民事诉讼中的行政行为效力研究

贾媛媛

（桂林电子科技大学法学院，广西桂林541004）

民事诉讼中的行政行为效力研究

贾媛媛

（桂林电子科技大学法学院，广西桂林541004）

以分析法学家霍菲尔德提出的法律概念为分析工具，对选取的涉行政行为的民事案例样本进行过程论分析后可以发现，行政行为作出前可通过形成构成性事实的方式于行政行为成立前的“权力存在”阶段发挥“先效力意义上的先定力”。以立法论与解释论为视角的实证研究进一步显示，由于民事诉讼对事实认定的标准和规则有别于行政诉讼，作为“有权机关”对行政行为效力认定的方式，行政诉讼并非定夺行政行为效力的当然或唯一途径；行政行为效力之所以在民事诉讼中遭遇立法和司法的双重搁浅，并非由于其自身的效力瑕疵，公法与私法不同的价值、目的、运行方式及不同诉讼制度在裁判标准上的差异方是以公定力为核心的行政行为理论在中国“水土不服”的根本原因。

行政行为；民事诉讼；先定力；公定力

面对日趋复杂的现代社会，行政机关在加强行政立法、严格行业规范管理的同时，已然将行政行为的作出视为在法律层面应对法律事件的主要方式。然而，一方面，传统行政法的公定力理论认为，行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力1；另一方面，行政行为在民事诉讼中却处于“证据”的“诉讼地位”，面临着效力受阻的风险。然而，行政法学界对于行政行为是否存在先定力尚未有定论；而且行政行为在与民事活动的牵扯交织中，其效力若隐若现，忽前忽后。法律属性的“突变”与理论的争议必然带来实践的分歧与冲突。在私法领域中，行政行为这一公权力的产物，如何与私法规则相辅相成、和谐共生，共同完成“风险社会”的治理使命，应当是一个颇具现实意义的课题。为此，本文选取司法实践中涉行政行为的民事案例为分析样本，通过观察其中行政行为的效力特征、运行机制及其存在的理论困惑，透视行政行为的理论变迁，以期为寻找风险治理中公、私“共生”的路径和方法提供有益的参考。

一、效力始于何时

一直以来，传统行政法学理论认为，行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力，其效力的生效时间“一般为告知之时或附款规定之时”。2少数学者虽然在该效力通说的基础上增加了行政行为“先定力”一说，将行政行为在成立之前的效力界定为先定力，认为“它发生于行政程序的启动，终止于行政行为的作出”，3“是行政主体对于相对人而言的、意思表示过程中的一种法律效力，表现为行政行为的单方面性”。4然而该“先效力意义上的先定力”5之说由于缺乏实践的观察与检验，似乎并没有得到学界的认同。一方面，当前的行政法学教材大多未将“先定力”纳入行政行为效力之列，甚至有学者明确表示“先定力不是行政行为的效力内容”；6另一方面，“先定力”被理解为“效力先定意义上的先定力”，7被认为是行政行为的推定有效，是法律行为在生效之前所具有的前效力。其中对“先效力意义上的先定力”之说的一个主要质疑是：“先定力既为行政行为的效力，就不能先于行政行为而存在。行政权的存在——行政程序启动——行政行为成立——行政行为生效，这是行政权力运行的规程，行为效力只能后于行为成立……先定的效力和特权只能生成于行政行为做出之后。”8那么，现实情况是否果真如此吗？一个颇值得关注的焦点问题便是：行政行为的效力究竟始于何时，该效力的作用范围与程度如何？

笔者选取了北大法宝案例数据库中563件涉及行政行为的民事案例为分析样本，通过对比观察发现：与已作出的行政行为通过其行为效力对民事法律关系产生直接影响不同，尚未作出的行政行为在法律规定或当事人的约定情况下，通过将预设的行政义务向民事义务转化的形式，同样可以发挥其对民事法律关系的影响力。以下试以三个案例为例，尝试从行政权运行规程的角度分析行政行为先定力对于民事法律关系的影响特征。

案例一：原告徐州市工人文化宫将其所有的文化宫综合楼地下室出租给被告王华礼用于商业经营，被告在向当地公安消防机构申报消防安全检查时，被告知该场所的消防设施不符合颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的条件。对此，法院裁决“文化宫要求王华礼支付消防设施不合格期间的租赁费用的请求，本院不予支持。”9

案例二：被告刘方萍于2010年6月2日向原告冷葵黄借款人民币50000元，并承诺待武汉市江汉区前进二路前进后巷62号拆迁时，一次性还清借款。对此，法院在判决书中认为：“（原告）未提供证据证明该房屋是否拟拆迁，或拟拆迁的确切时间，且房屋是否拆迁并不以本案双方当事人的意思表示为转移，拆迁是行政行为，故双方对上述还款时间的约定应为不明确。根据我国合同法的相关规定，当事人对履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。”10

案例三：原告租赁被告房屋用作办公楼，双方在2011年4月18日签订的《办公楼租赁合同》中约定：原告须在同年10月31日之前完成工商注册地变更登记手续、税务变更登记手续，并保证每年度缴纳营业税300万元人民币以上，否则上涨每天0.4元/平方米的房租。合同签订后，原告未能如约履行上述义务，其以“不了解大陆地区的地税及公司迁移政策”，构成对行政行为“不可控”的重大误解为由，请求法院撤销上述合同条款。对此，法院认为：“首先，国家的税务及公司迁移的相关规定均是公开的和确定的，任何公司或者个人要办理相关事项之前，均可进行了解和咨询；其次，原告既然将有关税务变更、缴纳及公司迁移的内容作为合同条款，就应当在签约前充分了解相关规定，以便自身作出是否签约的判断；再次，原告作为一家公司，应当明知税务变更、公司迁移均要经过相关行政部门的审批，而非取决于公司自身的意志。”最终法院驳回了原告的诉讼请求。11

案例一中，原、被告虽未对租赁房屋的消防设施作出约定，但由于双方在租赁合同中明确租赁用途为商业经营，依据《消防法》第十五条的规定，租赁房屋须通过公安机关消防机构的消防安全检查这一行政义务随之转化为了原告一方的民事义务。当被告履行了向消防机构申报检查义务的情况下，12原告须承担由于消防设施不合格导致行政主体未作出颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》这一行政行为的民事法律后果——丧失消防设施不合格期间的房屋收益权。可见，尽管行政主体颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的行政行为并未作出，但从行政权的运行规程观察，该行政消防检查权在“行政程序启动”阶段，即已发挥影响民事当事人法律关系的先定力。

案例二、三中，行政行为的相对人均由于与其他民事主体的约定而使其负担的行政义务转化为另一民事法律关系中的民事义务。然而，这一义务转化行为并非当然有效。案例二、三中，同为民事行为的附款，未作出的行政行为呈现出不同的影响力：案例二中的行政行为由于行政权尚处于“不可期待”的待定状态，无法证实“行政权的存在”，从而使民事附款中的义务成为不确定因素，无法对民事法律关系发挥实际影响力；案例三中，尽管对于民事主体而言，行政行为仍是“不可控力”，但由于行政行为规则与程序的事先公开性，而使实施该行政行为的行政权进入“行政权的存在”阶段，具有一定的结果“可期待性”，最终成为约束双方民事行为的有效附款。

不难看出，上述案例一和案例三是“行政行为效力只能后于行为成立”命题的证伪和“先效力意义上的先定力”观点的证实。事实的真相是：行政权进入“行政权的存在”阶段即可成为行政行为发生先定力的起点。

行文至此，在“权利与义务”的法律关系视角下，似乎很难在对上述案例的直观描述中找到产生先定力的行政行为特征或规律，那么，未作出的行政行为究竟是如何实现对民事法律关系的影响力的呢？为了在这看似难以捕捉规律的纷繁案例中发现法律现象的实质相似性或可类比性，不妨借助更细致的法律种属概念——分析法学家霍菲尔德提出的八个法律概念为分析工具，对样本进行更深入的观察和分析。

与大多数学者将所有的法律关系都归并为权利和义务的研究进路不同，分析法学家霍菲尔德将法律关系分解为八个法律概念和四对法律关系，通过“相反物（opposities）”和“对应物（correlation）”的图表列示和解释诸多纷繁复杂的法律现象。在霍菲尔德看来，“权利是个人针对他人的肯定性的要求权；特权是个人免于他人要求权的自由。相似地，权力是对他人特定法律关系的肯定性的控制力；豁免则是个人免于他人法定权力或控制力干涉的自由”。此外，在传统民法理论看来，民事权利义务关系的产生、变更和消灭缘于法律事实，故此，从法律事实的视角观察行政行为对民事法律关系的影响力状况，将是一条绝佳的研究路径。而对于法律事实的研究，霍菲尔德同样提供了两个法律概念——构成性事实和证据性事实。其中，构成性事实是“指按照可适用的一般法律规则，足以改变法律关系，即要么创设新的关系，要么消灭旧的关系，要么同时起到这两种作用的事实”；证据性事实则是“这样一种事实：它一旦被确证，即可以为推断其他的事实提供（非结论性的）逻辑根据。后一种事实可能是构成性的事实，也可能是间接的证据事实。在所有需要法院确定的事实中，构成性事实当然是最重要的；证据性事实起着辅助作用”。13以下，笔者将尝试运用霍菲尔德的上述理论工具对样本展开进一步的分析（参见表1）。

案例一中,原告作为房屋的所有者，其享有将房屋出租给被告或其他一般当事人的民事特权（出租权），被告则负有支付租金的义务；同时原告作为商业用途的房屋出租人，其在与消防检查行政主体的法律关系中负有保证房屋符合消防安全标准的行政义务，行政主体享有对其进行消防安全监管的权力。由于获取消防合格证书是房屋用作商业经营所必需的许可条件，故对于行政主体颁发合格证书这一隐性行政行为而言，其一旦进入“行政程序启动”阶段，即成为“指向一组为创设某特定特权所必需的构成性事实”。这一构成性事实在创设原告与行政主体“权力-责任”的行政法律关系的同时，也改变了原、被告间的民事法律关系，14使二者间产生了一组新的“豁免权-责任”的民事法律关系。换言之，在行政与民事法律关系的这一交叉“互动”中，构成性事实在给原告分别创设民事责任和行政责任的同时，也给被告创设了对应的民事豁免权，三方当事人的法律关系发生动态变迁，被告最终获得免于交纳房屋租金的法律后果（参见图1）。一言概之，该案中行政主体颁发消防安全检查合格证的行政行为正是在“行政程序启动”阶段，通过向构成性事实的演变实现其先定力。

表1 霍菲尔德的法律关系分解表

图1 行政行为在“行政程序启动”阶段对民事、行政法律关系的影响示意图

再看案例三，原、被告签订租赁合同的民事行为，一方面创设了一组“特权——义务”的民事法律关系，另一方面双方对变更登记和纳税金额的特别约定，属“可以为推断其他的事实提供（非结论性的）逻辑根据”的证据性事实。当约定的行政行为未作出时，该证据性事实演化成为改变双方法律关系的构成性事实——给被告创设一个获得租金上涨的权力，同时也给原告创设了对应的多支付租金的责任。可见，此案中的未作出的行政行为相当于一个潜伏的“催化剂”，一旦约定的行政行为未如约作出，该证据性事实便转化为构成性事实，双方的民事法律关系发生改变（参见图2）。不同的是，该行政行为尚处于“权力存在”阶段，原、被告间的合同签订行为并未对原告与行政主体间的行政登记或行政征收法律关系产生影响，原告在行政法律关系中仍享有根据营业状况自愿申请变更登记和缴纳营业税的权利。

图2 行政行为在“权力存在”阶段对民事法律关系的影响示意图

分析至此，笔者得出了对行政行为先定力特征的观察结论——行政行为的先定力“潜伏”于“行政行为成立”前的两个阶段：一是在“行政程序启动”阶段，一旦相对人启动行政程序，行政行为未作出的事实本身即成为改变相对人与其他民事主体间法律关系的构成性事实，行政行为对民事法律关系的此种作用力即为其先定力的体现；二是在“权力存在”阶段，行政行为在促使相对人与其他民事主体间证据性事实向构成性事实的转化过程中实现其先定力。

二、效力程度如何

长期以来，以公定力为核心的行政行为效力说引领着我国传统行政法的理论通说，该学说肇端于日本，率先由学者田中二郎提出，其核心精神是国家行为受有效之推定，不容随意挑战。15作为一种预设的效力，公定力是指行政行为一经作出，除自始无效外，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，任何国家机关、社会组织或公民个人均应承认、尊重和服从，并不得根据自己的判断无视、否定或抵抗其效力。依据这些公定力理论，无论是人民法院还是相对人均属于受公定力拘束的对象，应当承担先行服从义务和不容否定义务。也就是说，在行政法的公定力原理下，对于民事诉讼中所涉及的行政行为，非经行政诉讼，法院应当承认其有效性。对此，我国台湾地区学界亦有相同的认识，将此类民事诉讼中的行政行为效力归类为“行政处分的构成要件效力”16，并明确指出：“除非该行政处分有明显、重大的违法瑕疵，否则民事法院必须受该行政处分的拘束，不得自行审查其适法性，换言之，民事法院必须把行政处分当作一个既成事实，承认其存在，并纳为自身判决的一个基础构成要件事实。”17

然而，“科学假说的陈述必须由经验事实来检验，理论仅当达到经验证据的完备支持时才是可接受的”。18以下，笔者尝试从立法和法律解释的双重视角检验上述理论假设的真伪。首先，从立法层面来看，公定力理论很难在中国找到实定法的支持，相反，却不断遭遇民事立法的削弱19：1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中“人民法院可以不中止诉讼”的规定，首次在专利侵权案件的审理中改变了民事司法实践中遇到行政行为效力争议时“先行后民”的惯常做法；同年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》明确人民法院在道路交通事故案件的审理中认为公安机关作出的责任认定、伤残评定“确属不妥”的可以不予采信；1994年《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定，人民法院在审理案件中，对于不具备企业法人资格的企业、工商行政管理部门不予吊销其企业法人营业执照的，人民法院可不予认定该企业的法人资格；2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定人民法院在审理商标纠纷案件时可不受“行政主管机关”对驰名商标认定与否的拘束，径行对案件涉及的注册商标是否驰名作出认定。同时，最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》规定，“商标注册人或者利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理”，“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查”。按照这一司法解释，人民法院审理商标侵权赔偿案不受行政机关裁决的影响。2003年的《道路交通安全法》更是让行政行为彻底走下了公定力的“神坛”，开创了行政行为以证据的形式接受法院在民事诉讼中对其进行“合法性、客观性和关联性”全面效力审查的先河。20

与公定力理论在立法层面的“松动”相呼应，来自司法实践的解释论亦对民事诉讼中的行政行为公定力理论提出了严峻的挑战。在对样本案例的统计中，高达36.9%的行政行为未对民事领域发挥影响力，其中以行政许可、行政登记、行政确认和行政处罚居多，案件类型几乎涵盖民事诉讼的各个领域，包括道路交通事故损害赔偿纠纷、租赁合同纠纷、买卖合同纠纷、股权转让纠纷、工伤保险纠纷、房屋确权纠纷、房屋拆迁纠纷、商标权纠纷、专利权纠纷等。虽然在对样本的观察中，不同种类行政行为的公定力大小各不相同，但它们共同“见证”了行政行为公定力理论在实践中的衰落。以道路交通事故损害赔偿案例为例，虽然在对125个案例的观察中，只有8%的案例“舍弃”了行政机关的事故责任认定书效力，但其在对该证据不予采信的理由阐述中却赫然摆脱了公定力理论的束缚。试以邱梅祥等诉黄才弟等道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案为证明。

案例四：原告邱梅祥驾驶一辆轻便二轮摩托车，将同向行走的丁金娣撞倒在地后驾车驶离现场，适逢李建明驾驶一辆客车经过，碾压倒在地上的丁金娣，导致丁金娣当场死亡。经公安机关责任认定，邱梅祥负该起事故主要责任，李建明负该起事故的次要责任。然而，一、二审法院审理后却认定：“在本案事故中，邱梅祥撞倒丁金娣后未保护现场、未立即抢救受伤人员和未及时报警的行为与李建明驾车碾压致丁金娣死亡没有法律上的直接因果关系；而李建明驾车时的疏忽大意是造成丁金娣死亡的直接原因，故李建明对因丁金娣死亡而造成的损失承担主要赔偿责任，邱梅祥承担次要赔偿责任。”21

至于为何要置行政机关作出的行政确认行为于不顾，法院这样解释道：“公安机关交通管理部门在事故发生后作出事故责任认定书是对事故当事人违反道路交通规则而作出的过错认定，是公安部门的一种行政行为，指出的过错也是当事人违反行政规范应承担相应责任的基础，若该过错与民事损害后果有因果关系，则可以作为承担民事责任的依据，否则不能。也就是说，公安机关的交通事故责任认定书并非是民事责任认定书。”对此，也有学者敏锐地意识到“交通事故责任本身并非法律责任，而是追究法律责任的事实根据之一，只是侵权行为责任成立的一个条件”。22可见，在民事诉讼中，作为行政行为的事故责任认定只是一个证据性事实，其能否转化为法院确定案件事实的构成性事实进而成为民事责任构成要件，取决于其对事实描述的合法性、客观性和关联性，而绝非其与生俱来的推定有效性。纵然学界对于公定力理论存有“有限公定力说”和“完全公定力说”之分，但二者的区别仅在于对存有瑕疵的无效行政行为是否承认其公定力。而在现实的民事诉讼中，行政行为的公定力受阻并非因为其存在效力瑕疵，相反，法官在审理中并无意全盘否定其行为效力，只是对其确定的作为证据性事实的行政责任或义务能否转化为构成性事实的民事责任或义务作出了否定性的判断。在这样的司法判断过程中，行政行为公定力的神圣面纱已被赫然揭开，即便是已生效的行政行为，其效力也并非当然及于民事领域，对行政行为进行全面的证据性审查成为行政行为对民事主体发生效力的必经之路。

三、效力为何松动

上述实证研究表明，“学说、立法和判例一致承认行政行为的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待”，23已然成为一个得不到确证的判断，以公定力为核心的行政行为效力理论正面临着立法和司法的双重挑战。那么，公定力理论这一舶来物为何会在中国遭遇实践的“滑铁卢”呢？对此问题的审视，离不开对公定力理论依据的探究及我国法律实践的现实考量。

关于公定力的理论依据，理论界有多种学说，主要有自我确信说、预先特权说、既得权说、法安说、法归属说和适法推定说等，其中德国的自我确信说和法国的预先特权说均是从行政行为的公权力特征出发，基于对公权力的合法性信赖而主张赋予其公定力，二者的区别仅在于论证思路和观念基础的不同；既得权说、法安说和法归属说从法的安定性出发，试图通过公定力保护各方主体的信赖利益或国家利益；适法推定说则认为公定力是“国家行为区别于私人的法律行为”的必要体现。24从当前我国行政法理论对公定力的概念界定来看，理论界主要是采纳了适法推定说。25然而，当公定力被描述为“对世权”26而效力范围推定至涵盖公法、私法的行政、民事、刑事三大领域时，其理论依据研究中一个绕不开的前提性命题便是：生成于行政法规则中的行政行为，其公定力何以能突破公法的疆域而“涉足”与之在目的、价值和行为规则上截然不同的私法领域？显然，这一命题的论证将直接关乎公定力理论的存亡。遗憾的是，上述学说对此均未涉及。

那么，司法实践对此持何种立场呢？在对208件行政行为未被法院采信的案件样本的研读中，笔者发现，类似案例四中法院以行政行为规则与民事责任认定机理相异为理由拒绝采信行政行为效力的案件比例高达66%。以下试举二例，以资佐证。

案例五：原告刘文丰等四人在乘坐由司机何荣良驾驶的登记在被告海口金伦运输服务有限公司东方分公司名下的出租车时，与被告周志民驾驶的另一辆出租车相撞，致使被害人何荣良颅脑损伤出血而死亡，乘坐在何荣良车上的四原告亦均有不同程度的受伤。在认定交通事故的赔偿责任时，法院认为：“机动车登记并非物权意义上的财产登记，只是公安交通管理部门为便于对机动车的管理而进行的一种行政登记。本案的肇事车辆是根据海南省交通厅、海南省旅游局、海南省公安厅、海南省工商行政管理局颁布的《关于旅游汽车客运公司整顿管理有关事项的联合通告》，行政命令强制挂靠并登记在金伦公司名下，车辆所有权属于实际车主何荣良，由其个人出资购买并驾驶营运，该公司不是肇事车辆所有人。”法院最终判决被告海口金伦运输服务有限公司东方分公司不承担本案的赔偿责任。27

案例六：2000年被告江西南昌桑海制药厂经江西省卫生厅、江西省药品监督管理局批准，生产“21金维他”药品，并在其药品的包装装潢和标签上使用“21金维他”字样。2001年10月原告杭州民生药业集团有限公司以被告侵犯其“21金维他”的商标权为由向法院起诉，请求判令被告赔偿因侵犯其注册商标专用权造成的经济损失500万元。法院经审理后认为：“桑海制药厂在其制售药品的包装装潢和标签上使用‘21 SUPER—VITA金维他’字样，虽然经过有关药品行政管理部门批准，但有关药品行政管理部门的许可，仅是一种行业管理的具体行政行为，不具有许可他人使用注册商标的效力。由于商标权对商标权人而言是一种绝对权，除非依照法定程序或者符合法定条件，该权利不因任何行政决定、命令等行政行为而丧失。因此，桑海制药厂制售‘桑海牌’‘21 SUPER—VITA金维他’药品，虽然履行了相关行政手续，但不能以此对抗民生集团的商标专用权。”28

从上述两案的判决来看，法院之所以没有认可行政机关的行政登记和行政许可效力，一个重要的原因在于其效力范围未能突破行政法的公法疆域而及于民事领域。公共领域与私人领域的行动主体具有不同的角色、定位和使命，二者秉持不同的行为规则。公法的核心任务之一是明确公共利益的要求、促进公共利益的实现、防范公共机关的活动偏离公共利益的要求。作为公法产物的行政行为，以维护公共利益为追求，遵循着公法主体的行为规则和权力运行机制，而以保护平等的个体利益为目标的私法则秉持着“法不禁止即可为”的行为规则，运行在相对自由的空间和机制下，二者虽有交错，但龃龉难免。以下分述之。

案例五既是公、私法区别之“利益说”的理论体现，亦是“所有权之公法上的限制”范围的明确界定。根据“利益说”理论，意思和利益是法的两种本质要素，当“公益”被视为是并蓄着国家自身的利益和社会的公共利益时，公法即是维持和增进公益的国家法；私法作为个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。29该案中行政机关出于对汽车客运市场管理的“公益”之需，对私人的机动车进行了“所有权之公法上的限制”，即“以国家的权力强制剥夺”30了个体客运车主对出租车所有权的享有。然而，“国家、公共团体等行政主体对个人行使公权力而形成的关系（权力关系），在以调整和分配私人利益为目的的私法中是完全不存在的”。31这样的公法上的限制须以“公益”为必要限度，在必要的公法范围之外所有权依然受私法调整。也就是说，车主何荣良在客运市场被公权力限制的所有权并不等同于私法意义上完整的所有权剥夺，不能当然导致私法范畴的私权丧失。法院正是出于上述公、私法利益特征的考量，根据行政机关联合颁布的行政规定和交通行政管理的实际状况，敏锐判断该行政权力设置的目的在于行政秩序的管理和公共利益的维护，而非指向私法所保护的个体私益——物权。这一判断与日本法学家美浓部达吉“公法上的所有权就是从公法的方面去思考的所有权”32的“公法上物权”理论亦可谓不谋而合。在机动车登记所“载明”的机动车所有权与私法所指的物权在法律属性上并不相同的意识主导下，以保护平等主体私法权益为目的的民事诉讼裁决者作出了“舍行求民”之举。

案例六则是对公定力“对世权”的断然否定，在法院看来，药品行政管理部门的许可，仅是出于行政管理目的的行业许可，该行政行为效力不能当然及于民事领域——对抗享有民事绝对权的商标专用权。可见，尽管公定力理论借用了民法“对世权”概念来形容其效力特征，但面对来自民法的真正“对世权”时，其不过是个“假李逵”。那么，既然该行政许可内容“涉嫌”侵犯他人的商标专用权，法院为何不以效力瑕疵为由直接否定该行政行为的效力呢？公、私法的区别论同样可以为我们找到问题的答案：“从私法所发生的，不是对国家的遵守义务，而是私人相互间或公司与股东间的权利义务。即使违反那私法，亦不是违反对国家的义务，因而国家不但不加之以处罚，且不直接干预其事。”33也就是说，私法个体即使违反了《商标法》而构成商标侵权，但其药品生产的行为并未违反国家药品管理中对其设定的行政义务，药品行政管理部门不得以商标侵权为由干预其药品生产。笔者认为，这正是民事诉讼中一些行政行为公定力受挫，但并非由于其存在效力瑕疵之故。

此外，从行政与司法的本质差异来看，行政以公共利益的实现为己任，司法则以私利益的保护为目的，二者均需通过认定具体事实，进而适用法规范而实施。然而，在权能分配上，司法的权限仅限于裁断争讼，而对行政则赋予了实施政策的权能。34此种功能与权限上的差异，决定了二者在选择“适法规范”35中的“法律”时各有偏好——行政出于行为连续性和统一性的整体考量，积极、能动地选择行政规范中的强行规范为判断是否“违法”的法；以个别性、具体性为特征的民事司法则中立于政策的形成和实施，摒弃了简单的“违法”判断思路，将更多的任意性规范纳入了“适法”的范畴，侧重于民事义务的判断和私法自治规则的运用。

综上，案例五和案例六的两份判决书共同印证和表达了司法实践的这样一个立场：“行政行为不为私法的秩序本身的目的，而为行政上的目的。”36不同的行为目的、价值和规则使行政行为效力无法当然及于民事领域，即便是同一法律概念在不同的公、私法语境中亦无法完全交集和替代。这一立场在证伪上述待证命题的同时，从根本上动摇了公定力理论的根基。

四、“并行”抑或“独行”

当我们获知行政行为效力受阻的真正原因，并不再将是否存在效力瑕疵作为讨论行政行为公定力的争议焦点，即效力瑕疵并非行政行为在民事诉讼中丧失公定力的唯一原因时，一个随之而生的问题便是：对于行政行为的效力争议，民事诉讼是否须让行政诉讼“先行”定论，抑或可以在诉讼中独立判断、与行政诉讼双轨“并行”？《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中“人民法院可以不中止诉讼”的“并行”做法仅仅是一个特例，还是具有一定的代表性呢？让我们再次将目光投向司法实践。

案例七：原告哈尔滨黑天鹅公司以被告广东黑天鹅公司商标侵权为由，向广州市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令被告承担侵权责任。该案一审判决后，被告以其已向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销本案争议的“黑天鹅”文字及图形组合商标的申请，该申请被“不予受理”后其与该委员会之间的行政诉讼尚在审理中为由提起上诉，请求二审法院中止民事诉讼的审理并将该案发回重审。二审法院则以“本案的审理并不是必须以相关行政案件的审理结果为依据”为由，驳回其上诉。37

案例八：2004年10月，江苏省南通市工商行政管理局以原告通州市南洋灯泡有限公司侵犯被告德国奥斯拉姆公司在中国注册的“DECOSTAR”商标专用权为由，对原告作出了责令停止侵权行为、没收侵权商品及生产工具并处罚款的行政处罚决定书。原告不服该处罚，向南通市崇川区人民法院人民法院提起行政诉讼，后又以其行为不构成商标侵权为由，于2005年1月向南通市中级人民法院提起民事诉讼，要求确认其行为不构成商标专用权侵权并判令被告赔偿经济损失。2005年1月12日南通市崇川区人民法院裁定中止行政诉讼案的审理，中止期间，南通市中级人民法院以原告行为构成商标侵权为由驳回了原告的民事诉讼请求。38

显然，上述两案例中的民事诉讼均未如传统行政行为公定力理论所“预期”的那样，将许可商标专用权的行政行为效力之争作为民事诉讼中是否构成商标侵权这一基本事实认定的决定性因素。其中，案例七直接表明了民事诉讼不必受制于相关行政诉讼审理结论的独立意识，案例八中的行政诉讼则索性以自我“中止审理”的方式将关键事实的认定先行“让位”于民事诉讼。那么，到底是怎样的认知路径引导着这一司法变迁呢？案例八中的审判法庭即南通市中级人民法院民三庭的两位法官如是说：“法院裁判确认不侵权之诉与不服行政处罚的行政诉讼都包含对知识产权侵权事实的司法审查，但两者审查标准并不相同，所认定的也不属同一法律事实……行政诉讼更关注的是对具体行政行为合法性的审查……民事审判审查对象是当事人的诉辩主张，采用高度盖然性事实认定规则，单纯认定侵权的事实，且认定事实的准确性显然远高于行政诉讼。”39而在这一现象解释的背后，一个最终的“并行”结论是：“由于行政诉讼的价值取向与民事诉讼存在明显的不通融性、两者规则要求也不同，使得对同一事实的行政认定司法审查与民事诉讼可以并行进行，不存在程序上的递进关系或覆盖关系。”40

可见，不同价值取向下，行政诉讼与民事诉讼不同的事实认定方式与裁判标准注定二者无法当然共享对方的裁判结论。是故，面对行政行为的效力争议，民事诉讼并不必以行政争议的最终决定为依据。在民事诉讼与行政诉讼须一方“先行”的前提预设下，纠结于“先行政后民事”抑或“先民事后行政”的争论，41无异于陷入“先有鸡还是先有蛋”的泥潭，现实意义并不大。一个关键性的结论在于：作为“有权机关”对行政行为效力认定的方式，行政诉讼并非定夺行政行为效力的当然途径和唯一途径，包括先定力在内的行政行为效力通过民事诉讼的渠道一样可以达到其法律效果。这一民事诉讼与行政诉讼“并行”结论的得出对于公定力理论在中国司法实践中的再认识和行政行为效力体系的修正应不无裨益。

注：

1叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

2姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第208页。

3、23叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第59页，第68页。

4周佑勇：《行政行为的效力研究》，《法学评论》1998年第3期。

5、8柳砚涛：《论行政行为的先定力》，《河北法学》2008年第4期。

6方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2003年版，第157页。

7毛玮：《行政行为的先定力》，《行政法学研究》2005年第3期。

9详见江苏省徐州市中级人民法院(2012)徐民终字第638号民事判决书。

10详见武汉市江汉区人民法院(2012)鄂江汉巡民初字第00888号民事判决书。

11详见上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字第16383号民事判决书。

12根据最高人民法院《关于未经消防验收合格而订立房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中“租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者”的规定，被告负有申报消防安全检查的义务。

13[美]参见W·N·霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第348-355页。

14伴随原告这一责任的出现，同时为被告创设了责任的对应物——豁免权。

15参见应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005年版，第535页。

16参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第685-690页；黄国益：《从“行政处分对民事法院的拘束效力”思考先决问题在诉讼审理程序之解决模式》，台北《中正法学集刊》第15期。

17许宗力：《行政法对民、刑法的规范效应》，载葛克昌、林明锵主编：《行政法实务与理论(一)》，台北元照出版公司2003年版，第84页。

18朱景文：《法学研究的社会学方法：应用、局限及其克服》，《法学研究》2011年第6期。

19持“公定力理论无实定法支持”观点的学者有柳砚涛和王天华，王天华提出，公定力理论与《行政处罚法》第3条第2款和第49条的规定相悖。参见柳砚涛：《行政行为公定力质疑》，《山东大学学报》(哲社版)2003年第5期；王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，《当代法学》2010年第3期。

20参见《道路交通安全法》第73条。

21详见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民一(民)终字第3621号民事判决书。

22吴行政：《交通事故责任与保险赔偿责任辨析》，《人民司法》2009年第10期。

24参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第69-74页。

25尽管以公定力为核心的行政行为效力体系在中国已成通说，但对公定力的质疑之声也从未消弭过。柳砚涛博士在《行政行为新理念》一书中不仅认为“公定力理论对现代社会权力理念和法治精神的背离已是显而易见”，而且指出公定力理论存在缺乏实定法支持、理论依据缺乏合理性、理论构建自身缺乏周延性等缺陷。参见柳砚涛等：《行政行为新理念》，山东人民出版社2008年版，第68-73页。

26关于适用对象问题上，公定力被描述为“是一种‘对世’的效力，即公定力可以适用于所有国家机关、社会组织或公民个人”。参见周佑勇主编：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第265页。

27详见海南省海南中级人民法院（2007）海南民二终字第3号民事判决书。

28详见安徽省高级人民法院(2001)皖民三初字第03号民事判决书。

29、30、32、33、36[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第28-29页，第235页，第82页，第35页，第171页。

31、34[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第2页，第5页。

35关于“适法规范”的界定，参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期。

37详见广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第175号民事判决书。

38详见江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民三初字第0003号民事判决书。

39、40顾卫平、刘瑜：《确认不侵权之诉可以与行政诉讼并行——评奥斯拉姆公司诉南洋灯泡公司确认不侵犯商标权案》，《中华商标》2006年第3期。

41学界大多从民事诉讼与行政诉讼的交织关系着手，展开此类问题的讨论，相关著述，不胜枚举。

（责任编辑：姚魏）

D F3

A

1005-9512（2013）11-0124-11

贾媛媛，桂林电子科技大学法学院副教授，法学博士。