。

（四）赋予被许可人不当得利返还请求权

理论界的第四种主张，是利用民法上的不当得利制度来解决问题。所谓不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。24不当得利乃债的发生原因之一，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。”这为王老吉案的解决同样提供了一种思路。因为，虽然商标许可的性质决定了期限届满则许可人收回商标实属必然，但此时的“王老吉”已经掺杂了被许可人加多宝的商业利益，收回“王老吉”必将导致被许可人的商誉也一并被广药据为己有，这并没有法律上的根据，从而构成了不当获利。因此，有学者明确主张对于该增值部分应该在商标所有人与被许可人之间进行合理的分割。25至于分割补偿的标准，则应根据个案来具体确定。其方法可以是按历史贡献的一定比例偿付，即按照一定的评估方法，计算出“王老吉”在许可期间的新增价值，然后根据销售业绩、宣传力度、社会反响等因素综合认定加多宝的贡献率，二者相乘得出贡献额，最终确定补偿额；也可以是按未来市场影响的一定比例偿付，即收回商标后选择一定期限作为考察期，在此期间内以许可商标的销售额为计算的基准，再乘上一定比例得出最终额度；或者是结合上述两种标准综合计算广药应支付给加多宝的不当得利的费用。

三、对增值商标中被许可人法益保护现有思路的评价

尽管学术界提出了上述种种有益的思路，试图克服王老吉案面临的困境，但这些设想都存在种种缺陷，难以成为该案的恰当解决途径。

（一）“添附规则”的缺陷与不足

第一，依据添附规则，当加多宝将“王老吉”商标做大做强后，就可添附取得其专用权，这和知识产权“权利法定”原则严重相违背。所谓权利法定“是指知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由法律统一确定,除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权”。26之所以实行“权利法定”，除了政治国家需要对知识财产的利用进行官方控制外，还在于它有着“定纷止争”和“公示公信”等价值。而依我国现行《商标法》，注册才是取得商标专用权的唯一法定途径。如规定被许可人通过使用将许可商标变成知名商标时，就可“添附”取得商标专用权，将使许可人的商标专用权处于朝不保夕的地位，它在严重挑战我国注册取得商标专用权这一法权秩序的同时，使许可人的商标权处于人人自危的境地。因此，添附规则保全了“个体正义”，却牺牲了注册制度的整体秩序和价值，实不足取。

第二，适用添附规则还可能带来商标许可制度的“失灵”。因为，许可使用是注册商标权人实现自身利益的重要途径，商标许可“不但有利于许可人充分发挥其商标价值，扩大商标影响，广泛占领市场和有效维护商标权益”27，也是商标资源实现优化配置的重要途径。但如果法律规定被许可人将许可商标“使用”成知名商标时，就可以“添附”取得其专用权，则无异于给“广药”这样的许可人以致命一击，使其望而生畏，从而徘徊在商标许可使用的大门之外。因为许可使用中，被许可人将商标做大做强可谓常态，一旦有关商标被做大做强，许可人就将失去商标专用权，则面对被许可人反客为主的风险，企业将很难愿意大规模地许可他人使用商标。而一旦商标所有人都选择拒绝许可，那就将彻底断绝那些依赖许可生存之被许可人的商标使用愿望，从而使商标许可制度形同虚设。

第三，添附规则乃“法定规则”，只要有加工者增值明显的事实，就能当然取得所有权而不容当事人自由约定。这与许可使用属于表意行为，当事人可以就许可合同到期后的权利归属约定安排的状况不符。

第四，添附规则适用的根本性前提是不同所有人的物结合在一起，要分离二者在事实上不可能或在经济上不合理。但就商标和商誉的结合看，二者显然是可以分离的。因为，商誉与商标不是“酒与水”的关系，而更像是“酒与酒瓶”的关系。实际上，当王老吉案初现端倪时，加多宝便迅速启动“去王老吉”的过程，开始使用“加多宝”商标将负载在“王老吉”上的商誉转回，就足以证明这一点。而从现实情况看，也没有任何的证据表明这种转回在经济上是不合理的。总之，“添附规则”忽视了许可人利益的正当性，有矫枉过正之嫌，实不足取。

（二）“优先许可制度”的局限与问题

第一，优先许可制度最大的局限，在于它很容易被实质性架空。因为其启动端赖许可人的二次许可。一旦许可人在许可合同到期后，自己有能力接收消化原品牌，被许可人将束手无策，只能听任许可人收回商标而无主张自身权利之可能。另外，即便被许可人获得了优先许可，这也是暂时和不稳定的权利。双方的利益远未达到“均衡博弈”的状态，许可人仍然掌握着绝对的主导权。一旦它具备了自身的接手能力，许可人很可能就将收回商标。如此一来，优先许可对于被许可人而言，就犹如一把始终悬在头上的达摩棱斯克之剑，出于对许可商标做大做强后利益安排的顾虑，被许可人自然也就不会全心全意让许可商标更上层楼。

第二，优先许可制度目前并未被我国《商标法》所规定。因此，如果要借鉴该做法，只能比照民法中的“优先租赁”制度。但无论从各国的立法还是学理来看，都认为优先租赁权是一种约定性权利（优先购买权才是一种法定性权利）。也就是说，优先租赁权是承租人所享有的一种优先缔约请求权，其并不具有对抗第三人的效力和物权的效力。28既然优先租赁权乃请求权，优先许可权又只能比照优先租赁权来设定，这也就意味着优先许可权也只能依当事人约定而存在。而在诸如本案中加多宝和广药之间并没有约定“优先许可权”的情况下，即便广药有再次许可的意愿，加多宝也没有启动优先许可权的前提。

第三，优先许可制度的问题还在于，其行使须以“同等条件”为前提，但何谓“同等条件”，从理论上看，便有“严格同等条件说”、“同一价格说”、“相对同等条件说”等不同的见解。29这还仅是一般许可场合下的纷争，事实上商标许可中“同等条件”的界定更为复杂，其还须考虑许可的排他程度，比如广药和加多宝的许可使用合同到期时，如果第三方提出以年许可费2000万获得普通许可，而加多宝开出的条件则是以销售额的8%为许可费获得排他许可，试问这是否为“同等条件”？对“同等条件”的争议，将使优先许可使用制度大打折扣。

第四，优先许可制度适用的前提是权利人和第三人签定了“许可使用”合同。如果广药和第三人没有签定合同或签定的是商标转让或无偿使用合同，加多宝亦无权主张该权利。另外，即便法律规定了“优先许可权”，鉴于该权利没有对抗第三人的效力，当许可人背信弃义，故意违反优先许可规定时，被许可人亦无权要求法院强制执行，这将很难使有关商标流向真正需要它的经营者。一言以蔽之，诸多的行使条件，使得优先许可制度在很多情况下能被轻易地规避，其预设的目标难以实现。

（三）“共存使用”的问题与困扰

第一，“共存使用”理论适用的前提是要求存在两个相互独立的商标，且分属不同的所有人，30而在商标许可中，虽然使用者可能有多个，但商标却自始至终只有一个。诚然，加多宝的努力改变了“王老吉”商标给人的印象，但作为一种符号，商标仿佛有机的生命体，意义“流变”是其生命的常态。31同一“符形”在不同时刻总有不同的含义，但这并不能表明无时无刻都有新商标的产生。与其说商标的“能指”与“所指”稍有改变便是一个新的“符号”，倒毋宁说这是商标意义的正常发展。实际上，商标所体现的是“标识和商品之间的思想关联”，因此，不管“王老吉”由谁经营，也不管“王老吉”的内涵发生了多大程度的沧桑巨变，在凉茶上的商标永远只是“王老吉”。既然自始至终都不存在相互独立的两个商标，又何谈许可双方共存使用商标的前提呢？

第二，从成立的依据看，商标共存可以分为法定共存、约定共存和特殊共存。32但加多宝和广药就红罐和绿盒“王老吉”饮品的协议，显然不属于约定共存之行为。因为，如果是约定共存，为了避免消费者混淆的可能，双方必须作出严格的商业区隔，33但加多宝与广药的相关协议远未达到这种要求。如果是非约定共存，“远方区域”和“主观善意”是两个最重要的因素，34前者要求使用必须处于不同的、相隔较远的区域市场，而王老吉案中，广药与加多宝的产品各自并无相对独立的销售市场。而且，针对二者，多数消费者都发生过混淆误认的情况。而当下媒体的调查数据所针对的也主要是敏感老练的消费人群。但即便如此，能够区分二者的也才略微过半（58%），大面积的混淆误认并没有消除。如此一来，自然就不具备加多宝与广药共存使用“王老吉”商标的实质性要件。

第三，和添附理论一样，如果认为被许可人使用商标并赋予了其全新的内涵后，就可以和原商标许可人共存使用该商标，这将动摇商标所有人对注册取得商标权机制的信心，从而使商标许可制度发生严重的制度失灵。

（四）不当得利制度的缺陷和不足

第一，不当得利在于事后的衡平，体现的是矫正正义。因此，该制度更多追求的是当事人之间失衡利益的平复，难以关照到“公共利益”的存在。对于王老吉案，仅仅依据不当得利制度，让广药在许可合同到期后收回“王老吉”，再对加多宝进行补偿，是远远不够的。因为，该做法罔顾“王老吉”系加多宝定义成长的事实，无技术、经营和服务做支持的广药收回“王老吉”后继续使用它来生产相关产品而不对公众有所交代的话，显然会导致对消费者的欺骗。《商标法》究竟是应仅关注许可双方的利益即可，还是应同时使“生活资源之分配符合群居同一社会之多数人的利益”呢？35

第二，不当得利难以促成许可双方之间的“合作博弈”。就王老吉案看，其所涉及的并非简单的当事人之间的利益补偿问题，而是还涉及商标的社会收益最大化。因为，商标资源尤其是知名商标资源，其价值弥足珍贵，这样的商标创造出来后，就不仅属于权利人，更是社会的财富。不当得利制度只关注到了加多宝和广药集团之间的利益平衡，却难使有经营实力的加多宝获得商标的使用，而有权使用的广药又难以使“王老吉”再续辉煌。但科学的商标制度必然是在不同主体发生利益冲突时能够使人类的合作本性和利己本性达致均衡的设计。而不当得利制度显然难以促成许可双方的“博弈合作”，并非解决该案的最优制度设计。

第三，不当得利面临的最大质疑是，很多学者认为加多宝将“王老吉”商标做大做强后，不但没有受到任何损害，反而是实际的受益者。“王老吉”知名后，被许可人加多宝公司从“王老吉”的叫卖中获得了收益，其有何损失可言？对此，笔者持有异议。以当下大家习以为常的“抱养小孩”的比喻来分析的话，“王老吉”鼎盛时期，“广药”却将其牵回，而10余年的培养所付出的艰辛，是作为“养父”的加多宝公司在“王老吉”抱养期间所获得的短暂收益能交换的吗？广药没有任何的付出，却可以坐收“王老吉”未来几十年甚至是无限长时间的收益，能说公平吗？因此广药构成不当得利自无疑问，问题的关键是广药的“不当得利”究竟如何界定，是“王老吉”的全部商誉，还是“加多宝注入的后发商誉”？如果是后者，又该如何与广药原有的商誉界分清楚？商誉之间的结合，可真如酒和水，要分清二者着实困难，但如果各自利益边界都无以划清，返还不当得“利”之“利”又以何为据？

四、问题的出路：重新回到商标许可合同

通过检讨可以发现，理论界已有的四种可能的思路虽不乏合理之处，但都存有不可克服的理论困难和障碍。其症结所在就是这四种思路都试图从商标许可合同之外来寻找问题的突破口。那么，能否回到商标许可合同，寻求“体制内”的解决方案呢？

（一）商标回收和商誉转回

如果把王老吉案置于商标许可的大制度背景下来探讨，我们就会发现：就商标许可而言，其制度的基本逻辑决定了商标永远属于许可人，一旦许可期限届满，许可人收回商标实属天经地义，正如有学者所言，“被许可人在明知不属于自己的财产上进行投资使其增值，一旦许可关系结束后商标被收回，属于‘自担风险’的范畴”。36既然加多宝选择了商标许可这条路，就应直面权利人收回商标的不利后果。

与此同时，当被许可人在许可商标中注入了属于自己的商誉后，一旦许可关系结束，法律也完全应允许被许可人就其注入的后发商誉自然转回。这正是古典自然正义观念“各得其所”的必然要求。不过，也有理论质疑这种做法的妥当性，认为商誉应自动归于商标所有人，否则转回商誉的行为就属于违背商业伦理的不正当竞争行为。笔者认为，许可合同对双方的风险承担来说应是对等的。正如被许可人必须承担随时失去许可商标的风险那样，“失去公众认知”则是许可人最主要的风险，许可中由知识财产带来的公众认知的好处、提高了的声誉及信誉可能归于被许可人而非许可人。37被许可人增值商标的场合，就好比甲租借乙的酒瓶装酒，允许乙收回酒瓶时，也应允许甲将酒倒出留下。因此，允许被许可人转回自己的后发商誉也属自然合理。

反对转移商誉者还认为，许可商标既可能因为被许可人的行为而增值，也可能因之而贬值。在贬值场合，法律并未要求被许可人就其差额部分负担补偿义务，缘何增值后被许可人就可以转移其后发商誉了呢？该观点看似颇有道理，但实际上它忽略了一个重要的事实，那就是被许可人确实可能导致商标贬值，但法律赋予了许可人质量监督权，为这种风险提供了有效的防范机制，由于商标的价值依附于产品及生产者的社会信誉，商标的价值随产品品质的变化而变化，38现行《商标法》第40条明确规定：“……许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量……”该规定对于许可人而言，既是义务更是权利。当被许可人生产的产品质量下滑而不足以表征许可商标的“商誉”时，许可人完全有权单方面终止许可合同，以维持其商标商誉的稳定存在。而在发生商标增值的场合，为防止许可人不劳而获、被许可人为他人“作嫁衣裳”不公平情况的发生，难道不应为其提供类似的风险防范机制吗？由此可见，允许被许可人转移其后发商誉，不仅符合日常生活经验，也有利于许可双方风险的可控与预期的平衡，可谓兼顾多方利益。

（二）后合同义务与缓冲期规则

就民法一般原理来看，商标许可合同关系结束并不意味着所有义务都自然终止了，按照我国《合同法》第92条的规定，此时还存在后合同义务。在商标许可合同到期后，为了便于被许可人转移其商誉，可能需要许可人负担一定的附随义务。因此，为方便被许可人顺当地转回其附加在许可商标中的商誉，《商标法》有必要创设一种缓冲期规则。具体而言，在被许可人增值于许可商标的场合，《商标法》应规定在商标许可期限届满前的一定时间为缓冲期，在此期间，允许被许可人通过广告宣传和舆论引导等方式转移其后发商誉。比如，在广药和加多宝许可期限届满的一定时间内（如6个月内），加多宝可以在其红罐上注明类似“加多宝不再沿用王老吉商标”、“原红罐王老吉现改名加多宝”等字眼，本着诚实信用原则，广药负有容忍义务，必要时甚至应积极协作，如与加多宝发表联合声明，将“王老吉”商标许可的来龙去脉公之于众，并在自己的产品上做相应的标识，以尽到一定的区分义务，避免消费者将其直接等同于原先加多宝生产的凉茶。紧急状态下，许可人甚至有义务暂停使用有关商标，以避免消费者在商标刚刚收回时发生混淆误认，待到消费者形成了正确的认知后，缓冲期方可结束。确立缓冲期规则，有如下几方面的优点。

第一，适用范围广。缓冲期规则的法理基础衍生自后合同义务，它是后合同义务在商标法上的逻辑展开，具有坚实的基础。与此同时，后合同义务具有开放性，可在具体案件中，依诚实信用原则，结合合同的类型与交易环境，根据当事人的行为及其相互关系确定具体内容。这种兼具原则性与灵活性的做法，有利于拓展其适用范围，并体现法律的能动性。比如缓冲期规则中的“期限”究竟应为多长才适当，就可以由法官综合考虑商标许可的时间、增值幅度、商业影响等各种因素自由裁量，以确立一个合理的期间，在方便被许可人转回商誉的同时最大限度地照顾到许可双方的利益平衡。

第二，有利于促成当事人之间的博弈合作。根据科斯定理，由于存在交易成本，产权界定变得至关重要，它会影响经济效率和社会福利的大小。缓冲期规则对产权的界定使许可人和被许可人就商标和后发商誉各得其所，容易促成许可双方的博弈合作。还是以王老吉案为例，一方面，作为许可方的广药看重的正是消费者充满好感的“王老吉”商标，但这种好感却源于加多宝附加的商誉，一旦加多宝将商誉转走，“王老吉”的吸引力将锐减；另一方面，转移商誉谈何容易，加多宝是与自己的历史作战，并没有多少胜算。因为，消费者都有路径依赖的心理，一般不太愿意再花时间和精力去尝试另外一个品牌。从费用上看，有广告公司监测数据显示，加多宝为换标，仅2012年4月份投入的广告费用就高达4亿元。39而且无论加多宝怎样努力，总有一部分商誉会遗留在“王老吉”上。因此，规定缓冲期规则，有利于促成加多宝与广药博弈过程中的合作选择，使双方争取继续许可甚至转让“王老吉”商标，以避免转移商誉这种事倍功半的情况发生。所以，缓冲期规则明确界定许可双方的产权，让他们各得其所，有利于促成许可双方的相向而行，从而避免双方因不能合作而带来的“零和博弈”的结果。

第三，具有透明性，有利于对公共利益的关照。商标法的目的是必须“确保在商标名义下销售的每一个商品都是真正的商标商品而不是替代品”。40消费者的利益是商标保护的重要法益，在法律上规定缓冲期制度，则不但要求被许可人利用另外的商标转回商誉的行为是在许可双方相互协作过程中完成的，还要求整个过程应公开透明，双方应清楚地向消费者说明有关商标的历史事实和许可的来龙去脉，而这个过程原本属于收回商誉进程的一部分，只不过该过程和公共利益高度吻合。它在保障被许可人收回商誉的同时，也充分保障了消费者的知情权，有利于公共利益的最大化。我国现行法上也有类似这样的规则，如现行《商标法》第46条规定：“注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或近似的商标注册申请，不予核准。”该制度就完全属于为照顾消费者利益所做的安排。

总之，在被许可人增值许可商标的场合，根据民法上的后合同义务，在法律上规定缓冲期规则，不但兼顾了许可人、被许可人、消费者的利益，还使合同法、商标法、反不正当竞争法和消费者权益保护法的基本理念之间达到契合，可谓此种场合下的最优路径安排。

（三）完善现行《商标法》的若干建议

基于前面的分析，笔者建议在现行《商标法》的“许可使用”部分增加以下内容的规定，以为将来类似案件的处理提供明确的法律指引。

第一，在现行《商标法》第40条之后，增加一个条文，规定：“在被许可人使许可商标明显增值的场合，当许可双方对增值商标的权属未进行约定或约定不明确，事后又不能进一步协商归属的，被许可人有权通过另外的商标将商誉转回。”该规定是一个原则性规定，要求在出现被许可人增值商标的情形下，首先应尊重当事人的意思自治，自由约定增值商标商誉的归属，只有在双方事后无法协商的情况下，才适用有关商誉转回的规定。

第二，紧接上述原则性规定，增加一个“公共利益”条款，即“在商标增值明显的场合，为了公共利益，基于诚实信用原则，许可人负有和被许可人共同向社会告知商标许可的真实历史状况的义务，并负有协助被许可人转回商誉的义务”。该规定要求在被许可人换标的过程中，须充分满足消费者的知情权，并对许可人的协助义务作出原则规定。

第三，在前述规定的基础上，新增一条，规定：“为避免消费者的混淆误认，在情况紧急的情势下，许可人负有停止使用商标的义务，停止使用的时间可以根据案件由当事人约定或法官酌定，但该时间应充分保证商誉自然流回被许可人的商标和消费者不会混淆时止。”这样的规定意在表明，缓冲期的长短既应尊重当事人的意思自治，也可以在双方不能达成一致意见时，由法官酌定，但应满足消费者不至因换标行为而“混淆”。

第四，再新增一条，规定有关许可人因为停止使用商标的损失分担问题，即“因转移商誉产生的许可人因停止使用商标的损失和相关的费用，由被许可人或许可双方酌情分担”。这样规定是出于公平的考量。因为许可人的损失是为配合被许可人转移商誉的需要而产生的，所以该损失应首先考虑由被许可人承担，但如果被许可人对换标行为中的损失存在过错，则应由其酌情分担有关损失。

总之，上述规定既可以解决许可使用中被许可人增值商标的商誉归属难题，又有利于满足公众的知情权和事实上促进许可双方的博弈合作，可以对今后类似案件的解决提供因应之道。

注：

1参见牛思远：《“王老吉”夺得中国第一品牌》，ht tp://www.howbuy.com/news/878606.html，2012年12月10日访问。

2丁丽瑛：《现代知识产权制度的罗马法基础》，《比较法研究》2008年第5期。

3、5易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第3期。

4[英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2010版，第18页。

6洛克认为要取得财产权，除了劳动还需“有足够多且足够好的剩余给他人”，且以满足自身需求和不浪费为原则。当不满足这些限定条件时，则有可能劳而不获。参见汪泽：《论商标权的正当性》，《科技与法律》2005年第2期。

7、31彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第108页，第53页。

8曹新明：《知识产权法哲学反思——以重构知识产权制度为视角》，《法制与社会发展》2004年第6期。

9参见[美]迈克尔·赫勒：《困局经济学》，闾佳译，机械工业出版社2009年版，第1-18页。

10参见吴勇毅：《王老吉争夺战凸现商标许可之困惑》，《中华商标》2011年第1期。

11王老吉案中人们就普遍担忧：“广药虽然成功夺回‘王老吉’这一品牌，但它拿到的是王老吉的形，拿不到王老吉的神。因为广药的体制、团队、体系、客户、渠道、网络，跟加多宝17年成熟的运营模式，是根本没法比的。”参见《王老吉商标战：又一个民族品牌的悲哀》，ht tp://www.cnipr.com/focus/sdbd/201208/t20120810_145105.html，2012年10月6日访问。

12王泽鉴：《民法物权通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。

13参见冯晓青：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第190页。

14陈小奇、李湘云：《“秀水街”纠纷可否另辟蹊径——补偿法则与添附制度的引入》，《中华商标》2005年第12期。

15粱慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第211页。

16参见孙思栋：《商标许可后发商誉分割的经济学分析及分割方法探析——以王老吉商标许可纠纷案为例》，《中南财经政法大学研究生学报》2013年第2期。

17参见杨延超：《加多宝建立王老吉商誉应受保护》，http://finance.sina.com.cn/rol l/20120529/005912165103.shtml，2012年11月3日访问。

18参见《广药招揽合作伙伴发展王老吉》，http://finance.sina.com.cn/chanj ing/gsnews/20120716/183712579749.shtml，2012年11月3日访问。

19冯涛、石国庆、冯小龙：《商标许可中的价值创造与权益分享——兼评“王老吉”商标许可纠纷案》，《中华商标》2012年第8期。

20参见陈武：《论近似商标共存制度》，《知识产权》2008年第3期。

21参见陶鑫良：《后发使用显著性商标的法律保护探析》，载张玉敏主编《知识产权理论与实务》，法律出版社2003年版，第123-135页。

22红罐单价3.5元，主打高端人群和餐饮渠道。绿盒主要走商超等渠道，定价2元一盒，面向家庭群体。参见王一点：《“王老吉”恩怨录》，《南方人物周刊》2012年5月25日。

23参见张若夫：《加多宝：别了王老吉的战斗》，《商界评论》2012年第7期。

24史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第74页。

25李伟华：《“王老吉”商标纷争的是是非非》，《电子知识产权》2011年第9期。

26郑胜利：《论知识产权法定主义》，《中国发展》2006年第3期。

27参见徐棣枫、解亘、李友根编著：《知识产权法——制度理论案例问题》，科学出版社2005年版，第442页。

28因为如果将优先租赁权定位为一项法定权利，则不但剥夺了出租人的交易选择权，同时还将实质性影响出租人的利益，因此，包括我国在内的大多数国家都未将其定位为一种法定性权利。参见周珺：《优先承租权的立法定位及其法律规制》，《湖北社会科学》2012年第7期。

29参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21-24条》，《法学评论》2010年第4期。

30参见梅术文、王超政：《商标共存理论探析》，《重庆理工大学学报（社会科学）》2010年第3期。

32黄淳：《论商标共存的合目的性》，《中华商标》2012年第7期。

33陈娅倩：《共存协议框架下的商标共存机制》，《中华商标》2012年第4期。

34李雨峰、倪朱亮：《寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究》，《知识产权》2012年第6期。

35曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2011年版，第11页。

36刘晓春：《商标注册人与使用人分离时的利益冲突与解决途径——从“王老吉”商标之争说开来》，《电子知识产权》2012年第6期。

37参见[美]Jay Drat ler,Jr.：《知识产权许可（上）》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第30页。

38参见储涛：《王老吉商标纠纷背后的企业商标战略》，ht tp://ar ticle.chinalawinfo.com/Journal info.asp?id=71213&IssueId=21，2013年3月13日访问。

39《加多宝单月广告费高达4亿？》，http://news.xinhuanet.com/for tune/2012-08/14/c_123579203.htm，2012年12月7日访问。

40 Elec.Co.v.Speicher,877 F.2d 531,11 U.S.P.Q.2d 1125,1128(7th Cir.1988).