虚假诉讼的裁判方式：新修订的《民事诉讼法》第112条评析——以域外经验为借鉴

李文革

（湖北民族学院法学院，湖北恩施445000）

2012年8月31日修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新民诉法）第112条和第113条是新增的关于虚假诉讼的规定。该规定积极地回应了司法实践的诉求，使得规制当事人双方恶意串通进行损害他人合法权益或者逃避执行的虚假诉讼行为，第一次有了法律上的依据。但这个“法律依据”也并不完美，还有值得探讨和完善的地方，其中对于虚假诉讼“驳回请求”的裁判方式就值得探讨。“有诉即有判”，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院应依法审理和裁判，裁判是法院最重要的和最主要的诉讼行为。如果当事人串通以并不存在的民事纠纷提起虚假诉讼，人民法院是应以起诉不合法、无权利保护的必要为由驳回诉讼呢，还是以原告主张的请求权不存在、诉无理由为由驳回其诉讼请求呢？本文拟以我国审判实践为基础，以大陆法系民事诉讼理论为参照系，通过不同语境下裁判方式的比较，对新民诉法第112条作一评析。

一、术语界定：何为虚假诉讼

在本次民事诉讼法修改之前，虚假诉讼还不是一个严格意义上的法律概念，虽然法学理论界和实务界的相关研究文献（作者多为实务部门人员）及规范文件曾尝试对虚假诉讼概念予以界定，1但对虚假诉讼的界定并不统一：其一，术语的使用不统一，常常是“虚假诉讼”、“恶意诉讼”、“滥用诉权”、“诉讼欺诈”等概念混用；其二，概念内涵不清晰，外延也不确定。就其原因而言，一方面是因为虚假诉讼在时下还主要只是作为一种实务界广为关注的法律现象而存在；另一方面，之前我国法律规范中还没有对虚假诉讼的明确规定，所以也无法形成一个统一的概念界定。这种不统一自然而然地造成理论上的“自说自话”，以及实践中解决虚假诉讼问题正当性的缺乏。有了新民诉法第112条和第113条关于虚假诉讼的法律规范，便可以通过分析法律规范文本，对虚假诉讼进行“概念化的处理”，2对其内涵和外延进行明确界定。

从法律分析逻辑的角度，所谓法律概念，就是指反映法律规范所调整对象的特有属性或本质属性的思维形式。与一般概念不同的是，法律概念并非人们对客观事物认识以后在头脑中自然形成，而是立法者主观上人为规定的，是基于立法者的某种意图、某种设想或规范意旨，对调整对象的各种特征运用分析、比较、综合、抽象、概括等方法，加以取舍，将那些能适应调整需要又具有区别性、决定性意义的特征规定下来，摄入法律体系，成为根本性的法律特征，作为内涵，从而形成了法律概念。3那么，对立法者规定的新民诉法第112条、第113条所调整的虚假诉讼现象的特有属性进行“穷尽列举”，可以将虚假诉讼的概念定义为：所谓虚假诉讼是指，形式上的诉讼双方当事人恶意串通，虚构实际并不存在的民事纠纷，通过诉讼、仲裁和调解等方式，意图借助法院的审判权或执行权，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的诉讼。所谓虚假诉讼的“虚假”，其内涵应当被限制为“通谋的虚假”。司法实践中，有一种倾向就是只要在民事诉讼中存在“虚假”的因素（如虚假当事人、虚假证据、虚假事实等），这样的诉讼都被称为虚假诉讼。这样就造成冒名诉讼、恶意诉讼与虚假诉讼内涵上的不清晰，概念上出现混淆。因此，主观上通谋的故意是虚假诉讼的本质特征。

虚假诉讼概念混乱现象，最为明显地体现在与恶意诉讼的滥用上。恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型。目前，我国法律没有关于恶意诉讼的专门规定，4学界关于恶意诉讼概念的观点各异；就广义的“恶意”而言，只要是非善意即为恶意，广义的恶意诉讼包括虚假诉讼。狭义的恶意诉讼是指一方当事人通过捏造事实或理由，滥用诉权提起民事诉讼，以达到损害对方当事人的利益。笔者认为，对于恶意诉讼概念采狭义更妥。这样不仅相互间关系清晰，而且，可以分别归入实体法和程序法对其进行规制和调整。从狭义上来理解恶意诉讼与虚假诉讼的话，新民诉法第112条和第113条的规定显然是对虚假诉讼特征的概括而不是对恶意诉讼的抽象。简单而言，虚假诉讼是当事人恶意串通针对第三方，而恶意诉讼是一方当事人恶意针对对方当事人。

二、审判实践：驳回起诉与驳回诉讼请求

当事人恶意串通，虚构民事法律关系（主要是债权债务关系），以并不存在的民事纠纷，向人民法院提起诉讼，对于此，人民法院应当作出何种回应？在我国审判实践中做法并不统一，本文以实践中几个真实的判例作为分析样本。案例一是郑XX与浙江长进机电有限公司民间借贷纠纷案5，该案原告郑XX起诉请求判令被告偿还向其借款的本金1000万元及利息。法院审理认为：原、被告之间虚构债权债务，金额特别巨大，被告又不提供企业财务帐册，有涉重大虚假诉讼之嫌，可能涉嫌犯罪。依照《民事诉讼法》第140条第1款第3项、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，作出裁定，驳回原告郑XX的起诉。案例二是翁XX与徐XX民间借贷纠纷案6。法院再审认为，原审原告翁XX与原审被告徐XX串通，虚构了原审被告向原审原告购买打火机欠原审原告货款1634926元的事实，伪造虚假欠款凭证，进行虚假诉讼，损害他人利益，应驳回起诉。依照《民事诉讼法》第186条第1款、第108条第1项、第3项的规定，裁定驳回原审原告翁XX的起诉。案例三是吴X翠与吴X光、徐XX民间借贷纠纷案7。法院在审理原告吴X翠与被告吴X光、徐XX民间借贷纠纷一案过程中查明原告提供的借款凭据属于原告与被告吴X光伪造，案件属于虚假诉讼，原、被告不存在经济纠纷。依照《民事诉讼法》第140条第11项的规定，裁定驳回原告吴XX的起诉。案例四是赵XX与李XX借贷纠纷案8。法院认为，原审诉讼是在李XX的要求下实施的虚假诉讼行为，根据《民事诉讼法》第179条第1款第3项之规定，撤销原审判决，驳回原审原告赵XX的诉讼请求。

以上案例都是经审理查明虚假诉讼事实后作出的裁判，案例一、二、三的裁判方式是相同的，都是以裁定方式驳回原告的起诉，但依据各不相同：案例一援引的是原《民事诉讼法》第140条（新民诉法第154条）关于裁定适用范围的规定，该条第1款第3项规定驳回起诉应当用裁定。而驳回起诉的主要法律依据是最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条，该条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”显然该规定认为，此类案件不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依原《民事诉讼法》第108条（新民诉法第119条）的规定，应当驳回起诉，但本案中，法院并未援引此规定。案例二是通过再审驳回原告的起诉，依据的是原《民事诉讼法》关于起诉条件中“原告与本案有直接利害关系”以及“有具体诉讼请求和事实、理由”的规定。案例三则简单地引用原《民事诉讼法》关于裁定适用范围中兜底条款“其他需要裁定解决的事项”作出驳回起诉的裁定。与案例一、二不同的是，审理法院并未以起诉不符合法定条件为由驳回起诉，但是否因为原告的起诉不合法而驳回起诉，在裁定书的理由中又没有明确的说明。案例四是检察院抗诉再审作出的驳回诉讼请求的判决，依据的是原《民事诉讼法》关于再审事由中“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的规定，以原告的请求无证据为理由，判决驳回原告的诉讼请求。

我国民事诉讼中法院的裁判包括判决、裁定和决定三种形式。判决是对案件实体问题作出的判断，裁定针对的主要是诉讼中的程序问题，决定针对的是诉讼中的某些特殊事项。人民法院受理案件后，发现当事人的起诉不符合起诉条件的，裁定驳回起诉；符合起诉条件，但经过审理，原告的诉讼请求在实体法上无依据的，判决驳回诉讼请求，二者都是对原告提起诉讼的否定性法律评价。前述虚假诉讼的案例，因为原告的诉讼既是程序上的违法行为，且其对被告的请求权并不存在，争议的事实也不存在，其实体请求显然也就没有法律依据，所以导致审判实践中在适用法律的时候很不统一。

三、域外语境：诉讼判决和本案判决

从罗马法到德国普通法时期的民事诉讼，诉讼程序的构造被称为单层阶段诉讼，其以罗马法以来传统的两阶段程序构造为前提，作为本案审理和判决的先行程序，法院应对一定的事项（如裁判权、当事人能力等）予以审理。诉讼被截然分为两个阶段，第一阶段为诉讼要件的审理，第二阶段为本案的审理。后来的日本民事诉讼法废弃了诉讼的二阶构造，采用了复式平行诉讼，诉讼要件和本案审理在同一程序内同时并行。9因此，在大陆法系民事诉讼程序中应当审理且判决的对象包括两个方面，即该诉是否具备诉讼要件以及该诉所要求的内容是否妥当。“对案件本身裁判”而判定原告的诉全部或者部分有无理由的是本案判决。对因诉不合法而驳回的裁判属于诉讼判决。10诉讼判决和本案判决的用语，都是日本学者从德语翻译而来，我国台湾地区学者沿用此用语，也有学者认为如果称为程序判决和实体判决，更为透彻容易了解。11

于是，诉讼要件成为了大陆法系民事诉讼中的一个重要概念，其是法院作出本案判决（实体判决）所需的要件。法院应当在确认诉讼要件存在基础之上，做出本案判决。当发现欠缺诉讼要件时，法院无须进入或继续本案审理，而以驳回诉之判决终结审理。12但是，诉讼要件并不是诉讼成立要件。不具备诉讼要件并不影响诉讼的成立和审理的开始。对于诉讼要件具体包括哪些要件，德、日民事诉讼法分散规定在多个条文中，而我国台湾地区“民事诉讼法”在第249条中予以集中规定。但其内容基本上是一致的。诸如关涉法院的裁判权和管辖、关涉当事人的当事人能力及诉讼能力、关涉诉讼标的的权利保护利益（Rechtsschutzinteresse,日本学者译为诉的利益）都是诉讼要件的必备要件。

“权利保护利益是诉讼要件之一（但不属于诉有理由的要件）。缺少该利益，诉被视为不合法而被驳回（诉讼驳回）。通过这种方式，诉讼上无意义的或者违反诉讼目标的对法院的利用，早在合法性审查这一层面就被克服了。”13不应允许不必要和不正当地利用法院或者利用法院程序以达到违反诉讼目标并因而达到不值得保护的目的。虽然在用语上日本学者没有沿用权利保护利益而使用诉的利益，但是将其作为获取本案判决的要件和德国法是一致的。日本学者新堂幸司认为：“诉的利益，是一个出于如下之趣旨而创设的要件，即根据每个具体请求的内容，来考量做出本案判决的必要性以及其实际上的效果（实效性）。当认为存在着这种必要性和实效性时，该请求就存在着要求获得本案判决之利益（诉的利益）。”各种诉中共通的利益包括：起诉不受禁止；不存在排除诉讼解决之事由；诉权行使不构成权利滥用。14在此种语境下，虚假诉讼会因滥用诉权而被驳回诉。

因现行大陆法系各国民事诉讼采用复式平行诉讼，诉讼要件审理与本案审理并行进行，就会产生诉讼判决和本案判决的顺序问题，即何时可以直接作出诉讼判决不再进行本案审理？何时可以不再进行诉讼要件审理而直接作出本案判决？就第一个问题而言，法院做出本案判决之前，认定原告之诉不具备诉讼要件，应以诉讼判决驳回原告之诉，无须再进行本案审理，也不必作出本案判决，学者对此没有争论。对第二个问题，学者之间颇有争论：如果在是否具备诉讼要件尚不明确，但已可以确定原告之诉无理由的情况下，法院能否不再审理诉讼要件，直接做出本案判决？依德、日通说，诉讼要件是否具备不明且本案显无理由时，法院仍然要先对诉讼要件是否具备的事项进行审理判断后，才可对本案的实体问题进行审判。不过，“相较于有关旨在保护被告利益的诉讼要件（抗辩事项、任意的土地管辖等）存在与否之判断而言，如果法院可以更容易地做出请求无理由之判断，那么法院也可以直接做出驳回请求之本案判决”。15日本判例也承认有一例外，就是诉讼要件是诉的利益的情形。当原告之诉是否具备诉的利益不明时，法院可以对明显无理的本案进行审理并做出驳回本案的实体判决，理由是权利保护利益作为诉讼要件与其他诉讼要件不同，其立场与实体权利的立场相同。德国学者中，也有反对通说的观点认为，诉讼要件与本案事项的法律价值相同，诉讼判决与本案判决，就其驳回之理由而言，各有其既判力之作用，无区别两者判决的必要。因此，在诉讼要件未明确之前，法院可以就明显无理由的本案做出驳回诉讼的实体判决。16

四、价值选择：新民诉法第112条评析

我国民事诉讼法没有诉讼要件的概念，使用的是起诉条件概念，根据新民诉法第119条、第120条、第121条和第124条的规定，起诉条件包括实质条件和形式条件。实质条件又包括积极条件和消极条件，积极条件就是119条规定的起诉必须符合的四项条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。消极条件包括规定在第124条中的：其一，不属于“一事再理”；其二，不属于在法律规定的“禁诉期”内起诉；其三，没有仲裁合意。形式条件主要是第120条和第121条关于起诉状形式和内容的规定。对比我国的起诉条件和大陆法系的诉讼要件，可以看出，在我国的民事诉讼法中，实际上将诉讼要件置入了起诉条件中。

在不符合起诉条件或者不具备诉讼要件的情况下，以何种方式解决当事人的请求问题，我国民事诉讼法也不同于德、日等大陆法系国家。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条规定：“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”而在德、日等国，诉讼要件不具备，则以判决驳回诉（诉讼判决）。

具体到虚假诉讼，原、被告恶意串通，向法院提起诉讼，一定会首先考虑到当事人能力、诉讼能力、民事诉讼受案范围、法院管辖等问题，而且大多数虚假诉讼案件都有律师的参与，甚至和法官相勾结，在形式上会完全符合民事诉讼的起诉条件，让法院受理案件应该不是问题。问题的关键在于，法院受理案件后，会发现其实当事人之间的诉讼没有对抗性，双方并无争议，原因就在于双方并无真实的债权债务关系，当事人之间原本并无纠纷，只是为了骗取法院的裁判，以实现其非法目的。此种情形下应如何裁判呢？按照前述我国民事诉讼法规定的起诉条件和国外诉讼要件的论述，这就涉及两个问题：一是原告以虚构的并不存在的债权债务关系提起诉讼，当事人是否适格，即原告是否“与本案有直接利害关系”；二是当事人恶意串通，企图骗取法院裁判，达到侵害他人合法权益的目的，是否具备权利保护利益（诉的利益）。所谓“原告与本案有直接利害关系”，指当事人自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议。在虚假诉讼中，原告的民事权益并未受到侵害，与被告之间也无争议，根据我国民事诉讼法的规定，法院应当裁定驳回起诉。同时，虚假诉讼又属于滥用诉权的权利滥用行为，对于当事人间本不存在的法律关系，且基于其不正当的目的，法院实无对原告请求作出判决的必要性和实效性，即无诉的利益。按照前述国外民事诉讼理论，法院应作出驳回诉的判决，即诉讼判决。但民事诉讼法新增的第112条规定“人民法院应当驳回其请求”，既未沿袭原民事诉讼法的规定，亦未借鉴国外诉讼判决的规定。

虽然在德、日等国，法院也可以在诉明显无理由的情况下，不再审理诉讼要件，直接作出诉无理由的本案判决，但主要限于诉讼要件是否具备不明的两种情况：一是利于被告的诉讼要件不明；二是诉的利益要件不明。在这两种情况下，如果可以确定原告的起诉明显无理由，可以直接作出本案判决。在虚假诉讼的情况下，原告与本案无直接利害关系或者提起的诉讼无权利保护利益，不具备诉讼要件，是可以判明的。同时，因原告对被告的请求权并不存在，原告的请求明显无理由也是很清楚的。这样，在既可以作出程序上的驳回，又可以作出实体上的驳回的情形下，法院如何裁判，更多的是一个价值选择问题。

本次民诉法修改增加虚假诉讼规定的背景，在于司法实践中虚假诉讼现象成泛滥趋势，不仅会侵害到他人的合法权益，更重要是的对正常诉讼秩序的干扰，对司法权威的影响。民诉法第112条对虚假诉讼“驳回请求”的规定，体现了立法者对于民事诉讼秩序和司法权威的价值追求。在我国的现行法律框架下，裁定驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理，不能以原裁定为由限制当事人起诉。而判决驳回诉讼请求的案件，由于生效判决具有既判力，原告不能就同一事实再次向人民法院起诉。虚假诉讼是对正常民事诉讼秩序的违反，因事实虚假、证据虚假，原告的请求不应得到支持，法院直接判决驳回原告的请求，可以避免其再行诉讼；从规范和指引上，可以起到规制虚假诉讼的效果。但这其实并没有从源头上解决问题，从性质上，虚假诉讼属于滥用诉权的行为，那么，对虚假诉讼的规制就应当针对性地对原告的诉权行使作出回应。在我国民事诉讼理论界，一般认为诉权具有双重含义，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。驳回起诉是对当事人程序意义上诉权的否定，消灭的是原告的起诉权；驳回诉讼请求是对当事人实体意义上诉权的否定，消灭的是原告的胜诉权。民事诉讼程序不能被虚假诉讼当事人恶意利用，法院作出的回应应当是否定当事人向人民法院提起诉讼的权利，而不需要对实体问题进行审理和判决。在国外，不具备诉讼要件的情形下，法院是不需要对本案作出处理的。但与我国不同的是，其裁判方式不是如我国裁定驳回起诉，而是以判决驳回诉。“为了赋予有关诉讼要件存在与否之解决结果以终局性和安定性，有关案件裁判权、诉的利益或者不存在当事人适格之判断，应当被认可既判力，故而这种诉讼判决具有排斥同一请求之后诉的效果。”17为了避免虚假诉讼中，裁定驳回起诉导致规制的软化，驳回请求导致的制度矛盾和不协调，借鉴国外诉讼判决制度具有一定的现实意义。但前提是要对我国的起诉受理制度进行改造和完善，明确区分诉讼成立要件（起诉要件）和诉讼要件（本案判决要件），法院以何种方式解决当事人请求的问题，也就不会出现混乱。

五、制度完善：起诉要件与诉讼要件的剥离

法院的裁判针对的是当事人的主张和请求而作出，因此，当事人在什么条件下才能向人民法院提起诉讼，当诉讼被有效提起后需满足什么条件法院才能对该诉讼作出权威性的判断，对法院的裁判方式和裁判结果有着决定性的影响。按照大陆法系民事诉讼理论，因起诉开始的诉讼是以法院对诉讼上的请求作出判决为目标的发展过程。诉讼案件的处理程序首先是诉是否成立的审查程序，判断依据为起诉要件；其次是诉是否适法的审查程序，判断依据为诉讼要件；最后是诉有无理由的实体审理程序，判断依据是实体法规定的当事人主张的实体请求权要件。如果诉讼不成立，该诉讼就不能系属于法院，依我国民诉法，法院就应当不予受理；如果系属于法院的诉讼因缺乏诉讼要件而不适法，法院就会作出驳回诉讼的裁判；如果系属于法院的诉讼合法，但缺乏实体法上的依据，法院就会判决驳回原告的诉讼请求，反之，法院就会判决支持原告的请求。虽然如前所述，我国法院裁判中也有对诉不合法的驳回裁判和对诉无理由的驳回请求裁判，但在大陆法系，对诉讼是否适法、是否有作出本案判决的必要性的诉讼审理和对实体请求是否有理由的实体审理，在诉讼过程中是相交汇的二元诉讼构造，而我国民事诉讼则更强调对案件的实体审理，于是，对于实体裁判合法性、必要性的因素，就必须放在起诉阶段予以解决。民事诉讼法规定的起诉条件就成为了大陆法系起诉要件和诉讼要件的融合，结果造成了我国民事诉讼的“起诉难”、“申诉难”、“执行难”一起成为了长期困扰我国民事诉讼的“中国问题”。2007年民诉法修改针对“申诉难”和“执行难”，集中对再审制度和执行制度作了较大修改，后来民诉法再次对再审和执行制度进行了完善。而对于“起诉难”问题的解决，人们对2012年民诉法的修改寄予了厚望，遗憾的是，这一诉求并未得到立法机关的回应，新民诉法对于起诉制度，除了条文顺序的调整和起诉状内容的细化之外，在起诉的实质要件上并无新的突破。

虚假诉讼当事人之间虽无真实的民事争议，但和通常民事诉讼一样，受理法院仍要对当事人的实体请求进行审理（实体审理），还要对作出实体裁判的必要性和实效性进行审理（诉讼审理）。但是，因为民诉法规定的起诉条件中实体判决要件的置入，诉讼成立（开始）要件与诉讼要件的融合，导致法院在裁判处理上的逻辑混乱。正如本文前面所举案例，司法实践中法院的裁判也极不统一。因此，解决这一问题的根本途径就是改革现行民诉法起诉受理制度，实现起诉条件的“低阶化”，将起诉要件与诉讼要件相剥离，实行诉讼审理与实体审理并行的“二元复式”审理结构。具体思路如下。

第一，重新定位起诉的功能，诉讼系属自起诉开始。我国民事诉讼起诉条件的“高阶化”与起诉的功能定位有很大的关系。与此相关的制度背景是，在现行体制下还无法实现让所有的民事纠纷都进入法院解决，“起诉难”问题除了立法上的原因外，更重要的还有社会原因和司法体制上的原因，社会对个人诉求的不尊重、司法的不独立以及法院的自我中心观念，使得起诉条件成为决定哪些案件可以进入法院审理的一道“闸门”，但这道闸门却不是由当事人开启的。于是，起诉条件承担起了阻止某些案件进入诉讼程序、防止原告滥诉、减轻法院负担等功能。实际上，起诉只是当事人行使诉权的诉讼行为，起诉的功能应该也只能被定位于启动诉讼程序。

第二，修改民诉法起诉条件的规定，将本属于诉讼要件的内容从中剥离出来。按照起诉要件和诉讼要件的区分，新民诉法第119条规定的起诉实质要件中第1项关于当事人适格的规定和第4项关于法院主管、管辖的规定，以及第124条第5项关于“一事不再理”的规定，本属于诉讼要件，但都被作为起诉要件在起诉受理程序中加以处理。司法实践中，法院立案庭除了审查原告递交的起诉状、要求原告在规定的时间内预交诉讼费用，还要在7日内根据民诉法规定的起诉实质要件，对当事人是否与本案有利害关系、是否属于民事诉讼的受案范围、本院对案件是否有管辖权、是否属于“一事再理”等问题进行审查。这样的制度设置，在理论上有违诉讼法理。其一，起诉要件是诉讼成立的条件，但已经成立的诉讼并不一定合法，只有具备诉讼要件的诉讼才是合法的。对于诉讼要件的审理以诉讼成立为条件，需通过审理程序解决。我国民事诉讼受理程序并非正式的审理程序，只是在有限的时间和空间，未经审理对诉讼要件事项进行处理。其二，由于立案庭在对当事人起诉进行审查的时候，诉讼程序并未正式启动，实际形成立审合一的格局，有违立审分离的诉讼法理。此种制度设计也是在实践上造成“起诉难”和当事人“法感”满足降低的症结之一，通常情况是，当事人在诉讼程序还未启动、未曾进行原被告双方当面对抗、未与法官谋面，即被拒之于法院大门之外，很难理解自己为何“败诉”，难以消除当事人对法院的不满。同时，这种制度设计也是造成法院的审理裁判（包括虚假诉讼）混乱的根源之一。因此，要正本清源，不仅在理论上区分起诉要件与诉讼要件，还应当改革我国起诉制度，将诉讼要件从起诉条件中剥离，并完善诉讼要件处理程序。

通过对两大法系民事起诉条件与我国起诉条件的比较，降低我国民事起诉的条件，理论上已不存在障碍，且已基本达成共识：当事人向法院提交起诉状，法院经形式审查诉状，认为诉状符合法律规定的形式要件，当事人的起诉就成立。笔者认为，我国民事起诉条件可以规定为：（1）起诉应当采取书面形式，向人民法院递交起诉状，起诉状应当载明民诉法第121条规定的内容；（2）有具体的诉讼请求；（3）有指向明确的当事人和法院；（4）有与诉讼请求有关的事实和理由；（5）按规定预交诉讼费用。应当将前述现行规定的属于诉讼要件的内容从起诉程序延后至诉讼审理程序的规定中。

第三，明确诉讼要件内容及诉讼要件缺乏的效果，完善诉讼要件处理程序。大陆法系诉讼要件主要包括三类：涉及当事人的诉讼要件，如当事人能力、当事人适格；涉及法院的诉讼要件，如审判权、管辖权；涉及诉讼标的的诉讼要件，如重复起诉。笔者认为，结合大陆法系诉讼要件类型的规定，对我国起诉制度进行改革，可以将现行第119条规定起诉条件中的“原告与本案有利害关系”、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”以及第124条规定的消极条件中的重复起诉、仲裁协议规定为诉讼要件，不由立案庭在起诉受理程序中审查，而由审判庭在审理程序中进行审理，主要是以已经系属于法院的诉讼是否合法的诉讼审理，作出的判决为诉讼判决。如果不具备以上诉讼要件，人民法院应当裁定驳回起诉。法院可以对诉讼要件进行职权调查。

综上，虚假诉讼形式上具备通常民事诉讼的外观。对于已经系属于法院处理的虚假诉讼，法院同样不能拒绝裁判，相反，可以通过法院的裁判对其作出否定性评价，达到规制虚假诉讼的目的。借鉴大陆法系诉讼要件理论，对于虚假诉讼，因其不具备诉的利益，诉讼要件欠缺，法院应该作出诉讼判决，无需作出实体判决（本案判决），按我国民诉法的规定，就是裁定驳回起诉。新民诉法第112条驳回诉讼请求的规定体现了立法者的一种价值选择，但在理论上却有悖诉讼法理。

注：

1相关研究文献参见：钟尉莉、胡昌明、王煜珏：《关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告》，《法律适用》2008年第6期；丁铧、吴道富、童明强等：《虚假民事诉讼的防范与规制》，中国法制出版社2009年版，第31页；周翔：《虚假诉讼定义辨析》，《河北法学》2011年第6期等。规范文件参见《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第1条规定。

2黄茂荣：《法学方法与现代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第66页。

3陈应芬：《法律分析逻辑》，西南交通大学出版社2002年版，第13页。

4民法典起草过程中，曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中又删去了该条规定。后来的侵权责任法立法过程中，起初的草案规定：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失的，应当承担侵权责任。”正式通过的《侵权责任法》中并没有这个条文。5具体案情参见浙江省玉环县人民法院（2011）台玉商初字第640号民事裁定及台州中院（2011）浙台商终字第315号民事裁定书。

6具体案情参见浙江省临海市人民法院（2009）台临商再字第1号民事裁定书。

7具体案情参见浙江省青田县人民法院（2009）丽青商初字第122号民事裁定书。

8具体案情参见河南省郑州市中原区人民法院（2009）中民一再初字第1号民事判决书。

9参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第2-3页；[日]柏木邦良：《民事诉讼法要说》，リンパック有限会社，2005年版，第64-65页。

10[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第380页。

11、16陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（修订四版），台北三民书局股份有限公司2006年版，第315页，第322-323页。

12 参见《日本民事诉讼法》第140条:“对于起诉不合法且不能补正其缺陷时，法院可以不经口头辩论以判决驳回诉讼。”该条日文原文为：“訴えが不適法でその不備を補正することができないときは、裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、訴えを却下することができる。”

13[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第190页。

14、15、17[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第187-190页，第172页，第476页。