网络环境下著作权默示许可与合理使用的制度比较与功能区分

李建华 王国柱

（中国人民大学法学院，北京100872；吉林大学法学院，吉林长春130012）

数字技术和网络技术的发展对著作权制度形成了巨大的冲击，传统著作权法的制度与规则在网络著作权领域面临着挑战。在传统著作权领域发挥重要作用的合理使用制度，在网络环境下遭遇了水土不服，在很多情况下难以担当侵权抗辩的使命。而默示许可制度与合理使用制度相比更加适应网络环境的要求，具备明显的制度优势，能够有效弥补合理使用制度的不足，并具有独立的品格。著作权默示许可制度与合理使用制度可以形成分工协作的格局，更好地实现网络著作权领域的利益平衡。本文拟对网络著作权合理使用制度面临的挑战与困境、网络著作权默示许可制度的优越性以及合理使用与默示许可的制度分工等问题进行探讨。

一、网络环境下著作权合理使用制度面临的挑战和困境

（一）网络环境下合理使用制度的理论基础发生动摇

美国学者Wendy Gordon认为，只有当使用者的使用行为出于社会利益的理由并且此时寻求或取得权利人的许可代价十分高昂时，才能适用合理使用制度来进行侵权抗辩。她认为，合理使用行为必须符合以下条件。其一，当前市场失灵。在理想的状态下，如果一项交易对与交易双方都有利，就会自然地达成。只有当市场机制运行存在严重缺陷，使得资源无法自动流向最合适的利用者时，法院才必须通过合理使用的方式将资源进行非自愿式的移转。其二，被告的使用出于社会利益的需要。在认定市场失灵确实存在的基础上，法院需要判断权利人与被告何者对权利内容的使用更为有价值。其三，允许被告合理使用不致造成著作权人激励利益的实质性侵害。除了必须在个案中比较权利人与被告就特定权利内容的利益之外，还必须考量对未来创作者创作动力的影响，如果法院允许被告合理使用将对创作者的创作动力造成实质损害，就不应当允许合理使用的存在。1市场失灵理论提出后，这三项判断要件对于美国许多重要判决具有相当的解释力。最常被提出讨论的案件是Sony Corp.of America v.Universal City Studios,Inc案。在该案中，Sony的Betamax录像机问世后，录像机的购买者就能够将特定时段播放的电视节目录下来，在方便的时间播放欣赏。虽然Sony本身仅出售录像机，并没有从事复制电视节目的行为，但以Universal City Studios,Inc为首的原告认为Sony出售的录像机实质上帮助他人违法复制作品，应承担帮助侵权的责任。本案最后上诉至美国联邦最高法院，法院认为，观众将电视节目延后欣赏（time-shi f ting）属于合理使用行为，不构成对著作权人权利的侵害，因此，Sony公司不承担帮助侵权的责任。2该案解决的是高科技引发的著作权问题，在此后美国法院的判决中该案被频繁引用。Gordon运用三阶段市场失灵理论认为：在第一阶段市场失灵是否存在的判断上，如果每一个想要录像的观众都必须和电视节目著作权人一一协商，寻找和联系著作权人的成本会相当高，市场失灵的情况是存在的。在第二阶段的损益比较中，禁止录像机使用者录制电视节目不仅会产生极高的执法成本，而且社会公众因此而丧失的隐私利益将远远高于社会公众因此获得的收益。在第三阶段实质损害的判断上，因为市场严重失灵，任何其他形式的交易都无法发生，法院作出合理使用的判决不会影响著作权人的创作动力。因此，美国最高法院在该案中支持合理使用的判决符合市场失灵理论的预期。3

在网络环境下，权利管理系统（DRM）、著作权利管理信息（Rights Management Information）和集中授权的采用使得市场失灵理论不再适用，合理使用的基础发生动摇。所谓著作权利管理信息，是指著作权人为了提供想要使用著作的人知悉相关著作信息，并且有利于使用报酬的计算和收取，以电子化、数字化的形式，在著作原件或其复制物上，表明相关权利管理信息，如著作名称、著作人、著作相关权利人、作品的使用期间或条件等。4权利管理系统的采用，使得著作权人的身份、信息、联系方式、授权条件等一目了然，寻找和联系著作权人的成本几乎消失，市场失灵的情况在相当程度上被克服了，潜在的使用者意欲使用作品即可通过权利管理系统从权利人处获得授权。在市场失灵消失的情况下，原有合理使用的条件和前提在很大程度上已经消失，合理使用制度存在的基础发生了动摇，合理使用原本可以适用的空间将大为限缩。既然权利人和作品使用者之间达成意思表示一致的渠道是畅通的，授权许可就必然成为一种最为普遍的作品流转方式，合理使用只有在极其有限的情形下才有必要适用。

（二）网络环境下著作权的扩张增加了合理使用制度的适用困难

网络环境不仅带来了著作权载体形式的变化，而且作品的创造、传播和使用都因为网络技术而发生了重大的变革。一方面，法律赋予了著作权人在网络环境下传播作品的专有权利——“信息网络传播权”，这是对著作权权能的扩充，是对著作权人权利的强化，相比之下，合理使用的范围缩小了；另一方面，技术保护措施的广泛使用与合法化，使作品获得了更为“安全”的技术保障，权利人通过对作品的使用权限进行技术性控制，可以在很大程度上避免侵权行为的发生，但也大为限缩了公众对作品的使用范围。尽管合理使用制度在理论上依然可以适用，但技术措施的存在使得接触作品变得极为困难，合理使用往往流于形式。虽然在某些合理使用的情形下，对技术措施的规避是合法的，但技术规避措施的采取也面临着成本过高的问题，由于合理使用是否成立要以法院在诉讼终了时的认定为准，作品的使用者在试图使用作品或者试图规避技术措施之时无法准确预见，潜在的作品使用者抱着合理使用的期望进行规避技术措施的行为，极容易招致权利人的侵权指控，深陷诉讼之中。这种“玩火”行为的风险之大，是一般的潜在作品使用者所不愿承受的，面对着技术保护措施，合理使用制度显得势单力薄。

（三）网络传播方式的开放性和便捷性使得合理使用与侵权使用的界定难度大为增加

美国版权法最先引入了合理使用的判断规则，该法第107条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否为合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是否为了非营利的教育目的；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”上述原则性的判断标准具有很大的国际影响力，属于判断合理使用的通常做法。我国《信息网络传播权保护条例》采用列举的方式规定了网络环境下的合理使用行为，但其基本精神与上述四要件标准是一致的。但在数字和网络环境下，上述判断标准是否有效存在疑问。一方面，作品的数字化带来了作品复制和传播的无限性以及近乎为零的成本付出和质量减损，这是印刷技术和电子技术所无法实现的。正因为如此，所谓的为了特定公益目的而少量复制作品的合理使用行为，5可能会成为立法者的一厢情愿：只要接触到数字化形态的作品，对其进行任意数量的复制将变成不可控的行为，试图对这种行为进行有成效的监控或惩罚不仅会带来巨大的、不可承受的成本，还会对隐私权造成侵害，是徒劳无益的。另一方面，网络具有天然的开放性，网络的终端可以在世界上的任意一点，这些任意点之间的信息传递在正常状态下可以瞬间完成，数字化作品的传播范围是无限的，人为地限定作品网络传播的范围，也难以收到实际的效果。在数字和网络环境下判断合理使用是否成立的难度是相当大的。可以说，从司法实践经验抽象出来的合理使用规则，深受印刷版权时代的影响，很难应对新技术条件下的作品使用行为。

（四）合理使用在个案中差异较大，难以形成具有普遍适用性的判断标准

当前，搜索引擎已经成为一种最为重要的在线功能，它可以从网络上获得内容，并根据使用者的要求定位内容，同时向用户提供关于如何寻找到相应内容的建议。当在线内容增多的时候，搜索引擎变得重要，其被描述为数字信息的图书馆，如果没有搜索引擎的整理和建议行为，最终用户将不能分类和定位需要的信息。搜索引擎复制网页并把它们分类和编入目录，并把这些网页存储在临时的存储区，类似Google这样的搜索引擎会自动地提供已经存在于搜索结果里的网页的缓存链接，除非被搜索的网站告知不能这样做。搜索引擎的法律问题就在于这些做法是否属于著作权法意义上的侵权行为，或者说能否落入合理使用的保护范围而被著作权法所允许。6在美国的Kel ly v.Ar riba Sof t Corp案中，第九巡回法庭认为，被告通过搜索引擎复制原告的照片，将照片变小，形成分辨率更低的照片，这种行为构成合理使用。法院的理由是：既然较低分辨率的照片与原来的照片从整体上存在着差异，就具有了充分的转换性，符合合理使用的标准。更进一步说，法院认为这种图像分辨率低的照片不是原有图片的替代物，不能危害原作品的市场价值。7同样是关于图片的微缩和使用，但在Per fect 10 v.Google,Inc案中，审理该案的加州地区法院却认为，Google制作并展示低像素图片的行为侵犯了原告的著作权，因为Google的复制和展示行为与原图片构成市场竞争，并危害到了原告的市场利益，因此，合理使用原则不能适用。加州地区法院认为，Google使用低像素图片的可转换性要弱于Kel ly案中Ar riba对低像素图片的使用，因为Google的使用行为损害了Per fect 10为移动电话生产和销售图片的市场竞争力。但是，地区法院的这种意见在上诉法院被驳回了，上诉法院认为，Google对所复制照片的转换性使用，其积极意义要大于替代性使用，并且对原告图片商业价值的影响是很小的。同样的使用行为是否构成合理使用在不同的法院之间形成了截然相反的观点，说明合理使用具有不可预见性，以及考虑特定使用行为对作品的现实或潜在市场影响的复杂性。上诉法院的推理既不是基于合理使用的“微观”考量，也不是基于政策背景的“宏观”考量。从合理使用在上述案件中的适用情况可以看出，合理使用不是一种令人满意的、能够支持搜索引擎运营的法律制度，在搜索引擎对作品的本来形式进行搜索时更是如此，因为以作品的本来形式进行搜索或者使用，即使是一定程度的转换性使用，也可能会潜在地威胁作品的市场价值。8在Per fect10 v.Google,Inc案中，法院虽然最终支持了Google的合理使用抗辩，但是，这种抗辩经常建立在特定的案件事实和有争议的相关市场环境的基础上，搜索引擎服务商想通过合理使用制度获得一种能够保障搜索引擎运行的稳定性机制是不现实的。合理使用具有的特定性和临时性的属性9导致了合理使用制度难以为作品使用者提供必要的预期。

二、网络环境下著作权默示许可制度的优越性

（一）默示许可制度的运作方式与网络环境下作品的使用方式相契合

互联网就是作为一个开放的系统被设计出来的，任何一台计算机，只要使用一系列标准的数据交换协议，就能够和互联网上的其他计算机在没有明确许可的情况下进行数据交流。人们未经网站所有者的明确许可而浏览网站被认为是一件极其普通的事情，Google和其他商业搜索引擎复制和索引全部网站内容都没有经过其他任何人的明确许可。10在开放的网络环境下，未经权利人明确许可的索引搜索等行为是否会被认为侵害了专有权利呢？对这个问题的回答不能完全从传统著作权的权利专属性出发，因为网络环境下的生态结构和利益格局已经发生了重大的变化，必须结合网络环境的特殊性来探讨作品使用行为的正当性与合法性问题。

在Parker案中，原告Parker在网络中发表的文章被Yahoo复制至其服务器后，作为“快照”向用户提供。Parker起诉Yahoo侵犯其版权，其中理由之一是Yahoo帮助侵权，因为当搜索引擎的用户观看“快照”中的原告作品时，用户构成直接侵权。法院认为，Parker是想指控网络用户在浏览过程中（在其个人计算机内存中）临时存储文件时直接侵犯了其版权，但这种临时存储却是网络用户为了浏览网页内容所必需的。因此，法院认为，Parker自己将他的作品置于网络之中，免费向公众提供，而没有采取在线注册或其他限制浏览的措施，这就意味着他默示地许可用户通过网络浏览其作品的内容。11法院显然没有执着于传统著作权的专有权属性，而是充分考虑了网络的开放性特征，并赋予了作者在网络上发表作品的行为以法律意义和法律后果，即权利人如果没有明确地限制作品被浏览，就推定其默示同意作品被用户浏览。这个判决结果是被普遍接受的，因为权利人自愿选择了开放性的网络空间发表其作品，就足以判断权利人明知网络的强大功能，并有意借助这种功能实现其作品的更广泛传播，诚如王迁教授所言：“法院对于默示许可的一般性解释当然是成立的。如果权利人一方面，自行将作品免费向公众提供；另一方面，又说在线阅读了该作品的用户因浏览过程中形成内存中的‘临时复制’而侵犯其复制权，当然是极其荒谬的。”12“默示许可抗辩是一种理想的机制用来解释为什么大多数用户在浏览网页时没有被追究侵权责任。既然决定将作品上传，著作权人通常希望用户利用浏览器利用作品，当然是通过一般的方式，并且允许制作复制件。”13可以说，网络带给了权利人更大的权利行使空间，同时网络的特性也要求对权利进行符合新技术条件的解读，避免出现Parker案中原告试图“翻手为云、覆手为雨”的情形，以“默示许可”的方式对权利人的行为进行解读，能够借由权利人使用网络的行为探求其应有的内心真意，从而有助于实现实质正义。

（二）默示许可制度更便于著作权人自主行使权利

网络和数字的技术进步创造了各种各样便宜的、易于掌握的新技术，这些新技术催生了新的作品创作和传播软件。“数字技术使创作民主化，人们已经从消费主义的谜团中走出来。糅合是一件容易的事情，一个人学会弹吉他，要几年时间，想要成为一名合格的DJ需要花几周的时间，想要通过一些软件实现创作，则只需几个小时。因此，有了这么低的门槛，每个人都可以立刻摇身一变，成为创新的一员。”14人们已经开始从消极的消费者转向了积极的生产者，从YouTube到博客，已有证据表明业余的作品创作者可能会很快在数量上超过传统的“专业”作曲家、作家、计算机编程人员和艺术家。技术进步在推动创作群体由精英化转向民主化的同时，也带来了另一个问题，那就是大多数作品的创作者不可能对现行著作权法有足够的了解，也缺乏签订许可合同的能力。直到目前为止，居于这样地位的著作权人不太可能聘请律师或者签订一份明确的许可协议。15默示许可的应用使得权利人不必为如何签订授权许可合同耗费心力，只要明确是否许可的意图即可，在没有明确表示拒绝许可的情形下，均视为许可，许可的费用等问题由配套的著作权集体管理制度等加以解决。此外，“默示许可大大节省了被许可人的交易成本，被许可人不需要一对一地与权利人缔约，而仅基于权利人的特定在先行为就可达成合意，从而降低了前缔约成本，创造了更有效率的资源流通方式”。16为了寻找一种考虑了一般著作权人行为的解决办法，确定一般权利人如何行使权利是必要的。一般的权利人并不考虑法律赋予他们的权项，他们通过技术措施（DRM）来确定权利的边界，现行法律也认可权利人对技术措施的使用，对作品使用者来说，如果使用者是极其容易地复制一份没有经过技术措施保护的作品，那可能不会构成侵权；相反，如果使用者越过了技术措施而获得作品，除非属于合理使用情形，否则就将构成侵权。站在默示许可的立场上，如果权利人采取了技术保护措施来控制作品的授权，将被视为拒绝许可，也属于拒绝默示许可的情形，默示许可与技术保护措施可以相互结合。此外，如果默示许可制度被权利人更加广泛地接受，权利人依托于默示许可及其配套制度，即可以达到传播作品并获得报酬的目的，权利人对技术措施的使用可能会减少，网络开放性所带来的福祉将进一步得到彰显。

合理使用和默示许可的核心区别在于是否关注著作权人的意图。合理使用主要是从作品使用者的需要出发，关注作品使用者所代表的利益和价值，合理使用不考虑著作权人的意图，它是一种即使在著作权人强烈反对的情况下依然能成功抗辩的事由。与合理使用不同，默示许可虽然对权利人的意思表示进行了一定程度的限制，但仍重视对权利人的意思判断，并且赋予权利人是否许可的决定权。可以说，在默示许可制度之中，权利人的意思表示仍然居于重要地位。默示许可这种“选择退出”机制提供了一种简单的方式，这种方式使得著作权人能够立即阻止默示许可的授予。而合理使用提供的是一种自动接入的系统，权利人一旦进入到合理使用的系统之中，将失去选择退出的机会。默示许可为权利人提供了一种退出的选择，它允许权利人对其权利有更大的期望。在相当大的程度上，网络著作权的默示许可与传统的默示许可具有相同的内涵和实现方式，都是通过向不甚明确或者颇具争议的许可情形中注入惯常的观念或者常识性的理念。作品是为了特定的目的被生产和使用的，在著作权法本身无法使权利人清楚地表明其意图时，通过非明示的方式使得对作品有需求的一方能够获得使用作品的许可，从这个意义上说，默示许可消弭了传统著作权法律制度和网络属性之间的隔阂。

（三）默示许可制度的“选择退出”（0pt-out）机制是适应网络环境要求的授权方式

在网络上，存在着海量的作品和海量的作品需求，如果每一次对作品的需求和使用都要获得许可，是极其不现实的。绝大部分的作品复制和传播行为都没有经过权利人的明确授权，这种状况可能也是支撑着互联网能够维持它目前运行方式的重要原因。即使著作权人以提供他人使用的目的将作品上传，著作权法也没有提供一个良好的、相对应的授权许可机制，这是目前网络授权的现实情况。没有良好的授权许可机制，围绕着网络作品的使用就会存在着权属的争论，不利于良好网络秩序的形成以及著作权法所倡导的保护权利、激励创新等功能的实现。法律应当努力适应网络和数字世界的要求，在不破坏网络功能的前提下解决网络环境与法律的冲突。

如前所述，合理使用原则不能为网络参与者使用作品提供可以接受的、确定的制度基础，需要一种不同的替代解决机制，“选择退出”机制显示了其独特的功能和魅力。“选择退出”与“选择进入”是两种相对立的机制，“选择进入”就是个体选择是否加入到这个系统中来，如果没有加入，就会一直游离于系统之外。传统的著作权法确立的就是一种“选择进入”机制，如果著作权人没有将法律赋予他的绝对权利授予他人行使，任何人实施了这种权利就侵害了著作权人的著作权，除非符合著作权法关于合理使用、强制许可或者法定许可的规定。“选择退出”就是个体必须选择是否从一个系统中退出，如果没有选择退出，他就是系统的一部分，在他退出之前就一直在系统之中。在网络环境下，“选择退出”如果被应用于海量作品的授权，将使这些作品的使用不需要明确授权即被允许。“选择退出”产生于一种实践理性，它是在解决授权难题的实践中诞生的，“选择退出”机制将负担转移给著作权人，要求他们通知使用人不能使用该作品，在这种通知缺位的情况下，著作权人被认为已经许可了使用行为。例如，Google的搜索引擎自动地搜索所有的网页，但同时谷歌还执行着“网络爬虫例外”的规则，即如果著作权人不希望他们的内容被Google搜寻和索引，他们可以在网站上放置一种特殊的文本文件，警示自动搜索引擎工具不要索引部分或者全部内容。如今，这种特殊的文本文件已经成为一种阻止搜索引擎工具进行搜索和索引的惯常做法。

互联网的真正价值就建立在“选择退出”机制之上，Google确保每一位网站所有者都同意被搜索和索引的成本极高，采用“选择进入”的传统著作权授权模式是不可能的，“选择进入”的传统授权模式在海量作品的授权方面是无用的，而“选择退出”机制能够使网络作品的授权更具有可操作性，并使得授权成本不再昂贵。虽然美国出版业协会并不认可“选择退出”政策，认为“选择退出”策略把防止侵权的责任从作品使用人转移给了权利人，不符合作品使用者应当取得权利人明确授权的传统著作权法理。但是，为了应对信息技术和网络技术对著作权制度的挑战，构建一个建立在“选择退出”机制之上的默示许可制度是十分必要的。在承认默示许可的前提下，搜索引擎服务商的搜索引擎服务就没有法律障碍了。17这种默示许可制度的应用范围不限于搜索引擎服务，在解决作品授权与使用、传播的矛盾方面，其前景广阔。

法律应当寻求一种途径使著作权人既可以对其权利进行必要控制又不会损害互联网的开放性和实用性，合理使用和默示许可作为两种法律途径都可以被纳入考虑的范围；通过上文的分析可以看出，虽然合理使用能够在一定程度上发挥作用，但它比默示许可的有效性要差，且制度运行的成本颇高。相比之下，默示许可从本质上更适合解决问题。

（四）默示许可制度可以提供一种清晰明确的行为预期

能够反映著作权人的意愿只是默示许可优于合理使用的一个原因，另一个原因是建立在默示许可之上的体系有能力提供一种清晰的、简单的、明确的规则，这些规则是合理使用制度无法提供的。对合理使用的分析要求至少平衡四个要件（使用的目的和性质、作品的性质、使用部分的质与量、对作品潜在市场价值的影响），可能还要考虑当事人的善意，并寻找公正的程序。为了避免合理使用原则被僵化，确定合理使用与侵权使用的清晰界限的标准不能被夸大。在合理使用的机制之下，个人和企业都不能简单地根据他们的行为熟练地对行为的性质作出判断，因为合理使用太难以预测了。就默示许可而言，技术的发展与惯例的养成是非常重要的，当新的使用方式刚刚产生时，还不是采取“选择退出”策略允许授予默示许可的好时机。在新的行为方式诞生之初，由于太过试探性以至于不能牢固地建立起互联网的传统和产业实践标准。如果互联网的使用者发现这种新的使用方式很有效，这种使用方式就会变得越来越流行，其他的类似使用也就产生了。例如，在Field案中，法院发现Google并不是唯一的提供链接并生成高速缓存网页的搜索引擎服务商，Yahoo和MSN也有和谷歌一样的服务。Google的搜索引擎众所周知，并且经过多年的实践从来没有在法庭上受到过质疑。18这样的行为习惯和产业惯例极为有力地支持了Google的默示许可抗辩。随着建立在新技术基础上的使用方式的增加，对新技术的使用已为网络参与者广泛接受，没有人认为这些使用是有问题的，由此也产生了对这些使用方式的信赖甚至依赖。建立在这些获得信赖的使用方式基础上的默示许可是牢固的，搜索引擎服务就是这方面的典范。

（五）默示许可制度更有利于实现网络环境下的利益平衡

一方面，默示许可制度基于权利人的意思自治——默示许可是基于权利人在先行为而产生效力，权利人有权选择参与或者不参与这种默示许可；另一方面，默示许可制度保障了权利人的经济受偿权，被许可人需要向权利人支付合理的对价。19权利人的意志和支付权利人合理报酬是默示许可与合理使用的两个最重要区别，与合理使用制度相比，默示许可制度更能够兼顾权利人和使用者之间的利益，尽管默示许可制度与合理使用制度都是对权利的限制制度。著作权法需要一个有弹性的概念，需要有一种法律途径去协调不同主体之间的利益关系，需要有切实的解决方案去达成一种有弹性的结果，而不与传统的著作权框架冲突。默示许可机制可以作为“选择退出”的有效解决方式，能够增强著作权法的弹性，能够避免和著作权法的冲突。默示许可机制可以协调观点之间的冲突，即使在保留著作权传统私有权本性的前提下引入“选择退出”机制有困难，默示许可原则仍然是一种很好的微调手段。20网络环境下的利益关系要比传统环境下的利益关系复杂，利益平衡的难度也更大，合理使用制度之所以在网络环境下会遇到障碍和挑战，与其制度设计的“刚性”过强有关；合理使用不顾及权利人的意思表示以及无偿性可能会引起权利人的“抵制”，而默示许可是一种“柔中带刚、刚柔相济”的制度，其既限制权利又保障利益，既能够满足作品被广泛使用和传播的需要，又能够使权利人获得合理收益。

三、网络环境下著作权默示许可制度与合理使用制度的分工

虽然在未来的网络著作权领域，默示许可会有更大的使用空间，发挥更重要的作用，但这并不意味着合理使用制度将会退出历史舞台，“合理使用制度不是现代科学技术的对立物，现代科学技术也不是合理使用制度的掘墓人”。21默示许可制度与合理使用制度都是著作权侵权的抗辩理由。传统上常用的是合理使用抗辩；在网络环境下，面临着版权的封闭性和网络的开放性之间的冲突，默示许可这一抗辩理由会变得更加重要，合理使用制度与默示许可制度应被法律确立为并列的著作权权利限制制度。22两者分工协作、相互补充，共同创造公平有序的作品流转秩序。

（一）默示许可制度与合理使用制度的界限划分与适用规则

第一，将合理使用制度的判断标准或构成要件的“量”做“适当的扩张”，将超出合理使用范围的使用行为交由默示许可制度调整。

关于合理使用制度的构成要件，有“四要件说”和“三步检验法”两种标准，这两种标准在本质上是一致的，此处以更为精细的“四要件说”加以说明。依“四要件说”，对合理使用的判断，要分析四个要件：使用的目的和性质、作品的性质、使用部分的质与量、对作品潜在市场价值的影响。关于使用作品的目的和性质、作品的性质以及使用的部分的质，都属于对使用行为的“定性”分析，是判断合理使用构成与否的核心环节，尽管对这些“质”的问题可能会有不同的认识，会有意见的分歧，但最终仍要形成“是”或者“不是”的判断，只要坚定某种立场，这种判断不难做出，因此，不宜对这些因素进行“量”的考察。但是，被使用作品的量以及对作品潜在市场价值的影响这两个因素是对使用行为“量”的考察，如果使用作品的量很小并且没有对作品的潜在市场价值造成损害，如果没有违反“质”的规定，就可能构成合理使用；相反，如果使用作品的量比较大，或者对作品的潜在市场价值造成了损害，即使符合了“质”的规定，也很难构成合理使用。我们可以对合理使用判断标准中“量”的因素进行“适当的扩张”，即把对“量”的考察范围从“使用的量很小——没有侵害作品潜在的市场价值——可以构成合理使用”向“使用的量不算很少——有可能（不确定是否）侵害作品潜在的市场价值——可能（不确定是否）构成合理使用”进行扩展，也就是把观察视野投向合理使用与侵权使用之间的模糊地带，这个模糊地带的存在直接导致了合理使用在很多情况下认定困难，对“潜在市场价值”这一因素的认定尤其困难。这是合理使用制度功能不足的集中体现，因为设定了合理使用，这一模糊地带就必然存在，并且无法真正消除。将合理使用与侵权使用之间的模糊状态认定为合理使用或者侵权使用都难以符合正义的要求，此时，可以将这种两可之间的状态交由默示许可制度解决，即某种使用行为如果符合特定的目的和性质要求，但是否过量使用或者是否对作品的潜在市场价值造成损害难以判断，权利人在发表作品之时并没有明确拒绝作品的复制或者传播，就可以认定权利人的行为构成默示许可，使用作品的行为是经由默示许可的合法行为，并非侵权行为。法律如果将这一规则加以确定，就相当于对权利人的意思表示进行了推定，即推定权利人乐于许可其作品使用于公益目的或者其他特定目的，如果其市场收益因此而受到影响，权利人愿意接受法律确定的合理补偿。法律进行这样的推定是符合正义标准的，将默示许可制度适用于合理使用与侵权使用之间的模糊状态，有利于减轻合理使用的认定和适用难度，减少侵权使用情形的出现，将更多的作品使用行为纳入合法使用的渠道。

第二，将默示许可制度与合理使用制度在立法上加以区分，并通过司法实现合理使用与默示许可的动态平衡。

如果要将默示许可制度化，并发挥其对合理使用制度的补充功能，需要在立法上对默示许可与合理使用各自的调整范围进行必要的区分，这样既能够为行为人提供必要的行为预期，又能够为司法审判提供相对明确的标准。就合理使用制度的立法而言，英美法系与大陆法系国家著作权的合理使用制度尽管在立法模式方面存在差异，但都经过了从判例法到成文法的发展过程，并在长期锤炼之后形成了对合理使用进行“合理性”界定的标准。“相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在借鉴过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度缺乏传统和判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。”23我国《著作权法》的第三次修改已经将合理使用制度的完善作为一项重要内容，国家版权局公布的草案第二稿第42条采取了列举加概括的模式，既规定了十三种合理使用的情形，又引入了“三步检测法”作为原则性判断标准，增加了合理使用的制度弹性和可适用性。需要指出的是，该草案第一稿的第40条和第二稿的第42条均在第4项和第5项规定了使用政治、经济、宗教方面的时事性文章和在公众集会上讲话方面的合理使用。24但是，与其他合理使用情形不同的是，关于这两种合理使用，该草案都规定了“作者声明不得使用的除外”，即权利人可以明确拒绝上述作品的合理使用。从合理使用的性质和特征来看，这一制度主要是为了满足社会公共利益而设定的，并以不考虑权利人主观意志的强行性为特征；上述两项规定的除外情形，不适当地破坏了合理使用制度的一般性制度构成，也不利于在这两种情形之下实现合理使用所欲达成的目的。笔者认为，应当取消这两项规定中的“例外”情形，将其回复到合理使用形态。上述两项规定的制度形态实际上属于“默示许可”，并非合理使用。这种默示许可与合理使用“杂糅式”规定的做法与现行著作权法对法定许可与默示许可的“杂糅式”规定极为相似，具有相同的考量，即在限制权利的同时适当考虑权利人的主观意志，努力寻求一种平衡。出现这一问题是立法者尚未发现这样一种立法模式已在不经意间走进了默示许可的制度框架。笔者认为，默示许可是与合理使用和法定许可并列存在的一种制度形态，对其不宜采用“杂糅式”的规定方法，应当将适宜通过默示许可制度调整的情形加以集中规定，通过立法设立独立的默示许可制度。

默示许可是一种颇具弹性的制度，尤其是涉及合理使用与默示许可的综合考量与选择适用，在陷入合理使用判断困境，对是否适用合理使用举棋不定时，如果选择适用默示许可制度，将主要依赖法官对具体案件事实的把握和对默示许可构成要件的理解，司法能动性体现得较为明显。因此，欲达致默示许可的良好适用，需要立法和司法双管齐下。

第三，鉴于默示许可制度目前还缺乏法律规定或判决的支持，默示许可可以作为合理使用的一个要素，由法官自由裁量。

尽管默示许可制度在搜索引擎等实践中被广泛使用，但是目前我国还缺乏法律明确规定和法院判决的明确支持。从一定意义上考虑，默示许可制度也可以视为合理使用的一个要素，因为合理使用的判断主要还是依赖法官在一定范围内的自由裁量权，网络服务业的实践也应该被考虑和衡量，搜索引擎服务商将网站复制进入其搜索数据库的做法，将构成合理使用，除非网站有明确的禁止搜索的公示。25我国法院对下述案件的判决也体现了将默示许可作为合理使用考察因素的做法。

2008年1月3日，叶根友在江苏省版权局对“叶根友毛笔行书字体”进行了作品著作权登记，作品类型为美术作品（书法），作者和著作权人均为叶根友。《作品登记表》后附有“叶根友毛笔行书字体”的全部内容，其中有“新”、“春”、“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等字。根据《作品登记表》载明的内容，该作品完成日期为2007年10月1日，2007年10月2日首发于中华签名网论坛。目前中华签名网依然提供“叶根友毛笔行书字体”的下载，并显示有版权声明：叶根友系列字体受版权保护，本字体只供交流学习使用，未经授权不得用于商业用途，如需购买使用权请联系我们。2009年12月，无锡肯德基公司的股东百胜（中国）投资有限公司委托电通上海分公司进行“2010年春节”活动相关画面设计，电通上海分公司最终设计完成“福贴”、“腰线、楼梯贴”等内容。其设计人员在制作过程中，通过新浪网下载了“叶根友毛笔行书简体”字体软件，并将“新”、“春”、“快”、“乐”、“虎”、“到”、“福”等字使用于“福贴”、“腰线、楼梯贴”招贴材料中，最终由百胜（中国）投资有限公司确认了该设计方案，并交由无锡肯德基公司使用。2010年5月11日，江苏省无锡市梁溪公证处（以下简称梁溪公证处）根据无锡肯德基公司的申请，对叶根友新浪博客及新浪网等网页内容进行证据保全，并出具(2010)锡梁证经内字第4047号公证书。该公证书显示，在新浪网有“叶根友毛笔行书简体”字体软件下载，发布公司为中华签名网，授权方式为免费版，更新日期为2007年7月26日。在庭审中叶根友、无锡肯德基公司和电通上海分公司一致确认，该软件在下载及安装中没有出现权利限制的文字或提示。

叶根友一审诉称：2007年7月，其首创“叶根友毛笔行书字体”，并于2008年1月向江苏省版权局申请登记。无锡肯德基公司未经叶根友许可，擅自在72家门店的多处招贴宣传资料中大量使用叶根友享有著作权的书法作品，侵害其著作权，请求法院判令无锡肯德基公司：（1）立即停止侵犯著作权行为，并在侵权行为造成的影响范围内公开登报赔礼道歉；（2）赔偿叶根友经济损失人民币1440000元，以及公证费2088元、查档费390元、律师费38400元，合计1480878元；（3）承担本案诉讼费用。在庭审中，叶根友撤回了要求无锡肯德基公司停止侵犯著作权行为的诉讼请求。

一审法院认为：虽然“叶根友毛笔行书简体”字体软件可以从网上免费下载，且没有任何权利限制的文字或提示，但著作权的放弃不能以默示的方式作出，著作权人在未作权利限制提示的情况下，将其作品用以免费的方式下载，一般只代表其同意下载者在法律规定的合理使用范围内（如为个人学习、研究）使用该作品，并不代表其同意将所有权利授权给下载者。不能因此认定叶根友已放弃其对于“叶根友毛笔行书字体”著作权的各项权益。而且，《著作权法》第22条、第23条已对著作权的权利限制作出了明确的规定，其他情况下使用他人作品均应取得著作权人的许可。本案中，无锡肯德基公司未经叶根友许可，将与“叶根友毛笔行书字体”相同的七个字使用于店堂内，具有商业使用性质，不符合《著作权法》关于合理使用的条件的规定，故对于无锡肯德基公司的主张不予支持，无锡肯德基公司应承担侵权的法律责任。

二审法院的意见有以下几点值得关注。其一，叶根友已以“免费软件”的方式发布其行书字库，公众有权使用该字库。字库由于其字体工具的属性，主要是作为一种表达思想的实用工具。叶根友在新浪网上提供的免费下载没有任何权利声明，这表明叶根友自愿将其字库作为公共产品供公众免费使用，其应当知道相关公众下载使用的方式和后果。在新浪网已提供免费下载且无权利声明的情况下，叶根友不能再以其中华签名网的声明对相关使用者主张权利。相关公众从其声明免费下载的行为中有理由相信可以使用该字库输出其想要得到的字体单字，而不论其使用的性质是否具有商业性质。其二，即使叶根友是以免费方式发布其字库，互联网时代免费产品仍会给所有者带来潜在的利益，特别是字库的使用范围越广，其所有者获得更大、更高声誉或者影响力的可能性越大。因此，叶根友在以免费方式发布其字库，从中已获得一定影响力等回报后，再行主张商业性使用构成侵权，对社会公众显属不公，有违诚信原则。其三，无锡肯德基公司虽然在店内张贴了“新春快乐”、“虎到福到”等招贴材料，但这是中华民族的传统祈福习俗，不能因无锡肯德基公司属于经营性主体而认定其所有行为均系经营性行为。因此，不宜认定无锡肯德基公司张贴了“新春快乐”、“虎到福到”等招贴材料的行为属于商业性使用。二审法院认定无锡肯德基公司不构成侵权。26

该案中二审法院充分地分析了叶根友发布字库的行为以及无锡肯德基公司使用字体行为的方式，准确地把握了叶根友将字库上传到公共网站并提供免费下载的行为，恰如其分地认定“叶根友在新浪网上提供的免费下载没有任何权利声明，这表明叶根友自愿将其字库作为公共产品供公众免费使用”。这是一种典型的默示许可判断，但是，二审法院并没有就此止步，接下来还否定了无锡肯德基公司的行为属于商业行为和造成叶根友字库市场价值的损害，这显然是对合理使用的判断。二审法院实际上认为叶根友的行为构成默示许可，但并没有直接将默示许可作为定案依据，而是将其作为证明无锡肯德基公司使用行为合理性的重要根据。最终，二审法院在结合了非商业利用和无价值损害的判断之后，作出了无锡肯德基公司不侵权的判决。在我国现行法还没有明确默示许可的地位的情形下，采取相对稳妥的办法，将默示许可作为合理使用的因素加以考量，采用默示许可的原理而得出合理使用的结论，是可以接受的。

（二）可以适用合理使用制度而不宜适用默示许可制度的情形

1.在不必更多考虑著作权人意志的场合适用合理使用制度更为合适

在网络环境下，合理使用制度仍然在作品的复制和传播中发挥着重要的作用。例如，如果作品未经著作权人同意，而被第三人以特定方式发表或传播，则作品的使用者不能以默示许可进行抗辩，在这种情况下，如果作品使用者使用作品的方式符合合理使用制度的构成要件，则完全可以采用合理使用进行抗辩。

2.建立在有争议技术之上的使用行为不适用默示许可制度

例如Google的图书馆计划以前从来没有尝试过。类似的还有P2P音乐分享，这一项目的合法性从一开始就备受争议，无论是搜索产业还是公众都没有对这种项目的合法性产生信赖。在这种情况下，合理使用制度可能会保护Google，而默示许可不能成为合理的抗辩。在和Field案的背景相似的案件中，合理使用和默示许可案例都能够将常识应用于互联网的网站之上，使用者会采用合理的和通常的方式使用网站。然而，互联网是诞生于新技术基础上的新产业，什么是合理的和通常的方式尚不明晰。即使一项新的技术能够确保某种使用是合理的，它也不能够马上成为通常的方式，因为没有足够的时间积累使习惯得以形成。

3.不符合“选择退出”机制的行为不适用默示许可制度

以Google翻译为例，对翻译的默示许可不符合选择退出机制，没有著作权人能够阻止Google根据第三方的指令对网站内容进行翻译，但是，Google仍然可以选择合理使用作为侵权抗辩。默示许可之所以在搜索引擎中可以应用，是因为搜索引擎可以提供一种“选择退出”机制。具体而言，在Field案中，第一，网站的经营者能够非常容易地通过选择退出机制使得自己的网页不被检索。避免被检索使用的工具包括robot.txt或者meta-tags，这两种方法众所周知而且事实上也被Field所知；第二，Field没有使用这些机制选择退出；第三，使用网络蜘蛛抓取和制作复制件在搜索产业中是一种惯常和主要的做法。27如果某种作品使用方式欠缺“选择退出”的功能，就与默示许可的制度价值不一致，则不宜通过默示许可制度加以规制。

4.当著作权人明确拒绝许可时，仍然可以进行合理使用的考量

实际上，默示许可在实务上有一个缺点，那就是“选择退出”机制可能被著作权人通过拒绝复制或传播的声明非常容易地回避，著作权人对搜索引擎搜索行为的拒绝以及权利人通过技术保护措施限制作品被使用的行为都属于这种情形。著作权人拒绝复制或传播的行为固然可以阻止默示许可的发生，但并不意味着著作权人拒绝许可的行为一定具有正当性，在作品使用者的行为属于合理使用情形时，使用者基于合理使用的抗辩即可成立，著作权人拒绝许可的声明将不会产生实际效果。

5.应当对适用合理使用规则的情形进行类型化，明确规定专属于合理使用的情形

评论、讽刺性的使用、公共利益属性较为突出且对著作权人利益影响不明显的使用应当专属于合理使用的情形。“有些利用类型涉及到金钱无法衡量的公共利益，具有本质上的重要性，例如对他人著作的评论等等，此时若仍适用损害赔偿要件，将扼杀这些对社会有利的活动的产生，因此对这些在利用目的上取得正当性的案件，不需检验合理使用对著作权人创作诱因是否造成实质损害。”28这种使用方式专属于合理使用的情形，不宜适用默示许可制度加以规制。

注：

1、3 Wendy J.Gordon：Fair-use as market fai lure：A structure and economic analysis of the betamax case and its predecessors，Columbia Law Review，Vol.82，No.8，1982，PP.1614-1618，PP.1655.

2、28阙光威：《论著作权法上之合理使用》，台北元照出版公司2009年版，第68-69页，第67页。

4参见蔡惠如：《著作权之未来展望——论合理使用之价值创新》，台北元照出版有限公司2007年版，第213页。

5我国《信息网络传播权保护条例》第6条第1款第2项将通过信息网络“为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品”的行为界定为合理使用行为。

6、8 See Orit Fischman Afori，Implied License：An Emerging New Standard in Copyright Law，Santa Clara Computer&High Tech.L.J，V ol.25，No.2，2009，PP.306，PP.307-308.

7其实这种判决逻辑有一个很严重的问题，即如果认定搜索引擎获取的低质量的照片是合理的，那么搜索引擎获取的全尺寸的、高质量的图片就可能构成侵权，按照这样的逻辑，现今绝大多数搜索引擎都是在从事侵权行为，搜索引擎就是一种名副其实的侵权工具。这显然与事实不符，与网络的功能和著作权法的价值目标相背离。

9 See Seshadri,Raghu：Bridging the Digital Divide:How the Impl ied License Doctrine Could Narrow the Copynorm-Copyright Gap，UCLA J.L.&Tech.3，Vol.11,No.2，2007，PP.26.

10 See John S.Sieman：Using the Impl ied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.889.

11 Gordon Roy Parker v.Yahoo!,Inc.,U.S.Dist.LEXIS74512,at 18（E.D.Pa.,2008）.

12王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第24页。

13 John S.Sieman：Using the Implied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.926.

14[美]劳伦斯·莱西格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第212页。

15 Seshadri,Raghu：Bridging the Digital Divide:How the Impl ied License Doctrine Could Narrow the Copynorm-Copyright Gap，UCLA J.L.&Tech.3，Vol.11,No.2，2007，PP.28.

16张今：《期刊业数字化发展过程中的版权困境与治理》，《出版发行研究》2011年第3期。

17、25参见吕炳斌：《反思著作权法——从Google数字图书馆说起》，《图书馆杂志》2007年第5期。

18 John S.Sieman：Using the Implied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.921-p923.

19参见张今：《期刊业数字化发展过程中的版权困境与治理》，《出版发行研究》2011年第3期。

20 See Orit Fischman Afori，Impl ied License：An Emerging New Standard in Copyright Law，Santa Clara Computer&High Tech.L.J，V ol.25，No.2，2009，PP.312.

21吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第239页。

22参见吕炳斌：《网络时代的版权默示许可制度——两起Google案的分析》，《电子知识产权》2009年第7期。23吴汉东：《从应变到求变——〈中华人民共和国著作权法〉第三次修改评价》，《法商研究》2012年第4期。

24《著作权法》第二次修改稿第42条第4项规定：“报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不得使用的除外。”该条第5项规定：“报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不得使用的除外。”

26参见江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0018号民事判决书。

27 See John S.Sieman：Using the Impl ied License To Inject Common Sense into Digital Copyright,Nor th Carolina Law Review,Vol.85,2007,PP.927-p929.