著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简

刘银良

（北京大学法学院，北京100871）

著作权法制创新与我国《著作权法》完善

著作权归属原则之修订
——比较法视野下的化繁为简

刘银良

（北京大学法学院，北京100871）

编者按：自2002年我国《著作权法》修订以来，现代传播技术得到了迅速发展，著作权产业化已成为推动经济发展的重要因素之一，经济、社会的发展对我国著作权客体范围、著作权内涵、著作权保护的方法和措施等法律制度提出了新的要求；同时，我国《著作权法》也必须为文化创新、文化产品贸易和文化产业发展提供充分的保障，必须为平衡著作权保护与满足人民日益增长的精神文化需求提供最佳的法制环境。为此，本期特从来稿中选取一组文章，对如何完善我国《著作权法》进行研讨，以期对著作权法的理论发展及相关法律修订有所裨益。

我国《著作权法》同时规定了职务作品和法人作品，二者的重叠导致现实中较多的著作权权属纠纷。此问题源自理论研究不深入及立法技术粗陋，属时代局限，有尽早修正之必要。作者权或版权体系下的法、德、美、日诸国之规定，以及我国专利法中的职务发明制度，皆可为著作权归属原则的修订提供借鉴。在《著作权法》中删除法人作品概念，并系统梳理职务作品制度（包括厘清公务作品之权属），可使著作权归属原则更为清晰与合理，更有利于我国著作权制度成为激励版权产业发展的法律制度。

著作权归属原则；版权；法人作品；职务作品；公务作品

著作权归属是著作权法律制度的中心议题之一。其归属原则是否合理决定着与著作权相关的利益分配是否公平与有效率，进而影响著作权法律制度功能能否顺利实现。在各国著作权法（或版权法）中，作者因创作作品而享有著作权是确定著作权归属的基本原则。在社会现实中，除个人作品外，还有大量雇佣（职务）作品，其权属问题也需著作权法认真对待。与其他国家不同，我国《著作权法》立法伊始，就同时规定了职务作品和法人作品，遂引发激烈争论，迄今尚未平息，且随着当前《著作权法》第三次修订再度成为热点与难点。已公开的数稿修改草案虽然已对此做出部分修改，但基本没有解决相关问题，因而有继续探究之必要，以求正本清源，制定适应社会实践的著作权法文本，否则因立法缺陷所导致的矛盾仍将继续存在。本文目的即在比较多国立法例的基础上，再结合我国著作权法实践，探析法人作品与职务作品的关系，继而论述如何修订我国的著作权归属原则，以形成更为合理与有效的著作权分配法律制度。

一、著作权取得的两个原则

在人类文明长河中，人类为表达思想情感而创作作品，读者的阅读继而使作品具有文化传承涵义，遂构成“作者-作品-读者”的作品创作与欣赏链条。积少成多的作品组成独立于物质世界的文化世界，人类文明遂得以不断演化。相应地，作品创作被视为作者的精神活动（“心织”与“笔耕”），作品亦被视为作者的精神产品。体现在作品之上的著作权属于作者也因而成为著作权归属的基本逻辑，在法、德等国的作者权体系和英、美等国的版权体系中皆如此。

著作权（版权）制度为作者赋予有期限的专有产权，于创作者的精神需求之外，又为之增加经济激励措施。自18世纪以来，随着工业革命和技术革命在世界范围内的普及，一方面，印刷、广播、互联网等作品复制与传播技术的发明与应用使作品传播得到前所未有的飞跃，另一方面，随着发轫于英国的版权法和法国的作者权法被先后移植到世界各地，由资本力量所支配的、以商业利润最大化为目标的商业行为，逐渐融入作品创作、传播与消费等环节，版权交易进入商业化时代，版权产业（copyright industry）不断壮大且成为经济增长点，版权产业链条随之扩展为“投资者-作者（著作权）-作品-传播者（邻接权）-读者”。传播者成为传播作品的必要桥梁，而投资者可全程参与版权产业链条，在很大程度上控制着作品生产、传播和消费。1

就作品创作而言，在现代著作权法框架下，投资者的角色可体现为雇佣他人创作作品的雇主或委托他人创作作品的委托人。他（它）们虽然可以是自然人，但在很多情形下是法人。其一般通过与作者签订雇佣合同或委托合同的形式约定著作权归属，相关作品可分别称为雇佣作品或委托作品，也可把二者称为“投资作品”，即经投资者所促进创作与传播的作品。为使投资利益最大化，作为雇主或委托人的投资者一般意图拥有投资作品尽量多乃至全部的著作权。如何在创作者与投资者之间折中取舍，就可以反映出各国的立法传统和产业政策。

作者权体系一般认为只有自然人作者才可创作作品并享有完整的著作权，其典型立法例是《法国知识产权法典》（Code de la propriété intellectuelle,2012年修订）。它把作品称为“心智作品”(oeuvre de l'esprit），即作者用心灵创作的作品，规定作者仅基于创作行为就可就其作品享有专有的财产权——即使作者与他人签署了雇佣或服务合同，他应享有的精神权利和经济权利也不应受到妨碍（Article L111-1）。这体现了维护作者权益的准则。当然《法国知识产权法典》也不固守认为所有作者的权利皆为天赋人权而不可让渡的教条。例如，就集体作品（collective work）而言，如无相反证明，它应是其署名人的财产，无论其是自然人或法人（Article L113-5）。显然这是便利行使集体作品著作权的变通规定。这提示，至少在集体作品情形下，创作作品的作者身份与享有权利的权利人身份具有可分离性。同样地，如果没有相反规定或约定，雇员执行职务或按雇主指示创作的计算机软件，其财产权属于雇主（Article L113-9）。关于集体作品，同属于大陆法系与作者权体系的意大利著作权法（2010年）第7(1)条也明确规定，组织和指导集体作品创作的人应被视为作者。

尽管德国著作权法（Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,2008年修订）关于职务作品著作权归属的规定被评价为“内容模糊的”、“极其不确定的、也绝不令人满意的”，2但它仍是作者权体系的代表性立法例。若作者是在雇佣合同或服务合同约束下从事作品创作，且合同没有其他约定，作者的权利仍应得到保护（Section 43）。德国著作权专家解释说：“德国法严格贯彻‘创作者原则’，因而作者只能是创作作品的自然人。作品系雇员创作的，权利的原始所有人是雇员，而不是雇主。但是，雇员有义务授予雇主以必要的使用权。”3

与法国、德国重视保护作者权益相比，美国版权法更注重维护投资者利益。虽然美国宪法的知识产权条款明确要求鼓励作者就其作品在一定期限内享有专有权，但基于保护版权产业的需要，美国1976年版权法明确规定可把雇主或委托人视为作者。受雇作品（work made for hire）包括由雇员创作的雇佣作品和委托作品（17 USC 101）。除非当事人另有约定，雇主或委托人应被视为作品的作者而享有版权（17 USC 201(b)）。这意味着，作品的版权可以和作者身份完全分离，被转移、使用、得到保护和法律救济。这无疑有利于版权在资本市场中流转，从而有益于版权产业经营。

英国版权法也有类似规定[Section 11(2)]：对于雇员在雇佣过程中完成的文字、戏剧、音乐、艺术或电影作品，如果没有相反约定，雇主为初始版权所有人（first owner of copyright）。关于作者身份，在确立一般原则即作者为作品创作人之后，它还列举了一些特定类型作品的作者身份认定规则，包括录音制作人、电影制片人和主要导演、广播制作人或转播人、版式设计出版人[Section 9(1)(2)]。除自然人外，这些主体也可以是法人或其他依法成立的机构，它们可因而被赋予作者身份而享有版权（Section 154）。加拿大版权法（2012年修订）在规定作者是作品的初始版权人之后，也规定如果没有相反约定，雇主应是（shall be）雇佣作品的初始版权人——仅在雇员是为报纸、杂志或期刊等雇主写稿时，他才有权限制针对其作品的非报刊性质之出版[Section 13(3)]。

日本虽然属大陆法系国家，其著作权法也有较长的德国法传统，但在雇佣作品方面它却基本采取与美国版权法较为接近的做法。其著作权法（2009年修订）第15条规定，依法人之提议，由法人之雇员为履行雇佣义务所创作的作品（著作物），如以该法人名义发表，则应把该法人作为作者，除非合同或工作规章另有规定；如果是计算机程序，且无相反约定，则无论是否以法人名义发表，法人都应作为作者享有权利。韩国著作权法（2009年修订）第9条也有类似规定，即以法人名义发表、由其雇员在履行雇佣义务中创作的作品，应把法人作为作者，除非在合同或工作规章中另有规定。

这意味着，在日本与韩国，针对雇佣作品，如果没有相反约定，法人作为作者享有著作权的要件包括：作品创作由法人提议；作品由雇员履行雇佣义务完成；以法人名义发表。这与上述美、英的规定基本一致，即当事人有约定从约定，没有约定版权归属于法人。这些国家之所以把法人视为或作为作者，目的是便于分配版权归属，保护投资者利益。在现代版权产业时代，这更利于版权产业发展。但这些国家也给当事人保留了合理的自由选择空间，因为毕竟还有约定为先的前置性规定。上述法国与德国的规定亦表明，在作者权益得到根本性重视的前提下，投资者的利益也会得到合理尊重，如法国对集体作品和计算机程序权属的规定。

综上可知，在世界范围内，确定著作权归属有两项关系递进的基本规则，即著作权的创作取得和投资取得。自然人因创作作品而享有著作权，这是确立著作权归属的基本原则，无论是在作者权体系还是版权体系中皆然，这也保障了作品创作之源源不断，保证文化传承和发展，体现了著作权制度的文化涵义。在此基础上发展而来的著作权投资取得规则与版权产业相关，也在一定程度上决定了作者权体系与版权体系的分野。在以法、德为代表的作者权体系下，著作权一般不能与作者身份分离，雇主只能取得作品的使用权或使用许可，而不能取得完整的著作权（当然法国等也为集体作品和计算机程序规定了例外）。在以美国为代表的版权体系下，版权可以与创作者身份完全分离，法人可以凭投资关系被作为或视为作者而享有完整的版权（基本不涉及精神权利）。与美国版权法相一致，无论是英国、加拿大版权法，还是日本、韩国著作权法，均规定了雇佣作品著作权的投资取得制度。

在美、英、加、日、韩等国版权法或著作权法的框架下，创作作品的自然人作者，与享有著作权的自然人或法人，其身份可以分离，即作者与著作权人可以相互独立（法国知识产权法典对集体作品和计算机程序也有同样的处理）。这类似于专利制度中发明人与专利权人的可分离关系。这也就意味着在版权或作者权体系下，作者通过创作产生作品与如何分配体现于作品之上的版权或著作权是两个关联但相互独立的法律问题，其解决可涉及雇佣和著作权转移等法律关系。

各国虽然在保护作者权益和维护投资者利益之间做出了不同偏重的选择，继而反映了作者权体系和版权体系的不同传统，但它们在促进版权产业发展方向上做出了同样积极的努力。换言之，在当今激励版权产业发展的时代需求面前，作者权体系和版权体系已表现出显著的趋同效应，这至少可以在集体作品、计算机程序等著作权归属原则上显示出来。显然这是资本力量对于各国立法与法律实施活动所产生作用的结果。

二、法人作品与职务作品的纠结

在赋予作者著作权以激励其创作作品的基础上，多国著作权法设置了或多或少的投资者激励措施，以便利产权流转和版权产业发展。我国《著作权法》立法过程中由于理论研究不足、立法技术欠缺，导致一些不周全的规定，法人作品就是其一。在当前著作权法修订语境下，法人作品问题可分解为互为关联的几个问题：法人作品与职务作品的关系为何？同时设置法人作品和职务作品有无必要？如何修订才能使之完善？

法人作品（也曾被称为单位作品4）概念始于1990年《著作权法》。该法第11条规定了著作权归属原则。首先，创作作品的公民（自然人）是作者。其次，由法人（或非法人单位）主持，代表法人意志创作，并由法人承担责任的作品，法人被视为作者——此即“法人作者”与“法人作品”的由来。从其诞生起，法人作者的概念就受到研究者强烈质疑，认为其法理基础较为薄弱。52001年《著作权法》修订案除用“其他组织”代替“非法人单位”外，对法人作品的规定基本保留。

《著作权法》第16条还规定了职务作品，意指公民为完成法人（或非法人单位、其他组织）工作任务所创作的作品，其中工作任务是指公民在该法人中应当履行的职责。按照不同情形，它又被分为一般职务作品和特殊职务作品，而特殊职务作品又分两类。第一类是著作权法特别指明作品种类并赋予认定要件的职务作品：利用法人的物质技术条件创作，并由法人承担责任的图形作品（工程设计图、产品设计图、地图）和计算机软件。针对特殊职务作品，作者享有署名权，法人享有其他权利，法人可给予作者奖励。第二类特殊职务作品是“法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人享有的职务作品”，即如果法律、法规有明确规定，或作者和法人有明确约定，某作品著作权归属法人，该作品也属于特殊职务作品，除署名权由作者享有外，其他权利皆由法人享有。

不属于特殊职务作品的职务作品为一般职务作品，其著作权由作为法人职工的自然人作者享有，法人享有的权利包括优先使用权（在业务范围内优先使用作品）、有限的专有使用权（两年内有权制止作者许可第三人以与本单位相同的方式使用作品）、分享许可他人使用收益权（两年内同意作者许可第三人以相同方式使用作品，按约定比例分享许可使用收益）。一旦超过两年，法人的优先使用权即告终止，作者可自由许可第三人以任何方式使用其作品。关于一般职务作品的争议并不多，原因既包括在现实中它所指不明，也包括很多可能属于一般职务作品的作品并无可观的市场价值，相关利益纠纷无缘提起。正如德国著作权法专家所说，职务作品一般文化价值不高，缺乏审美意义，几乎是“今天撰写，明天阅读，后天忘掉”。6

由此可见，为解决著作权归属问题，在一般自然人作品和委托作品外，我国《著作权法》还规定了一般职务作品、特殊职务作品（两类）和法人作品。这些规定到底是具有中国特色的立法创新，还是由于理论研究不够、立法技术不精而导致的冗余设置呢？

根据法律规定以及立法参与者解释，法人作品的认定要件包括：由法人主持创作；创作思想及表达方式代表、体现法人意志；由法人承担责任。7但这些要件的设立与认定却充满争议。主持作品创作的只能是法人的具体工作人员，不可能是虚拟的法人。创作思想及表达如何代表或体现法人的意志呢？按照解释，法人意志一般体现为法人领导机构（如公司董事会）或其法定代表人（如行政领导）的意愿或意志。8抛开“长官意志”能否代表“法人意志”不说，这些具体机构或领导所具有的可能极为复杂的意志（且领导之间可能意志不一）如何判断与认定？9它们又如何体现在执笔人的创作和表达中？它们是否仍需事先转化为具体创作者或称执笔人的思想后才可实现作品的表达？主张法人具有意志的研究者认为，执笔人在法人作品创作中，“并没有提供智力创造劳动”，所提供的“只不过是辅助性、事务性、技艺性的劳动”，“辅助性、事务性的劳动一般而言属于体力劳动”，不会产生作品；“技艺劳动往往属于智力劳动，但智力技艺劳动是不会产生作品的”。10这话前后矛盾，颇为离奇。而作品责任由法人承担的要件设置尤为令人不解（在特殊职务作品认定中也有该要件）。与作品相关的责任既包括因作品本身侵犯他人在先权（如知识产权、肖像权等）而应负的法律责任，也包括因作品（产品）瑕疵或不满足合同要求而需要承担的侵权或违约责任。第一种情形已有著作权法、其他知识产权法乃至民法加以规范，侵权者应负其法律责任已成普遍规则，无需再做额外规定。就第二种情形而言，如某软件因存在设计缺陷未能满足客户需求或者给消费者带来损失需由法人承担责任，11它其实是把法人作为合同一方对第三方所应负的产品责任或合同责任作为认定作品的要件。这是极为特殊的作品认定条件，以至于人们很难在其他国家的著作权立法例中见到——它恰如把专利权人就其专利产品所可能负有的产品责任作为认定某发明是否满足可专利性的条件。所以就这两种责任承担情形来说，它们均不宜作为认定构成法人作品的要件。如果照其逻辑，对任何作品皆可有此要求，包括个人作品：如果一部文学作品因抄袭他人或诽谤他人而侵权，作为自然人的作者是否也应承担相应的法律责任？法人所应承担的侵权或违约责任，实属侵权法或合同法所应规范之事项，何须著作权法跨界规定？

关于职务作品认定，国家版权局强调两个要件：作者与单位之间存在职务性的上下级关系；作品是履行单位工作任务的结果——意指职工根据“单位的明确工作指示”创作出“与本单位工作业务范围有关的作品”。12令人关注的职务作品首先是第一类特殊职务作品，即利用法人的物质技术条件创作并由法人承担责任的图形作品和计算机软件。可以理解，该类作品需要满足的要件包括：创作人或称执笔人与法人存在职务关系，该作品是履行单位工作任务的结果；作品创作利用了法人的物质技术条件；法人承担作品责任。与上述法人作品的认定要件相比，特殊职务作品的认定要件除了没有“法人意志”外，其他皆相同或实质相同。然而，无论是图形作品还是计算机软件一般都不可能由雇员自发创作，它们更可能是履行单位工作任务的结果，而工作任务的布置是否直接或间接地体现了法人的意志？计算机软件正是参与立法者在解释如何认定法人作品时所举例证之一，这反过来即可证明法人作品与第一类特殊职务作品的高度重叠。对于这类作品，应认定它是特殊职务作品，还是法人作品？立法逻辑上的矛盾显然会导致社会现实中的利益冲突和法律适用困难。

在涉及法人作品的著作权归属纠纷中，为使其利益最大化，法人一般会主张相关作品属法人作品，从而剥夺或限制创作者（法人职工或受托人）的正当权益。而法人一旦主张无形的法人意志，对方当事人就难有理由予以反驳。13因此，在作品创作情形或情节基本类似的情形下，不同法院或有不同的作品认定结果。14甚至还有法院一方面认定涉案作品构成法人作品，一方面又按照职务作品规定对案件加以处理的情形。15连法官都会理解失误，普通民众或版权业者更不易搞清其中规则。立法混乱所致不利后果可见一斑。

值得注意的是，就图形作品或计算机软件等特殊职务作品而言，立法者费力地把它们划定为特殊职务作品或法人作品的意义却并不显著，因为二者的区别仅限于署名和职务作品奖励。按规定，法人作品的署名权属法人，而特殊职务作品的创作者有权在其作品上署名——可以理解，它并非著作权人意义上的署名（因为著作权属单位），而仅是执笔人意义上的署名。至于可能会实现的职务作品奖励，相信即使计算机软件被认定为法人作品，软件创作人员也会获得其应得的薪酬或其他对价——这难道不正是市场经济下企业自主经营的体现吗？又何劳著作权法跨界予以保障？著作权法费力地把特殊职务作品与法人作品分开，最后产生的实际效用实在微不足道。

总之，与许多国家的著作权法或版权法相比，我国著作权法关于法人作品和职务作品的规定不仅劳而无功，反倒给著作权法实践带来障碍。研究者对此多有批评。早在20多年前，德国著作权法专家就认为，我国著作权法规定的法人作品似乎是职务作品的一种特殊形式，二者难以区分。16国内也有研究者认为：“同时规定法人作品和职务作品这一在世界上绝无仅有的立法例是我国生硬地揉合不同国家相关规定的结果。在理论上难以自圆其说，在实践中导致了混乱。”17从制度经济学角度析之，法人作品与职务作品“各自权利归属不同，作品类型的繁杂与判定标准的模糊，将导致实践中的无所适从以及判决预期的不稳定性，既增加了交易成本，也不利于交易安全”。18

笔者认为，我国著作权法之所以执意在职务作品之外规定法人作品，基本原因在于立法者把作者身份与著作权人身份做了过度绑定，认为只有自然人作者或被视为作者的法人才可享有完整著作权，受让人仅能享有部分著作权，所以为保护法人等投资者利益，使之拥有相关作品的全部著作权，便设置了法人作品制度。19这从国家版权局解释法人作品的立法理由中即可得到证明：虽然在理论上看设置法人作品可能与获得著作权的基本原则相冲突，但在“实践中确实存在需要由法人出面并且直接享有著作权的作品。尽管这类作品同个人作品相比数量不是很大，但是也有必要予以规范。”20立法者的实用主义视角或可理解，但它所采取的策略却难以获得法理与实践支持。

三、如何破解僵局

研究者一般认为，我国著作权法混淆了法人能否成为作者和能否成为著作权人两方面的问题。21笔者认为，人们除了应关注是否“能够”把法人视为作者从而使其享有完整著作权外，还需关注是否“应该”把法人视为作者从而使其享有著作权。“法人能否被视为作者”是可行性问题，“法人应否被视为作者”是必要性问题，不能以可行性论证必要性，否则就可能造成可行性“绑架”必要性的被动立法现象。此外，著作权法在设置法人作品或职务作品的规定时，还应注意权衡权利与责任的分配，不能只赋予法人权利而漠视其可能承担的法律责任（如侵犯他人在先权的责任）。并且，著作权制度只是调整作品创作和相关社会利益分配的一种制度工具，在现实社会中还有其他经济或社会杠杆可以适用，如工作报酬或升迁机会等。人们不应忽视市场经济的自律与自我调整功能，过度雕琢而漠视市场主体主观能动性的立法反倒可能脱离社会，成为社会运行的掣肘。

比较中外著作权法关于权属原则的规定可知，我国著作权法下的法人作品制度本身并非造成上述乱象的根源。美、英之版权法或日、韩之著作权法，皆有将法人作为或视为作者的规定，即使法国知识产权法典也规定法人可直接享有集体作品和计算机程序的著作权，但在现实中这些国家并未遇到众多权属纠纷。22问题的关键是，在我国著作权法下，法人作品与职务作品（尤其是特殊职务作品）的概念与制度设置有所重合，因而导致立法与司法中的混淆。由此来看，破解职务作品与法人作品之权属迷局，就可以有清晰的逻辑。明智的立法选择显然是在职务作品与法人作品之间选择一种更为合理的路径，然后加以妥善规定，即可望解决相关问题。

基于此判断，可知希冀分别完善法人作品与职务作品限定条件的方法不是解决问题的根本之策，也难以取得预期的修法效果。已公布的著作权法第三次修改草案第一稿和第二稿规定，由法人主持或投资，代表法人意志创作，以法人或其代表人名义发表，并由法人承担责任的作品，法人视为作者。23与现行规定相比，它只是增加了“法人投资”和“以法人代表人名义发表”的情形（姑且不论该规定是否可能与本条下一款即“如无相反证明在作品上署名的自然人或法人推定为作者”逻辑冲突），虽然加重了鼓励投资取得著作权的色彩，但在与职务作品共存的情形下，也难以有助于破解相关权属困局。

那么在职务作品与法人作品之间，该选择保留或删除何者呢？笔者认为，在我国著作权法框架下，选择保留职务作品而删除法人作品更为合理与可行。24这有几方面的理由。

第一，职务作品概念较为宽泛，除包括特殊职务作品（包括图形作品、计算机软件以及修改草案拟增加的媒体雇员创作的作品）外，还包括一般职务作品。根据研究者所述，法人作品可包括：（1）法人或其他组织（包括学术团体、社会团体或其他组织，如各种政策理论研究室）的调研报告、政策分析报告、政策或理论研究文献；（2）法人章程、规章、宣传材料、工作计划、工作总结、通知、邀请函、发言稿；（3）企业产品说明书、宣传材料；（4）媒体尤其是官方媒体（如人民日报）的社论；（5）关系重大国家利益或公共利益的科技作品；（6）国家机关文书、官员代表政府的讲话等。25笔者认为，除部分研究报告外（对科技作品和公务文书的论述见下），被归为法人作品的诸多作品，基本是为企业或机关的经营活动或日常工作而创作，基本属于具有一定实用性却缺乏文化或审美意义的“流水”作品，只要权属得到厘清，把它们归为职务作品并无可预见的法律冲突。法人作品（除属委托作品者外）只是职务作品的子集，无论创作者或称执笔人的相关利益，还是作为雇主的法人的相关权益，基本可在修订后的职务作品制度下得到解决。

有研究者认为，科技人员在承担科研项目中撰写的科技论文属于一般职务作品，而利用本单位物质技术条件完成的科技作品属特殊职务作品。26也有人认为应把关系重大国家利益或公共利益的科技作品归为法人作品。27这些认识忽略了技术成果所有权和著作权的区别。一般来说，大学或研究机构的研发人员所得到的技术成果无论大小，只要属于职务发明，其所有权以及相关的专利申请权和专利权，皆应归属单位，而相关论文或专著等作品仍宜认定为一般职务作品乃至个人作品。例如，为鼓励学术研究，法国法也设置了相应的学术作品例外。28

第二，我国著作权制度基本坚持创作者原则，即在合理维护投资者利益的同时，更为注重作者权益保护。就此目的而言，职务作品显然比法人作品具有更大的操作空间。并且，职务作品制度已实施多年，积累了不少教训与经验，著作权法第三次修改草案又对它做了适当补充与修改，其内容更为确定（如把涉及范围广泛的媒体雇员的作品纳入特殊职务作品范畴），权属约定优先成为当事人的第一选择，兼顾市场经济的自主经营特点，更具可操作性。

第三，依公布的著作权法修改草案，双方当事人可以约定职务作品的著作权归属，当然也包括对作者的相关权利做出必要限制。例如，对于参与立法者和提及的“单位年度工作总结报告”或“大学招生简章”等作品，29当事人可以约定其著作权属于单位且由单位署名（可同时约定执笔人是否署名），以保证作品社会功能的最大化。

第四，与同属于知识产权范畴的专利制度比较可知，我国专利法仅规定了职务发明制度，就基本解决了职工与单位之间关于发明专利权的归属和利益分配问题（职务发明的专利申请权与专利权归单位，发明人享有相关署名权和获得奖酬权），而未设置额外的“法人发明”概念。著作权法如能类比借鉴，仅保留职务作品制度而废止法人作品概念，即可使著作权权属体系更为简洁，法律关系更易理顺。

由是观之，在著作权属作者的一般原则之上，法律仅规定职务作品制度，就可解决职工与单位（雇员与雇主）之间的利益分配与权属问题，无需再规定法人作品制度。因此建议著作权法修订时应保留职务作品制度，删除法人作品相关概念和规定。30

著作权法修改草案对现行职务作品制度做了较多修订，最突出的一点当属把职务作品的著作权归属首先交由当事人双方即职工与单位通过合同自由约定；此外，在特殊职务作品中还增设了关于受雇于公共媒体（如报刊社、通讯社、广播电台和电视台）的职工为完成报道任务而创作的作品的归属原则，其中包括在著作权由单位享有的情形下为作者保留汇编和出版其作品的权利。31这与澳大利亚版权法（Section 35(3)(4)）与加拿大版权法[Section 13(3)]针对公共媒体雇员的规定基本一致。至此，在上述被论及的法人作品种类中，也只有公务作品的权属问题值得进一步探讨。

各级国家机关或相关机构（如被授予行政审批权的事业单位等，以下概称“国家机关”）之雇员（包括公务员或相关工作人员，以下概称“公务员”）在其职责范围内依据行政命令或工作需要，可能需要创作或制作大量文件。根据《著作权法》第5条第1款规定，对于其中的“决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”，著作权法并不适用。然而除此之外，还有很多以国家机关名义发布的作品，包括政策性文件（如各种白皮书）、调查报告或宣传材料等，可把它们统称为“公务作品”。这类作品是所称法人作品中的重要部分，也是设置法人作品规定的支持者较为关注的客体种类，如有研究者主张把法人作品的适用范畴缩至“党政机关和其他单位需要以自己的名义发布并承担责任的公文类作品”。32只有它们得以妥善解决，人们才有完整的理由主张在我国著作权法中完全删除法人作品的规定。

公务作品多有社会管理功能，一般需要署发布机构之名，以标志其发布机构的权威性以及负责解释其内容涵义并承担相应的法律责任。例如，自1998年以来每年都公布的《中国知识产权保护状况》（白皮书）是由国家知识产权局发布的，也由其负责解释和处理相关事务。在公务作品被视为法人作品的情形下，虽然法人可被视为作者而轻易解决署名问题，但在定义上公务作品也可落入职务作品范畴（作品是由作为公务员的雇员为履行工作任务而完成），从而可能引发相关作品是职务作品拟或法人作品之争，引起权属纠纷。那么在职务作品制度下，公务作品的署名等权属问题能否得到较好解决呢？

如前所述，在法人作品与特殊职务作品之间，差别之处也仅是署名而已。如果把公务作品作为一种特殊职务作品，规定其署名权归相关国家机关，参与创作的公务员无权署名，也无权主张汇编权或其他著作权（但应当会得到著作权法视野外的薪酬或其他形式的对价），则可解决公务作品的权属问题。这要比当前我国著作权法对于法人作品的处置更合逻辑，也更为彻底。这点可参照其他国家关于公务作品著作权的处理原则。例如，意大利著作权法第11条第1款规定，由国家、省、自治市承担经费并以其名义创作、发表的作品，著作权由这些主体享有。《法国知识产权法典》2006年修订案对于公务作品的认定、公务员作者的权利及其限制等均有规定。33由公务员在履行公务中或根据指示完成的作品，自其完成之日，相关使用作品的权利自动转让给国家——该规定也同样适用于地方行政部门、具有行政属性的公共部门、具有法人资格的独立行政管理部门和法兰西银行产生的公务作品（Articles L 131-3-1,L 131-3-2）。

至此，包括公务作品在内的所有“法人作品”，皆可在职务作品框架下得到妥善处置，从而能够避免把法人视为作者的逻辑困境，著作权归属原则由此得到统一。

四、结论与建议

在我国现行著作权法框架下，著作权归属问题比专利、商标等工业产权更为复杂。这既与著作权权属问题本身就涉及复杂多样的法律关系有关，也有法律规定繁琐乃至不合理的人为因素。我国著作权法立法较晚，受时代局限影响，相关理论研究不深入，立法技术不发达，因而会有不合理的冗余规定，法人作品与职务作品并行就是代表性例证之一。

在我国法上删除法人作品的规定后，著作权归属问题可望得到清晰规范。一般情形下，创作作品的自然人为作者，享有完整的著作权。当作者创作的作品为职务作品时，他与法人（单位）可就相关著作权归属做出约定。如果无约定或约定不明，若作品属一般职务作品，作者享有完整的著作权，但在两年内会受到许可限制，若作品属特殊职务作品，作者可享有署名权，其他权利属法人。如果作品为公务作品，著作权归政府机关，作者不享有著作权。具体修订措施如下。第一，删除《著作权法》第11条（修改草案第一稿第12条、第二稿第13条）第3款关于法人作品的规定。第二，在《著作权法》第16条（修改草案第一稿第17条、第二稿第18条）中增加第4款（草案第二稿中已增设第3款），规定公务作品的著作权由各级国家机关享有；或者为昭示其特殊性，也可专门增设一条规定公务作品的著作权归属，《著作权法》其他条款亦作相应调整。由此，职务作品与职务发明的归属原则分别在我国著作权法和专利法下得到统一，产权归属更为明晰。此种安排可望使著作权制度更加公平与有效率，成为有益于文化建设和版权产业发展的激励机制。

注：

1、18参见熊琦：《著作权法中投资者视为作者的制度安排》，《法学》2010年第9期。

2、6参见[德]阿道夫·迪兹：《现代著作权法》，《法律学习与研究》1990年第6期。

3[德]安斯加尔·奥利：《德国著作权法导读》，载范长军译：《德国著作权法（德国著作权与邻接权法）》，知识产权出版社2013年版，第5-6页。

4、16、26参见张今：《单位作品和职务作品的联系与区别》，《知识产权》1993年第6期。

5参见郑成思：《知识产权法》（第二版），法律出版社2003年版，第363-365页；李明德：《著作权主体略论》，《法商研究》2012年第4期。

7、8、11、19、29参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第70页。

9参见唐广良：《浅论“单位作品”》，《知识产权》1992年第5期。

10杨述兴：《职务作品和法人作品》，《电子知识产权》2005年第5期。对该论述的反驳，参见王汀滢：《职务作品与法人作品相关问题研究》，《福建警察学院学报》2009年第6期。

12、20参见《国家版权局版权管理司关于〈快乐大本营〉一案给长沙市开福区人民法院的答复》（权司[1999]73号），1999年11月11日，第一部分。

13参见“杨松云诉日喀则地区行署修建灵塔办公室案”，西藏自治区高级人民法院（1998）藏法民终字第2号民事判决书。

14、17、32参见王迁：《论“法人作品”规定的重构》，《法学论坛》2007年第6期。

15如“《洛阳出土北魏墓志选编》版权纠纷案”。参见李建伟：《一起耐人寻味的版权纠纷》，《市场报》2003年12月4日。

21参见郑成思：《知识产权论》（第二版），法律出版社2003年版，第152-159页。

22参见曹新明：《我国著作权归属模式的立法完善》，《法学》2011年第6期。

23参见《著作权法第三次修改草案》（第一稿，2012年3月国家版权局公布）第12条；《著作权法第三次修改草案》（第二稿，2012年7月国家版权局公布）第13条。

24有研究者主张把法人作品的概念和要件加以保留，但把它作为职务作品的一种加以规范。参见李承武：《浅析法人作品与职务作品的关系以及在法律上适用的意义》，《知识产权》1997年第3期。

25参见张今：《单位作品和职务作品的联系与区别》，《知识产权》1993年第6期；郑小川：《也论法人作品与职务作品——兼与李承武先生商榷》，《知识产权》1998年第3期；邱国侠、张红生：《试析法人作品与职务作品的区分标准》，《河北法学》2004年第2期；谢华贵：《能否为“法人作者”正名》，《知识产权报》2006年12月1日第11版；王汀滢：《职务作品与法人作品相关问题研究》，《福建警察学院学报》2009年第6期。早期的论述还有把“百科全书、辞书、文集或教材”等归入法人作品的。参见张今：《单位作品和职务作品的联系与区别》，《知识产权》1993年第6期。

27参见邱国侠、张红生：《试析法人作品与职务作品的区分标准》，《河北法学》2004年第2期。

28、33参见张耕、施鹏鹏：《法国著作权法的最新重大改革及评论》，《比较法研究》2008年第2期。

30持相同或类似观点的包括王清：《废除法人作品规定的另外三个理由》，《政法论丛》2011年第4期；邹晓红、许辉猛：《智力投入者和财力投入者分离下的著作权归属研究——评我国的委托作品、职务作品和法人作品制度》，《湖南大学学报(社会科学版)》2010年第2期。

31参见《著作权法第三次修改草案》（第1稿）第17条；《著作权法第三次修改草案》（第2稿）第18条。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2013）11-0002-10

刘银良，北京大学法学院教授，法学博士。