网络环境下著作权刑法保护的合理性之质疑与反思*

杨彩霞

（华中师范大学法学院，湖北武汉430079）

网络环境下著作权刑法保护的合理性之质疑与反思*

杨彩霞

（华中师范大学法学院，湖北武汉430079）

刑法在介入著作权的保护问题上并没有因网络时代的来临而显出丝毫犹豫，然而持续扩大处罚范围并加重处罚力度对于避免网络著作权侵害的泛滥及填补著作权人损失的效用并不明显，相反却不必要地限制了公众合理使用作品的权利，对作为著作权法基石的利益平衡思想构成冲击并带来负面社会效应。由此网络环境下著作权刑法保护的合理性面临诸多质疑。基于著作权法益的正当性和重要性以及网络侵犯著作权行为的刑罚需罚性，对严重侵害著作权法益的行为诉诸刑法制裁存在合理根据。但合理化的实现必须遵守适时性原则、必要性原则、可行性原则、利益平衡原则与适度性原则。以此审视我国的著作权刑法，在网络环境下不能无底线地降低定罪的门坎，尤其不宜取消著作权犯罪的营利目的，在犯罪行为方式的扩充上亦不宜急躁冒进，此外还应进一步调整网络著作权犯罪的刑罚结构。

网络著作权；法益；刑法保护；合理性；立法原则

一、网络环境下著作权刑法保护的合理性质疑

数字网络技术的飞速发展使得著作权法在最近一二十年来遭受到了前所未有的严峻挑战。面对层出不穷的著作权侵害行为类型、逐渐扩大的著作权侵害行为对象以及日益多元化的著作权侵害行为目的，著作权法显得举步维艰。借助于作为社会保护最后一道防线的刑法保护著作权似乎成为了大势所趋。面临网络环境的全新挑战，美国于1997年和1998年分别出台了《禁止电子盗窃法案》（以下简称NET法）和《数字千年著作权法》（以下简称DMCA法）两部标志性法律；欧盟委员会在2001年5月22日发布了《关于统一信息社会著作权及邻接权相关内容的指令》。据此，德国在2003年修法时增加了相关罪名，以适应司法实践的需要。由此可见,网络时代的来临并没有让刑法在介入著作权的保护问题上有丝毫犹豫，网络著作权刑法保护的合法性并不存在疑问。然而刑法的大力推进不仅未令著作权遭受严重侵害的现实得到根本改观，相反最近一两年来这一立法进程频频受阻，立法内容屡屡被批。立法与现实的巨大反差不禁让部分学者产生了困惑：以刑法作为网络环境下保护著作权的重要手段究竟是否具有合理性？事实上，网络时代下著作权侵害刑罚化的问题，早在1999年即引起学者的注意，1只是当时质疑的声音较为微弱；而当下，这种质疑之声越来越多。

（一）猛推式的刑事立法与司法实践打破了作为著作权法基石的利益平衡观念

著作权人利益与公众利益的平衡一直是版权保护中的重要话题。著作权人的专有权利固然要予以保护，但是著作权法亦要确保社会大众得以享用供应量适当的作品。因此只要著作权法以公众利益为中心，则依作品之公共财产的特性，著作权法必须采用合理使用原则以平衡与著作权利益相关的公共利益与损失。2

在网络诞生之前，为个人欣赏、学术研究等目的而使用他人作品的行为一般被纳入合理使用范畴而不构成犯罪，他人使用著作权人的作品既不必征得著作权人的许可，亦不需向著作权人支付报酬，实际上这正是基于公共利益的考虑对著作权人权利的限制和制约。而因为传统的复制发行技术困难、成本高昂，所以这种零星的复制等行为对著作权人的影响也微乎其微，著作权人本身亦能容忍。但在网络时代到来后，技术的开放性和便捷性使得作品无需借助有形的载体固定即可瞬间在网上完成复制传播的过程，且影响面更广，成本更低，风险更小，这对权利人的打击极大，于是一场急风暴雨式的刑事立法改革运动开始在版权人利益集团的推动下到来。

以美国La Macchia案为契机，很多国家开始改变或试图改变长久以来所坚持的刑事责任只限于意图营利而进行商业盗版的传统，使出于非营利目的的盗版行为也被纳入刑事处罚的范围。在La Macchia案中，该案被告为大量商业软件的上传和下载提供在线网络服务，但因没有商业利益或者私人经济收益，所以既不能以侵犯著作权罪被起诉，亦不能以网络诈骗罪定罪。3随后的NET法据此增设了不以营利为要件的著作权犯罪类型，于是对著作权人市场形成竞争效果的商业盗版行为不再是刑法打击的唯一对象，对著作权客体合理使用的空间开始被压缩。而之后的DMCA法给著作权人为防止作品被接触利用而采取的技术保护措施再披上一层刑法保护的外衣，使得著作权人控制作品的范围从实际上的侵害提前到侵害之前的阶段，进而导致公众接近作品变得愈发困难，由此著作权人与社会大众之间的关系也越来越紧张。故有学者批评，1997年NET法、1998年DMCA法所解决的问题远不如由它所产生的问题那样多，它过度地阻碍私人使用者，阻碍信息的自由流动，阻止盗版侵权的成本超出了它的收益，只会导致利益平衡上的不公正、不适当，这与美国宪法意图是相违背的。4

在点对点传输技术（P2P）兴起之后，不仅提供此类服务的网站经营者屡屡被诉，经由分享途径而拥有大量文件的个人使用者也成为著作权人起诉的对象。如2005年我国台湾地区“台北地方法院”就曾判决经营P2P网络传输服务的Kuro网站与一名下载MP3音乐档案供自己娱乐之用的会员构成擅自重制罪的共同正犯，该会员后被处以四个月有期徒刑，缓刑三年。5如果说这只是版权人与侵权者之间较量的个案，那么2011年美国提出的旨在进一步强化版权保护力度的《禁止网络盗版法案》（简称SOPA法案）则宣告了版权人利益集团的全面开战。本来，根据DMCA法中的“避风港条款”，网络服务商没有网络上的监控义务，除了其明知或者应当知道其系统中的内容是侵权的情况外，网络服务商只需根据版权人发出的通知在限定时间内删除其系统中的侵权内容，就既不构成独立的侵权也不构成共同侵权。而SOPA法案却绕过“避风港条款”的规定，要求网络服务提供商承担监控其网络系统进而发现侵权的义务，否则将会被归于“致力于窃取美国知识产权的网站”而被关闭。6一旦SOPA法案通过，对网络平台的影响无疑是巨大的，网络服务商会因为忌惮面临控诉而不再为用户提供存储空间与链接；与此同时，庞大的网络用户对于信息共享面临的风险与表达自由可能受到的妨碍也表现了明显的担忧。因此，有学者认为这一法案是违背比例原则的。7尽管它目前被搁置了，但是它所显示出来的“避风港规则”的摇摇欲坠已经表明了当前著作权保护向权利人的逐渐倾斜，公共利益在著作权的刑事保护中可谓越来越不受重视。

日本2012年修订著作权法规定，从网络下载未经授权的音乐和影像文件,将面临2年以下拘役或200万日元以下的罚款，这一规定引起学界和公众的一片哗然。对此最大的质疑即在于它首次在日本法上明确了个人的复制使用行为也构成犯罪。这一规定牵涉面甚广，对国民的生活影响深远。实际上，过去个人需要与朋友分享文档亦能从朋友处借取甚至复制，只要不加以散布而是为了个人的学习、欣赏都属于合理使用。而对于数字化的网络作品，其分享的途径只能是复制，而在行为人主观目的不变的情况下却可能面临刑罚，故有人担心众多网民可能在毫无准备的情况下面临刑罚，有的法律界人士还担心，该法会被滥用，侵犯网民的正当权益。由于违法下载属于自诉案件，提起诉讼后，被告的计算机等终端设备就可能会作为证物被调查，隐私就可能受到侵犯。8

总之，近年来，网络环境下刑法保护的天平明显有所倾斜，过于关注著作权遭受侵害的现实从而偏袒著作权人一方，以致公众合理使用的利益连带地受到了不恰当的限制。

（二）刑法的适用并未收到明显的遏制网络盗版之效

按照法律经济学中的犯罪率取决于风险和收益对比的威慑假说，藉由严厉刑法惩罚犯罪人将起到遏制犯罪之效，一方面使行为人不再犯罪，另一方面也促使潜在的犯罪人在权衡利害之后因畏惧刑罚而选择合法行为，抑制其犯罪意念。但从实际情况看，通过刑法来遏制网络著作权犯罪的效果并不如预期，刑罚的功能非常有限。例如2010年日本通过下载网站或文件共享软件非法下载的文件仍高达43.6亿个，是正规合法下载的10倍，造成的损失超过6683亿日元。与此同时，网络环境下犯罪人的究责实际上也很难真正实现。这一则在于网络环境下著作权合理使用的范围界定不明，易造成法院无罪判决的几率增加，因而酿成著作财产权整体刑法保护无效率的结果。9因为以刑事手段制裁网络著作权侵害行为必须要证明行为人的行为不构成合理使用，而合理使用所考虑的因素较复杂，本身界限未明，刑事诉讼一般又采取严格的无罪推定原则，所以一些有争议的案件往往最终获得无罪判决。甚至还有案件中途流产的。例如在美国第一个违反DMCA的刑事案件U-nited States v.Elcom Ltd案中，被告公司的设计人员Dmity Sklyarov被逮捕后，众多反对DMCA中科技保护措施相关规定的人士，如EFF（电子开拓基金会）、计算机软件设计师、图书馆、言论自由的拥护者等等齐聚于旧金山市区审理本案的法院之外，要求释放Dmity Sklyarov。原告Adobe公司随即改变立场，而与EFF共同发表声明同意撤回对于Dmity Sklyarov个人的刑事追诉。10这二则在于网络盗版者的广泛性和隐匿性。因为网络不仅实现了几乎不需要任何成本就能对数字化作品进行高质量的复制,而且使法律的实施(追踪并惩罚侵权者)成为一项几乎无法完成的任务。11故著作权人即便主张追究刑事责任，其指向的对象也往往只是那些有经济负担能力的商业盗版者或网络服务商，大量的个人盗版者实际上都处于严厉的刑罚之外。刑罚适用上的不确定性显然让更多的人可能怀着侥幸心理为了盗版的高额利润或节省的开支而仍然铤而走险。

（三）扩张刑法的保护并未能真正恢复著作权人的利益

版权人之所以积极推动网络著作权刑法很大程度上是利益使然。这里隐含的逻辑是：正因为有了网络著作权犯罪行为，版权人的经济利益才受到了损失，所以只要制止了侵害行为就能减少版权人的利益损失。但其实在网络上下载与整体唱片销量之下跌并不能完全画上等号。因为某人下载一首歌曲，并不等同于他愿意购买包含这首歌曲的整张唱片。从经济的观点而言，只有为了省下购买费用的情形，著作权人利益才会受到损害。12故将唱片销量的递减完全归责于非法网络下载是不公平的。正如有学者指出的，若唱片销售量的衰减不能完全归诸于网络下载，即便将网络下载行为入罪化，亦无法回复唱片之销售，刑罚化之正当基础亦随之动摇。13同时，在著作权犯罪的追诉方式上许多国家采取自诉方式，所以也很难估量著作权人利用刑法向侵权者开战的回报与其高额投入是否成正比。以美国为例，美国唱片业协会（RIAA）在2008年花费了超过1600万美元在律师费用上，但只从著作权侵害赔偿中获得了39.1万美元。14由此，从一定意义上讲，以刑法保护网络著作权并不能有效地使著作权人被侵害的利益或者被剥夺的市场予以恢复。

（四）严厉的刑事制裁对社会可能造成负面影响

对网络侵犯著作权的行为适用严厉的刑罚惩罚超过国民的预期，容易使刑法背负恶法之名。因为著作权犯罪为法定犯，是以法律而非基于行为本身的反社会伦理性而将该行为界定为犯罪的，故其法律规范与以往人们的价值观念之间存在较大鸿沟。通常人们之所以遵守法律并不仅仅因为违法的成本大于犯罪的利益，而且因为他们内心相信这种犯罪行为是错误的，害怕实施该行为会被社会所摒弃。15而至少在目前，很少有人去为下载一首他人享有著作权的歌曲而感到良心不安，即使在遵守著作权法时，也不再是小心谨慎。普遍地不遵守著作权法，在侵犯著作权时没有任何不安的这种更为普遍的感受，表明对著作权法的道德权威呈现某种正反感情的并存。16正因为对著作权刑法缺乏认同，人们自然无法将其内化为行为准则，潜在犯罪人评估犯罪利弊时，也往往对行为的预期评估不充分以至于会无视刑法的规定。此时动用严厉的刑事制裁，自然使人们对刑法产生厌恶之感。

“如果存在一种意外触犯刑法或法律错误的风险，那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时摒除社会所需要的行为。”17据此，由于合理使用的模糊化，行为人在网络环境下可能感到无所适从，若仍然强行执行刑法，使用者就会因为畏惧动辄得咎，而产生消极不利用著作的情况，由此还会进一步造成著作权人利益的损失以及国家文化停滞不前的社会损失。

韩忠谟先生曾指出：“刑罚之运用不可不慎，国家决定某种不法行为应受刑罚制裁，首需考虑制裁所生之害，与不加制裁所生之害，孰轻孰重。”18从以上网络盗版行为刑罚规制的利弊分析可以看到，刑法的扩张趋势对于避免网络著作权侵害的泛滥及填补著作权人损失的效用并不明显，相反，它可能产生寒蝉效应，不必要地限制公众合理使用网络作品的权利，对作为著作权法指导的利益平衡思想构成冲击并带来负面社会效应。正如有学者所担忧的那样：“是否原先要解决的问题仍未解决，反而产生新的问题？”19由是观之，著作权刑法保护的合理性问题在网络环境下似乎需要重新审视。

二、网络环境下著作权刑法保护合理性的根据

虽然著作权法益的正当性危机已成为一个全球性的问题，不过笔者认为，这仅仅表明著作权法的法益平衡思想在具体法律制度安排与实践中没有被彻底贯彻，而著作权的正当性依旧存在：从应有权利层面看，可从人的价值即主体在创造性活动中自由与平等的价值需要的角度加以理解；从实有权利层面看，是基于其现实的制度运行有其推动历史进步、促进经济增长等的社会功能。20危机的存在仅仅提示我们，对于网络环境下出现的新的权利和客体，在纳入著作权保护之前应该进行充分的辩证思考，论证其正当性，而不能就此否定著作权法益本身。

网络著作权法益不仅可以仰承著作权法益正当性，同时它也具有相当的重要性。因为在知识经济时代，著作权的经济价值日益彰显，版权产业尤其是延伸到网络领域的板块对一国经济的贡献越来越大，甚至成为一些国家经济的支柱，因此对如此重要的法益，刑法似乎在其保护上不应缺席。

承认网络著作权法益的正当性及重要性只是论证了网络著作权侵害行为入罪具有合理性的可能，但还涉及一个需罚性的问题。因为刑法本身也是一种恶，其实现法益保护的目的是通过给犯罪人的利益造成损害来实现的。而且刑法并非一本万利，运用刑法遏制侵犯法益的行为需要耗费大量的社会资源。而社会资源的稀缺性决定了社会在一定时期内可供支配的资源总量是固定的，刑法方面所占资源过多必然会对社会其它领域所占资源产生排挤效应，影响社会其它领域正常活动的开展。21因此，以刑法作为国家追求特定社会目的的工具时，必然是最后一种不得已的选择。在此种理念下，只有对法益的重大侵害将导致社会共同生活安宁秩序的破坏，非以刑法保护不足以达到保护之目的时，才能动用刑法。由此需要论证三方面的问题。

第一，网络著作权刑法保护的适当性问题，即刑法方法是否有助于保护著作权法益目的的实现。虽然一些学者不满网络著作权刑法在遏制犯罪、维护著作权人经济利益上的实际效果，但是不能否认，至少通过对网络犯罪人施加刑罚，可以达到特别预防的目的，避免其在刑罚执行期间继续侵犯著作权人的利益，并可减少著作权人因犯罪人的网络侵害行为而带来的可得利益的进一步丧失。同时，其对社会大众的一般预防功能也是不宜抹杀的。诚然，如前所述，学者质疑著作权犯罪作为法定犯，其社会规范与法律规范存在落差，所以人们在实施行为时往往不会主动去遵守法律规范。但是基于法律的权威性，对于法治意识较高的民众，法律的形式有促成人们主动守法的功能，换言之，即便人们并不认同著作权刑法所体现的价值追求，或者认为刑法的规制不完全恰当或处罚稍重，但基于对刑法严厉性的畏惧，相当一部分人仍会选择守法。一旦有人守法，其它人受其感染而效仿，进而就可重塑人们的价值观念，使之与法律标准相吻合，间接地也就会促成保护著作权法益目的的实现。

第二，网络著作权刑法保护的必要性问题，即如果经由民事、行政或其它途径，能达到保护网络著作权的目的，就不应动用刑法；反之刑法的发动就是必要的。就民事保护方式而言，大量数字化的复制并不需要在设备和人力上作庞大的投资，正如La Macchia案呈现的，一个人凭借有限的手段就能给大规模地著作权侵权提供便利，而民事损害赔偿诉讼旷日费时，且即使胜诉，若侵权人拒不赔偿，权利人还需通过强制执行程序，但是“非商业性质的侵权者很少有足够的财产满足民事裁判的要求”，22所以最后权利人的权利有时无异于一纸空文。因此，刑事处罚之威吓毋宁为民事损害赔偿诉讼之后盾，可对被告产生不赔偿即需坐牢或留下前科之压力，促其支付赔偿金。23而且侵犯著作权的犯罪与传统的财产犯罪相比，都是剥夺权利人的经济利益，甚至使权利人的东西完全失去价值，并且降低其投入创作或者生产努力的意愿的行为，24这也是为什么许多国家将侵犯著作权的行为称为“盗”版的原因。网络著作权犯罪行为无非是在侵权的手段、方式上借助了网络这一工具或平台，它们和许多网络著作权侵权行为主要只有量上的差异，故对于民法无法彻底打击、损害赔偿预防效果并不足够的严重网络侵害著作权行为动用更为严厉的刑事制裁是理所当然。此外，部分国家采取的网络著作权的行政保护同样有局限性，因为这种主动出击式的执法保护，所采取的没收、罚款等行政措施着眼于以国家权力维护正常的网络著作权秩序，但却忽视了对著作权人受损权利的恢复。而一度以巴洛等为代表的网络激进者所提出的网络自治、版权人有足够能力反击盗版的观点更是站不住脚。25网络自治缺乏了强制力做后盾，很难保证实际效果；而版权人除了循传统的民事赔偿得到救济之外，似乎还可以采取借助一定技术手段控制用户终端行为这种私力救济措施，然而，没有法律的特别保护，任何技术保护措施也都难逃被破解的命运。26由此可见，其它的保护途径都存在力有不逮之处，刑法仍有不可替代的重要功能。

第三，网络著作权刑法保护的均衡性问题，即刑法介入网络著作权的保护是否注重在打击犯罪与保护权益之间寻求平衡。事实上著作权制度本身就是既要保护著作权人的利益，亦重视公共利益，所以为著作权法保驾护航的刑法通常所针对的只是那些侵害了网络著作权的重大危害行为。综观各国立法，基本都对网络著作权犯罪与侵权做了一定的界分，并对犯罪依其不同类型、不同危害程度适用轻重有别、性质不同的刑罚，由此表明刑法介入网络著作权的保护总体上是有限度的，这也为网络著作权刑法保护的合理性奠定了基础。

基于以上理由，前文所述之网络著作权刑法保护的理论质疑不能完全成立。对严重侵害著作权法益的行为诉诸刑法制裁是有其合理性的。然而这种合理性不是无条件的，一旦不满足前提基础或关键条件，这种合理性就不复存在。由此，要保障网络著作权刑法的合理性，必须明确网络著作权刑法立法应遵守的基本原则。

三、网络环境下著作权刑法保护合理化的原则

从以上质疑论和合理性根据的对比分析中，可以得到如下启示并总结出网络环境下著作权刑法立法合理化的原则。

（一）适时性原则

网络著作权刑法所保护的著作权法益必须是已被宪法或其它法律业已承认的“清楚无疑”的利益，而当社会对某种利益的质与量有严重的认同差异时，就暂时不宜纳入刑法保护的范围，此即适时性原则之要求。

由著作权的历史演进以观之，著作权是一个不断发展的概念，而信息网络对著作权的扩张可以说是前所未有的。不但传统著作权权能在网络时代被赋予了新的内涵，出现了对潜在的复制权是否加以承认进而对他人的临时复制行为应否处罚的争议，而且还出现了对网络传播权以及对技术措施和权利管理信息予以保护等新的权利应否纳入著作权范畴的争议。笔者认为，如果对这些问题的认识还没有统一，著作权法上没有确认这些新的权利，则将侵犯这些权利的行为纳入刑法的调整范围就为时过早。譬如，信息网络传播权在国际上是通过《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）规定的，在我国直到2000年《著作权法》修改才得以确认，在此之前，擅自将他人作品上网，擅自进行数字音乐播放的行为无论对著作权人利益的损害有多大，以刑法规制也是不合适的。而只有著作权法明确了这一权利，刑法才有介入保护的契机。相反，对于临时复制是否为著作权人的专有权的争论一直没有停止，早先美国曾于1995年发布了关于知识产权与信息高速公路的白皮书，主张著作权人有权实质性地控制任何复制，包括临时复制，但这一急于为著作权人抢占数字环境著作权市场的做法意味着传统著作权法上受保护的个人性质使用的权利受到了限制，单纯的网络浏览行为也有违法可能，所以该白皮书遭到了普遍反对。此后WCT经过讨论亦删除了其先前草案中有关临时复制的规定。直至今日，这一问题仍争论不休。由此笔者认为，对于这一尚不明确的权利，刑法暂时不宜将其纳入保护范围，换言之，不具有经济目的，纯粹属于网络信息使用时附带的临时复制行为应被排除在犯罪之外。一言以蔽之，网络著作权刑法立法不宜急躁冒进，立法者欲以法律型塑社会规范需循序渐进，修法的范围及幅度均不宜过大，以防止因“猛推”式之修法而产生反效果。27

（二）必要性原则

必要性原则要求网络著作权刑法不应当被视为著作权人权利保障的优先选择工具，而应当是最后不得已使用之手段，这也是刑法谦抑性原则的题中之义。因为“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其它一切法律的制裁”。28譬如网络上行为人擅自复制他人作品的行为，如无进一步营利行为或将其在网上传播，客观上对于著作权人的经济利益造成的侵害是极为有限的，而事实上，著作权人最在乎的主要还是经济利益，所以有学者认为如何建立一套合理可行的付费机制，以调和著作权人之经济利益与一般社会大众之接触、使用权益，才是著作权法所要关注的重点，而不要动辄施以刑罚，最后造成“以刑逼民”之不当现象。29并且，在网络著作权领域，由于犯罪与侵权的界限比传统情形更加模糊，而基于罪刑法定原则的要求，刑法对相关著作权犯罪的构成要件规定应当明确而具体，这需要由其他的部门法特别是著作权法首先来承担确定界限功能的任务（如结合网络的特性对合理使用的情形加以重新界定），所以刑法决不能在无所依托的情况下就充当遏制泛滥网络盗版行为的先头部队，否则将违反必要性原则的要求。

（三）可行性原则

可行性原则的具体要求是，网络著作权犯罪圈的划定应考虑公众的接受程度以及现实中的其它可行性因素。如前所述，当前对合理使用界定模糊，因此对于网络上发生的诸多可能侵犯著作权的行为人们往往不以为意，而通过刑法禁止并制裁此类行为，一定意义上能够改变人们根深蒂固的网络作品可无偿随意使用的观念。但是达到这种效果的前提是刑法至多只能稍重于社会规范，如果刑法过度地去谴责制裁某一行为，严重超过了社会规范标准，甚至使一般人产生刑法是恶法之感，则人们对刑法的不满将动摇其权威，促使更多的人质疑著作权刑法。例如前文提到的网络个人不法下载行为，首先在一般观念上行为人被认为欠缺了不法意识，尤其利用P2P之BT技术下载文件的用户并不明知自己同时也在附带上传文件流量供其它大量用户下载。再者，对于利用刑法来调整侵害网络著作权的行为，有人指出“这样的发展令人感到忧虑。一旦刑罚成为著作权法对抗个人使用行为的工具，刑罚处罚的对象即可能从违犯严重犯行之穷凶极恶之徒转向从事一般日常生活活动的人民”。30也就是说，刑法目标将会是社会中的每个人，因为网络上个人下载的行为实在过于普遍，这将必然使公众对刑法的适用产生抵触情绪；而且更进一步，如果该行为入罪，著作权人对个人展开刑事追诉的成本会否过高，如果著作权人无法对所有的犯罪人起诉，那么选择性地究责是否是一种新的不公，这些都尚存疑问。因此，网络的个人不法下载行为在当前并不具有入罪的可行性。相反，网络服务商明知网站上用户上传的电影为盗版仍不删除以博取点击率而牟利，在一般观念上则较容易被认为是侵权的帮凶，所以进一步予以刑事制裁的可行性就较大。公众的接受程度同一国的政治、经济、文化、技术背景等息息相关，所以可行性原则还要求立法者不能无视国情，无原则地接受发达国家在著作权强保护观念下提出的降低著作权刑事门坎的要求并通盘移植借鉴发达国家的有关刑法规范。

（四）利益平衡原则

利益平衡是整个著作权制度的价值目标和理论基石，其核心在于强调著作权法需要在保护著作权人利益、激励作品创作和维护社会公众利益、保证公众对作品的接近之间寻求平衡。而网络发展带来的权利空间的扩大使得与著作权相关各方的利益要求不断扩张，著作权法上原有的利益平衡已被打破，在版权人利益集团推动下的著作权法天平的砝码明显已倾向版权人的情形下，“用国家刑罚的暴力工具进行某种利益分配，在尚不公平的利益格局中就会加剧不公平”，31因此作为社会正义终极保障的刑法，绝不能继续推助这种不平衡的加剧，而应该重新平衡各方的利益，以此决定刑法介入著作权保护的广度，进而为网络著作权犯罪圈的划定提供指南。

对此尤其应注意的是，网络情境下，利益的主体除了著作权人与社会公众两方，还出现了网络服务商等具有相对独立利益诉求的第三方。它们代表的是一种新技术的力量，这种技术在网络发展初期虽然对著作权人造成了一定冲击，但随后的事实印证了它们既为著作的创新转型与出版提供了新的平台，也为公众接近作品提供了新的渠道，与此同时它们也不断谋求自身更大的发展，由此传统著作权法上双方的利益平衡机制在网络环境下有必要向三方的利益平衡机制转化，换言之，当前需要考虑的是如何在著作权人、网络服务商、社会公众三者之间寻求一种平衡。

鉴于网络环境下著作权的扩张，重建这种平衡惟有以网络科技的发展为前提，以尊重著作的利用为内涵，加强对著作权的限制，方有可能达到“三赢”的目的。以著作权技术措施为例，应当承认，防患于未然的技术措施使版权人控制版权（特别是从源头上制止盗版犯罪）成为可能，但由于不存在绝对安全的技术措施，如果不在法律上对规避技术措施的行为进行有效制止，则技术措施持有者和规避者之间便会出现“军备竞赛”，这将大大提高技术措施持有人的经济成本。因此禁止规避技术措施的行为似乎是有必要的。但是技术措施的采用，同时也限制或剥夺了公众接近作品的机会，可能形成著作权人的垄断，美国当初在DMCA法中规定技术措施条款时，就引起了很大争论，因为很多人担心技术保护措施会破坏版权制度中所达成的平衡，损害公众的利益。32既然著作权本身都受合理使用的限制，那么即便刑法禁止规避技术措施的行为，也应允许合法规避的例外并将其视为属于合理使用的范围。2003年提交美国国会讨论的《数字媒体消费者保护法》即将“为促进有关技术措施的科学研究”以及“如果对技术措施的规避并未导致侵犯作品著作权”纳入侵权例外，显然是为了实现利益上的平衡并保障技术的进一步发展。33总之，采取兼容并蓄的精神，重新界定合理使用的范围以保证公众能适当共享网络资源，同时防止对著作权人保护过度而使网络技术落入与著作权的对抗，将是著作权法以及网络著作权刑法的目标。

（五）适度性原则

适度性原则要求对网络著作权犯罪行为不宜单纯地通过刑罚严厉化来进行防控，而应该以实证的效果为导向，在刑法介入保护的程度上作出适度的限制。作为“经济人”的著作权侵权主体，其行为是“成本——收益”权衡下的结果，因此不少学者指出控制的途径一是减少其经济收益，二是增加其行为的法律成本。34前一途径使侵权产品丧失市场，其难度较大，所以后一途径看起来较为可取，这似乎意味着对网络著作权的刑罚投入必须进一步加大。网络著作权刑罚的演进也在某种程度上契合了这一要求。然而，增加法定成本并不等同于要搞“重罚主义”，因为根据经济学的边际效率原理，重刑罚的边际威慑是非常小的，甚至会适得其反。如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处以死刑，那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。“如果对偷了5美元的小偷给予砍手之罚，他宁愿去偷5000美元。”35所以笔者认为，一味增加刑罚的严厉程度并非明智之举，在网络著作权犯罪与侵权的边界还较为模糊时，立法就刑罚总量应保持相对的适中，而在刑罚种类及结构上则应作出一定的调整，以使犯罪人感到经济上得不偿失。除此之外，司法上提高网络侵犯著作权犯罪的被追究率，避免立法被虚置，也是提高其犯罪成本的重要途径。

四、网络环境下我国著作权刑法保护合理化的途径

考虑到各国的著作权保护水平各异，侵犯著作权犯罪的立法模式、定罪量刑标准亦相去甚远，即便明确了网络环境下著作权刑法保护合理化的原则,但合理化的具体实现途径仍然应当具体分析。以下笔者仅结合我国实际，对我国当前的网络著作权刑法予以检视并提出立法完善的路径。

（一）我国网络著作权犯罪的刑事定罪门坎

我国有关侵犯著作权犯罪没有形成类似国外的丰富罪名体系，所以网络著作权犯罪主要仍适用刑法第217条的侵犯著作权罪的规定，只是其行为的具体方式和数额情节标准由《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)等司法解释适应网络的发展做了必要的明确和调整。由此我国网络著作权犯罪的定罪门坎亦和传统著作权犯罪一样，体现为主观方面的营利目的要求、客观方面的行为方式要求以及数额与情节的要求三方面。然而，近年来美国不断在刑事门坎问题上强烈指责中国，虽然2008年WTO争端解决机构在美国对中国知识产权刑事门坎太高的指控案件中认定中国知识产权保护的“刑事门坎”并没有不符合TRIPs第61条设定，36但从近年的司法解释看，我国的著作权犯罪刑事门坎的确一降再降。相应地，就网络著作权犯罪问题亦出现了一些降低入罪门坎的主张，这些主张是否符合前文所述的立法原则，值得重新检视。

1.关于网络著作权犯罪的营利目的

传统犯罪的网络变异，对于司法实践的最大干扰和困惑恐怕是“以营利为目的”的犯罪目的变异问题。37在网络常见的侵犯著作权现象中，不乏一些网站是为了提高知名度、吸引更多网民提高点击率等目的而提供侵权复制品的下载，亦有网友出于热心、炫耀或泄愤等目的而在网络上提供侵权软件、视频、音乐等。美国在La Macchia案之后通过NET法取消了营利目的的要求，无非也是为了更好地遏制上述行为的泛滥。当前我国也有相当多的学者针对著作权犯罪规定适用于网络空间的困境提出应取消营利目的这一主观要件。

笔者认为，这一立法设想至少在当前是不妥当的。首先，它不符合可行性原则。网络在我国的起步比西方国家要晚，广大用户对于网络的资源共享性相当推崇，也对免费的资源共享习以为常，取消营利目的要件，所有人都会面临定罪的风险，这是人们难以接受的。事实上NET法出台后就有人认为该法是对La Macchia案的漏洞反应过度，其当初的支持者亦担心这样做会使打击面过于宽泛；他们支持的理由只不过是版权人因类似的大量行为而受到潜在损失的严重性。其次，它也不符合利益平衡原则。我国学者一般将著作权视为私权，但同时承认其具有公共属性，而侵犯著作权罪从立法归类上看，被置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序”之下，由此可以推断立法者的初衷是希望偏重保护整体的经济秩序，而不是仅仅保护著作权人的财产权，故需要关注公众接近作品的权利。而网络环境下著作权人的私权本身已得到了扩张，刑事保护绝不能再向著作权人倾斜，故营利目的宜予保留。当然，网络环境下营利目的的司法认定有其特殊性，按照《意见》，通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的，以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其它费用的，都应当认定行为人具有营利目的。

2.关于网络著作权犯罪的客观行为

网络侵犯著作权行为方式的丰富也曾经给司法实践带来困扰。通过信息网络传播他人作品的行为是否适用侵犯著作权罪的“复制发行”的规定一度缺乏依据，而随着《意见》等司法解释的明确，其定罪的障碍似乎不复存在。然而，实践中刑法适用率低下的状况仍未改观。笔者认为，网络著作权犯罪行为方式规定的简陋是其立法根源。世界上大多数国家的著作权刑法都规定了多个罪名，涉及多种行为样态。例如，日本2006年颁布的著作权法在其第八章第119条至第124条有关罚则的规定中就规定了若干具体罪名，如于业务用计算机上使用违法程序复制物罪、违法复制外国原盘商业用唱片罪、提供规避技术性保护措施的装置·程序罪、以营利为目的改变权利管理信息罪等。而我国刑法对著作权犯罪行为方式采取列举式的规定，适用范围相当有限，同时也引起了一些新兴行为方式能否被现有罪名囊括的争议。事实上《信息网络传播权保护条例》已经对前述涉及规避技术措施行为的刑事可罚性予以了明确，只是刑法的滞后导致这些行为缺少独立的罪刑结构，以致实际的惩处无法落实，所以丰富网络著作权犯罪的行为方式甚至增设相关新的罪名是很有必要的。不过到底增设哪些，理论上应当特别谨慎。比如为用户提供上传、下载P2P服务的网站，其提供的是学说上所称的“中性帮助行为”，本身并无合法与否的问题，完全看行为人如何运用，所以在法律没有明确评价此类技术并课以网络业者特定的过滤义务之前，原则上不能让P2P服务者承担帮助犯的刑事责任。

3.关于网络著作权犯罪的数额与情节标准

从我国先后发布的司法解释来看，成立著作权犯罪所要求的数额与情节一直在下调。违法所得数额起点由5万元下调至3万元，非法经营额由20万元下调至5万元，复制品数量由1000张（份）下调至500张（份）。这些无不昭示着我国在顺应国际潮流降低定罪门坎。然而从西方国家的刑事法律实践看，它们一般采取“立法定性司法定量”的做法，很多国家立法上又对犯罪采用纵向分层的办法，将其分为重罪、轻罪、轻微罪等多个层次，由此其犯罪的起点就非常低，甚至是零数量门坎。而我国刑法是既定性又定量，对于网络著作权的保护有强而有力的行政保护前置，因此没有底线地降低门坎的作法是不符合我国国情的，其违反了网络著作权刑法的必要性原则。

值得注意的是，《意见》将传播他人作品的实际被点击数以及注册会员的人数也纳入定罪的标准。本来司法解释引入点击量标准，只是为了解决网络侵犯著作权罪在定罪方面的障碍，然而不经意间却承认了临时性复制具有著作权法上“复制”的意义，因为“点击”行为的本质就是临时复制。38而且点击数是行为人所不能预见和控制的，以此作为决定行为人能否构成犯罪的标准将带有极大的不确定性，故此标准还有待商榷。

（二）我国网络著作权犯罪的刑罚结构

前文已述，希望藉由严刑峻罚来降低网络著作权侵害，其效果是不明显的，大规模地提高自由刑尤其让公众难以接受，实践中法官往往也倾向于判处较轻的自由刑。刑罚的轻重程度往往与刑事法网的严密程度相对应，法网严密则处刑一般较轻，法网疏漏则处刑相对要重，而笔者并不主张过度地将网络著作权的侵害行为犯罪化。所以，网络著作权犯罪的刑罚在笔者看来应维持适当的量。鉴于自由刑的弊端，同时为了加大犯罪人的违法成本以真正达到刑罚预防犯罪的目的，在著作权犯罪的法定刑配置上，笔者建议更注重罚金刑的运用，形成以罚金刑为主、自由刑为辅的结构。同时，基于罪刑法定原则明确性的要求，罚金的具体数额宜通过违法所得数额或经营数额或被害人损失数额的比例予以限定。此外，从经济分析的角度，增加网络著作权犯罪人的违法成本还可以通过增加刑罚种类的途径实现。比如，增设没收财产刑，可以考虑没收犯罪人的网络设备；再如，增设资格刑，可以考虑对网络著作权犯罪人剥夺或者限制其从事与作品的创作、使用、传播等环节相关的某种资格。

注：

1Note,The Criminalization Of Copyright Infringement In The Digital Era,112 Harv.L.Rev.1705 (1999).

2Glynn S.Lunney,Jr.,Fair Use and Market Failure;Sony Revisited,82 B.U.L.REV.996(2002).

3United States v.LaMacchia,871 F.Supp.535,536(D.Mass.1994).

4Note,The Criminalization of Copyright Infringement in the Digital Era,112 Harv.L.Rev.1706, 1722(1999).

5参见“台北地方法院”“92年诉字2146号判决”。

6Anandashankar Mazumdar,Amy Bivins,Introduction of House Online Piracy Legislation Set off Storm of Controversy,Patent,Trademark&Copyright Journal,Vol.83,No.2038,p.7.

7王杰：《美国SOPA议案评析及其对我国网络知识产权立法的启示》，《知识产权》2012年第8期。

8张超：《日本通过著作权法修订案》，《法制日报》2012年7月3日第11版。

9王淑惠：《著作权刑罚合理性之探讨——以法律经济方法分析》，铭传大学2005年硕士论文，第127页。

10参见曹世华：《网络知识产权保护中的利益平衡与争议解决机制研究》，合肥工业大学出版社2011年版，第47页。

11[美]劳伦斯·莱斯格：《代码》，李旭、姜丽楼、王文英译，中信出版社2004年版，第154页。

12Lawrence Lessing,Free Culture:How Big Media Uses Technology and the Law to Lock down Culture and Control Creativity,68-69(2004).

13Geraldine Szott Moohr,Defining Overcriminalization Through Cost-Benefit Analysis:The Example of Criminal Copyright Laws,54 Am U.L.Rev.794(2005).

14Irina D.Manta，The Puzzle of Criminal Sanctions for Intellectual Property Infringement，Harvard Journal of Law&Technology Volume 24,Number 2 Spring 2011,p.514.

15D.Kahan,Between Economics and Sociology:the New Path of Deterrence,95 Mich.L.Rev.2481 (1997).

16Katie Sykes，Towards a Public Justification of Copyright，University of Toronto Faculty of Law Review,3(2003).

17[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第294页。

18韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第54页。

19蔡惠芳：《著作权侵权与其刑事责任》，新学林出版股份有限公司1998年版，序言。

20胡朝阳：《知识产权的正当性分析——法理和人权法的视角》，人民出版社2007年版，第18页。

21郑丽萍：《犯罪化和非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然趋势》，《中国刑事法杂志》2011年第11期。

22L.Loren,Digitization,Commodification,Criminalization:The Evolution of Criminal Copyright Infringement and the Importance of the Willfulness Requirement,77 Wash.U.L.Q.854(1999).

23章中信：《著作权侵害行为之刑事政策检讨》，《万国法律》2002年第125期。

24Glen O.Robinson,On Refusing To Deal with Rivals,87 CORNELL.L.REV.1177,1210(2002).

25See Barlow,John Perry,A Declaration of the Independence of Cyberspace,at https://projects. eff.org/~barlow/Declaration-Final.html,2012年6月5日访问。

26姚鹤徽、王太平：《著作权技术保护措施之批判、反思与正确定位》，《知识产权》2009年第6期。

27Dan M.Kalan,Gentle Nudges vs.Hard Shoves:Solving the Sticky Norms Problem,67 U.Chi.L. Rev.641-643(2000).

28[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第70页。

29吴耀宗：《网络上之复制行为与侵害著作权之擅自重制罪》，《法令月刊》2001年第2期。

30蔡惠芳：《著作权侵权与其刑事责任》，新学林出版股份有限公司1998年版，第52页。

31王安异：《我国经济刑法的立法根据质疑》，《中国刑事法杂志》2011年第3期。

32吴伟光：《网络环境下的知识产权法》，高等教育出版社2011年版，第185页。

33冯晓青：《网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡》，《社会科学》2006年第11期。

34唐稽尧：《知识产权犯罪：利益背景与刑事控制》，《中国刑事法杂志》2002年第3期。

35[美]乔治·J·斯蒂格勒：《法律实施的最佳条件》，周仲飞译，《法学译从》1992年第2期。

36China-MeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights (WT/DS362),http://www.ifta-online.org/sites/default/files/58.pdf,2012年5月8日访问。

37于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。

38于志强：《网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思》，《中国刑事杂志》2012年第5期。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2013）11-0054-12

杨彩霞，华中师范大学法学院副教授，法学博士。

*本文系2012年教育部人文社会科学研究规划基金项目“网络环境下我国著作权刑事保护研究”（项目编号：12Y JA 820087）的阶段性成果。