美国“强奸盾牌条款”中“卖淫证据”的适用规则及其启示

王禄生

（东南大学法学院，江苏南京211189）

美国“强奸盾牌条款”中“卖淫证据”的适用规则及其启示

王禄生

（东南大学法学院，江苏南京211189）

1974年密歇根州在全美首创“强奸盾牌条款”。经过近四十年的实践后，美国逐步形成了有关“卖淫证据”适用的特定规则。该规则在动态中实现了对被害人隐私和被告人权利的平衡保障。以美国较为成熟的经验为参考，在我国强奸案中也不宜完全排除“卖淫证据”。而应当依据“卖淫证据”的分类进行区别化对待：将有关卖淫的“名誉证据”完全排除的同时，原则上适用“控告人-被告人卖淫证据”；此外，仅在具备“特别联系”时才适用“控告人-第三人卖淫证据”。

强奸盾牌条款；卖淫证据；美国法；立法文本；司法实践

在强奸案件中，被告人能否使用有关控告人过往性品行的证据，用以证明控告方可能存在“合意”或者其“可信度”，是一个关涉强奸罪是否成立的重要问题，实务中同案不同判的情况也多有出现。近日广受媒体关注的李某某案中，被告人否认强奸，并声称该晚所涉性关系为嫖娼，李某某的代理律师也曾明确表示将围绕被害人“陪酒女”的身份展开无罪辩护。该案使此类证据的效力和采纳根据问题更加凸显，其规范性有待研究。在这方面，美国的有关实务及理论较为成熟，已逐步形成了可实现对被告人利益与被害人隐私的平衡保护的立法及判例，其“强奸盾牌条款”中的“卖淫条款”起到了非常重要的作用。

一、美国普通法传统中的“卖淫证据”

1974年，密歇根州在全美首创“强奸盾牌条款”。所谓的“强奸盾牌条款”（Rape Shield Rule）是指限制被告人在与强奸相关的指控中使用有关控告人1过往性品行2的证据的一项证据规则（下称“盾牌条款”）。它的出台为保护控告人的隐私提供了一面“盾牌”。此后，全美各州掀起了一场“盾牌条款”的立法热潮。然而，“盾牌条款”确立前，在美国的立法和司法实践中，控告人过往性品行的证据在强奸案中具有当然的可采性。“卖淫证据”（prostitution evidence）作为控告人过往性品行证据的重要方面，自然也成为强奸案中的“常客”。所谓的“卖淫证据”是指在涉及强奸罪的指控中出示的、所有能够证明控告人曾经参与性交易活动的证据。在强奸案中，被告人通常会采用两种辩护策略：其一，承认虽然他与控告人存在性关系，但系双方自愿（consensual）。这便是以“合意”（consent）为焦点。其二，主张根本不存在所谓的性关系，控告人编造了虚假的强奸指控。这便是以控告人证言的“可信度”（credibility）为焦点。美国历史上，“卖淫证据”被大量用以证明“合意”和“可信度”——“卖淫女一方面较不可能在所谓的性侵犯中‘抵抗’，也较不可能在提起的所谓被强迫发生性关系的案件中表现得诚实。”3

在美国司法传统中，“卖淫证据”是判定强奸案中“合意”的重要标准。众所周知，“合意”很难被证明，因为它是一种心理状态。4因此，需要客观的证据来辅助法庭判断，否则强奸案将有可能沦为控告人一面之词的控诉。传统上，“女性既往自愿发生性关系的倾向将会导致本次性关系也系自愿的推论”。5“社会公众普遍认为女性如果过去曾自愿地发生过性行为，那么她则更有可能在本次性行为中是自愿的。”6“控告人曾经卖淫的证据可以让陪审团得出这样的结论：控告人自愿地通过出卖身体来换取金钱。因此她声称被强奸并非因为她真正被侵犯了，而是因为被告人没有支付她足够的嫖资。”7在1911年的State v.Johnson案8中，爱荷华州最高法院法官指出：“当然，妓女可以被强奸……但是她发生性行为是被强迫的可能性是较低的。”此后，1938年的People v.Abbot案中，法官Cowen做出了富有争议的且被反复引用的结论：“在面对穿着风骚的梅萨丽娜和穿着正统的卢克丽霞时，难道你不会更倾向于得出前者更可能是自愿的这一结论？”9

在美国司法传统中，“卖淫证据”还是用作攻击控告人证言“可信度”的重要工具。传统理念认为，“乱交导致不诚”（Promiscuity imports dishonesty）。10而妓女实际上就是“乱交”的代名词——“一日为妓，终身为妓”（Once a whore,always a whore），“一朝放纵，朝朝谎言（Once a loose woman,always a liar）。”11女性过往性品行越复杂，她的证言的可信度越差。12纽约州法官Ploscowe的观点很好地代表了美国实务部门对妓女的看法。他指出：“公诉人必须持续地守卫有关性侵犯的控诉。尤其要关注控诉人是‘被唾弃的妇女’（spurned female）的案件，因为她们的指控很可能是基于不可告人的复仇、敲诈和勒索。”13这其中，所谓的“被唾弃的妇女”显然就包含妓女。

二、美国“强奸盾牌条款”立法中的“卖淫证据”

20世纪60年代，全美掀起了一场声势浩大的妇女运动。在这场运动中，女权主义者针对美国强奸案中的特殊证据规则进行了激烈的批判。批判的焦点集中在女性过往“不贞洁的行为”（unchaste behavior）能在多大程度上证明她是否被强奸。在妇权组织和实务部门的共同推动下，14美国社会形成了一股强大的要求改革强奸案证据规则的民意。1974年，密歇根州在全美首创“强奸盾牌条款”，其从推动到最终立法仅耗时8个月。15随后，“盾牌条款”的立法潮流迅速席卷全美。截至1985年，除了亚利桑那州和犹他州之外，全美有48个州通过了相应的立法。16这些“盾牌条款”立法试图纠正传统强奸案中的证据规则——通过挖掘控告人过往性品行以及性声誉方面的证据来削弱指控。要了解美国“盾牌条款”中对于“卖淫证据”的适用情况，我们有必要先对美国各州“盾牌条款”的立法模式进行简单的梳理。美国学者根据不同标准对地方立法模式进行了不同的分类。其中，Anderson的“四类型说”影响最广。17

（一）美国“盾牌条款”的立法模式

法定例外模式（Legislated Exceptions Laws）的特点在于首先对控告人过往性品行的证据做一般性排除，但同时通过法律明确列举的方式确定“盾牌条款”的适用例外。须注意的是，此处的例外情形是明确的，不包含“兜底条款”。正因如此，法定例外模式被称为最严格的“盾牌条款”。目前，一共有22个州采取此种立法模式。它们分别规定了二种至五种有所差异的“法定例外”。

法官裁量模式（Judicial Discretion Laws）的特点在于未对控告人过往性品行证据进行一般性的排除，而是规定该类证据是否采用取决于法官的裁量。只要法官认为证据具有证明力，且证明力超过它可能带来的误解和偏见，该证据便可采。此模式与法定例外模式形成鲜明的反差，被称为最宽松的“盾牌条款”。目前共有9个州选择此种立法模式。18

兜底条款模式（Catch-All Laws）实际上是法定例外模式和法官裁量模式的“混血”。与“法定例外模式”相同之处在于它首先对控告人过往性品行的证据进行一般性排除，同时规定了法定的适用例外。但在法定适用例外之后还规定了“酌定例外”——“只要法官认为该证据依照宪法规定仍应采用，则该证据仍有可采性”——兜底条款。国内学者研究较多的美国联邦“盾牌条款”（“412条款”）即采用此范式。目前共有11个州和哥伦比亚特区选择此模式。19

证明目的模式（Evidentiary Purpose Laws）未对控告人过往性品行的证据进行一般性排除，而是规定根据证据证明的目的究竟是“合意”还是“可信度”来决定是否可采。目前，共有4个州的立法被归入到此模式中。其中加利福尼亚州和特拉华州规定控告人过往性品行的证据只可用以证明“可信度”，而内华达州和华盛顿州的情况恰恰相反——只可用以证明“合意”。

（二）各种立法模式中的“卖淫证据”

虽然美国“盾牌条款”的立法是极度多元的，但多元之中也不乏共同之处——各种立法均未完全排除控告人过往性品行的证据。与其说“盾牌条款”是一个排除“过往性品行证据”的规则，不如说它更像一个创设“过往性品行证据”适用例外的规则。Anderson也认为，“盾牌条款”看起来很美，但执行中却是充满漏洞的（riddled with holes）。

那么，“卖淫证据”究竟在“盾牌条款”创立之后还能否使用？必须承认的是，到目前为止，仅有纽约州“盾牌条款”的法定例外中明确规定了“卖淫证据”。《纽约州刑事诉讼法》采取的是“兜底”模式，其第60.42条确定了四种“法定例外”和一种“酌定例外”，其中第二种“法定例外”明确指出，只要强奸罪的控告人曾经在三年内因卖淫被定罪，那么控告人的“卖淫证据”就当然可以在法庭上采用。有些州还通过将“卖淫”解释为“道德败坏行为”，从而变相地在强奸案件中适用“卖淫证据”。比如德克萨斯州立法机关在1987年重新修订的“盾牌条款”中规定了四种法定例外和一条酌定例外，其中第四种例外为“只要根据《德克萨斯州刑事证据规则》第609条规定可采的”。20而《德克萨斯州刑事证据规则》第609条规定，如果控告人曾经因为“刑事重罪”（felony）被定罪或者因为“道德败坏行为”（moral turpitude）被定罪，那么被告人可以据此弹劾证人证言的可信度。卖淫当然被视为“道德败坏行为”。21可见，德州“盾牌条款”的法定例外中实际也当然包括“卖淫证据”。

除了上述两种情形之外，绝大多数“盾牌条款”还为“卖淫证据”的适用提供了“绿色通道。”22在法官裁量模式中，控告人过往性品行证据是否可采取决于法官“逐案”（case by case）的证据审查。只要法官认为“卖淫证据”与案件争议点有关，且该证据带来的偏见不会显著超过它的证明力，那么法官就可以采用。“兜底条款模式”也为控告人过往性品行证据的适用准备了一条“通道”。只要被告人能够证明排除特定证据将会对其宪法权利造成侵害，法官便会采纳。同样的例外通道还存在于“证明目的模式”之中。在加州和特拉华州，只要被告人系将“卖淫证据”用以攻击控告人证言的“可信度”，则该证据可采；在内华达州和华盛顿州，只要被告人适用“卖淫证据”的目标时证明本案所涉性关系的“合意”，则该证据可采。可见，除了法定例外模式的立法之外，其他模式的立法均为适用“卖淫证据”提供了制度通道与适用可能。

三、美国司法实践中的“卖淫证据”

（一）法定例外模式中有关“卖淫证据”的司法实践

虽然法定例外模式由于缺乏“兜底条款”而显得对“卖淫证据”最为排斥，然而，实践中，许多采取“法定例外模式”的州的法院对州立法采取了“秘密的变通”或者“公开的抵制”。其结果是判例超越了立法，“卖淫证据”最终得以适用。据不完全统计，至少有阿拉斯加、阿堪萨斯、佛罗里达和明尼苏达等十多个州的法院对本州立法进行变通或是抵制，最终认可了“卖淫证据”的使用。24这也验证了美国学者的论断：如果一项改革与公众所秉持的信念深刻冲突，那这项改革的结果往往是受到公开的抵制或是秘密的变通。25

威斯康星州的立法采取的是法定例外模式，其创设的两种法定例外中并不包含“卖淫证据”。然而，该州最高法院在部分案件中超越了州立法，从而使“卖淫证据”获得可采性。1988年的Herndon案26就是创设此项例外的标志。该案中被告人Herndon希望在审判中适用如下证据：（1）控告人曾经在与本案案发地相同的地点、相同的时间段内两次因为卖淫被逮捕；（2）被告人母亲十分反对自己女儿的卖淫行为，并且表示她们的关系永远不可能恢复。Herndon希望通过上述证据证明控告人编造了虚假的指控，目的是为了向她母亲解释自己为何头发凌乱。审判法院根据威斯康星州的“盾牌条款”拒绝适用上述证据。但州最高法院推翻了下级法院的判决，并指出州“盾牌条款”在Herndon案中违宪。这显然是州法院对州立法机关的一种“公开抵制”。

同样的“公开抵制”还发生在弗吉尼亚州。在1983年的Winfield v.Commonwealth案27中，被告人Winfield被指控强奸了Nelson。被告人希望能在法庭出示如下证据：证人Moore的证言，证实Moore曾和Nelson发生性交易。Moore答应给Nelson 20美元的嫖资，但最终他没有给。Nelson就威胁说如果Moore不按约定给的话，她就会把性交易的事情告诉Moore的老婆。弗吉尼亚州的立法采用严格的法定例外模式，而法定例外中并未包含“卖淫证据”。因此，在初审法院和上诉法院中均维持了对于该证据的排除。然而，最终弗吉尼亚州最高法院推翻了下级法院的判决。法官在判决书中明确指出：“州‘盾牌条款’的规定不得侵犯被告人依据宪法第六修正案所享有的对质权利。”28在评价该案时，Hatchett指出，通过该案，弗吉尼亚州加入了一个“俱乐部”，这个“俱乐部”中的州法院明确拒绝承认控告人在强奸案中面临的困境，并且明确拒绝给予控告人隐私更多的保障权。这与“盾牌条款”的初衷是背道而驰的。29

除了“公开抵制”之外，有些州可能表现得“温柔”一些。这些州的法院虽然没有明确说明州“盾牌条款”违宪，但却通过判例支持法官在认为排除证据可能给被告人全面交叉询问带来障碍时适用涉及控告人过往性品行的证据。30马塞诸塞州的Joyce案31便是此种变通的例证。该案中，Joyce被指控实施了强奸。当时，Joyce被警察发现与控告人在一个停车场发生性关系。在庭审中，Joyce希望法院适用如下证据：控告人之前在相似的场合曾经因为卖淫被提起指控。被告人希望以此来说明本次指控纯属编造，控告人之所以主张被强奸，是因为她害怕再次因卖淫罪被指控。审判法院根据州“盾牌条款”拒绝了该证据的适用。最终，州最高法院推翻了下级法院的判决，并指出：“在特定场合中，控告人过往性品行的证据确实能证明其是否存在编造指控的动机。州‘盾牌条款’不得限制被告人依法享有的通过合理的交叉询问来解释控告人动机的权利。”

（二）法官裁量模式中有关“卖淫证据”的司法实践

法官裁量模式为法官创设各种“盾牌条款”的适用例外提供了宽广的空间。在司法实践中，许多州法院都在具体判例中认可了“卖淫证据”在强奸案中可以适用这一基本原则。新墨西哥州的立法是法官裁量模式的代表，只要法官认为控告人过往性品行的证据与本案相关，即可采用。在1997年的State v.Johnson案32中，新墨西哥州最高法院认可了“卖淫证据”在强奸案中适用。该案中，Johnson被控对T.A.实施了强奸。Johnson承认双方发生了性关系，但却认为是双方自愿的性交易。为了证明自己的主张，Johnson希望法院在法庭上采用下述证据：控告人T.A.曾自愿和被告人之外第三人发生性交易。审判法院拒绝对该证据适用，最终Johnson被定罪并上诉。新墨西哥州上诉法院审理此案后认为审判法院滥用了自由裁量权，因此决定推翻下级法院的有罪判决。在推翻理由中该州上诉法院指出：“控告人之前曾经卖淫的证据应该适用，因为它与控告人是否编造虚假指控紧密相关。”在州上诉法院判决出台后，控方选择了上诉。最终州最高法院推翻了州上诉法院的判决，因为该院认为本案中被告人所提及的证据证明力微弱。但是，在判决书中州最高法院却做了如下陈述：“没有任何立法明确排除‘卖淫证据’的适用，只要该证据的证明力大于它可能带来的偏见。”

（三）兜底条款模式中有关“卖淫证据”的司法实践

在采用兜底条款模式的司法区中，法院可以通过对“兜底条款”的解读来适用“卖淫证据”。首先，可以以涉及军人强奸案的证据规则为例。在美国，《军事案件证据规则》第412条完全复制了《联邦证据规则》的“412条款”。33故在涉及军人的强奸案中适用的是兜底条款模式的立法。在1987年发生的Saipaia案34中，审判法院就基于对“兜底条款”的解释采纳了控告人曾经“性交易”的证据。此后，在1997年United States v.Harris案35中，美国陆军刑事上诉法院法官也通过对“兜底条款”的解读认可了“卖淫证据”在该案中的适用。该案中，Harris向法庭提交了控告人曾经卖淫的证据。Harris主张本案所涉性关系为“性交易”，控告人希望换取到克利夫兰车票的票款。控告人编造本次指控的原因就在于双方在发生性关系时Harris不合时宜地称控告人为“讨厌的婊子”（skank bitch），这直接激怒了控告人。除了军人犯罪之外，哥伦比亚特区的“盾牌条款”也遵从《联邦证据规则》的“412条款”。在1989年的Brewer案36中，Brewer主张强奸案所涉性关系为“性交易”，并因此申请适用控告人曾经与Brewer之外的第三人发生“性交易”的证据。哥伦比亚特区法院基于“兜底条款”认可了该证据在审判中的适用。

（四）证明目的模式中有关“卖淫证据”的司法实践

证明目的模式的“盾牌条款”同样为“卖淫证据”的适用保留了灵活的空间。1983年加利福尼亚州的People v.Varona案37就是最好的例证。在该案中，被告人承认和控告人发生了性关系，但却主张系性交易。为此，被告人提出证据证明控告人曾经频繁地在本案案发地附近从事性交易。加州“盾牌条款”规定控告人过往性品行的证据只可用以攻击证言的可信度，而不可用以证明“合意”。基于此，审判法院拒绝适用该证据。但州上诉法院推翻了下级法院的裁定，认为该证据与控告人证言的可信度有关，可以采纳。在华盛顿州，控告人过往性品行只能用以证明“合意”，而不能用以证明“可信度”。在1981年的Statev.Hudlow案38中，华盛顿州最高法院确定了“卖淫证据”可以在强奸案中适用的先例。该案中，控告人Ellen和Tammy向警方报案声称她们在搭便车的时候被Hudlow和Harper强奸了。而Hudlow则主张本次性关系为多方自愿，Ellen和Tammy自愿通过“性”来交易本次搭便车的机会。为此，被告人在审判中希望法院能够适用两名控告人曾经卖淫的证据以及两名控告人曾经与多人共同发生性关系的证据。审判法院认定上述证据的证明力弱小，因此予以排除。最终，华盛顿州最高法院推翻了下级法院的判决，并指出下级法院排除控告人过往性品行混乱的证据（evidence of promiscuity）无疑滥用了裁量权。

四、美国“卖淫证据”适用规则的启示

在正式讨论美国“卖淫证据”适用规则对我国的启示之前，有必要对美国“盾牌条款”的立法和司法实践进行简要的评述。首先，从立法来看，“尽管立法在范围和程序性内容方面差异很大，但他们有一个共同点：即改变了过去对于控告人过往性品行证据的推定可采性（presumptive admissibility）”。39换言之，美国“盾牌条款”立法改变了对“卖淫证据”自动适用的司法惯例，这无疑有益于对受害人隐私的保护。其次，从实践来看，尽管不同立法模式对“卖淫证据”做了不同程度的限制，然而美国司法机关的变通、抵制与遵守又在一定程度上改变了部分严苛或松散的立法，纠正了过度排除或过度适用所导致的对被告人或被害人权利的侵犯。最后，美国的“盾牌条款”在动态中逐步实现了对被告人利益与被害人隐私的平衡保护。这无疑对我国强奸案“卖淫证据”适用规则的建立有重要的参考价值。

长期以来，我国的立法缺乏对强奸罪中证据规则的关注。各界对是否采用、如何采用控告人过往性品行的证据以及该类证据证明力大小等问题的探讨还基本处于“一片空白”的状态。这无疑给实践带来了一定的困难。至少，李某某涉嫌轮奸一案中关于“陪酒女”证据的争论就是此种“无法可依”的直接结果。首先，全面排除“卖淫证据”是不符合诉讼规律的。卖淫女有权利说不，也有权利通过法律来惩罚那些违背她们意志强行发生性关系的人。但是在缺乏其它证据佐证的情况下，如果完全排除控告人曾经卖淫的证据，就有可能让案件裁决者形成错误的认识——“控告人像其他女性一样，将性关系视为个人的、私人的、情感的和亲密的选择。而实际上，受害人很可能只是把性关系视为一种商业交易罢了。”40其次，“卖淫证据”也不能在任何强奸案的指控中当然地适用。这其实也是美国司法实践所确立的基本原则——“时至今日，许多法院都宣称‘卖淫证据’在强奸案中并非当然可采”。41一般化的“卖淫证据”通常应予排除。结合美国“盾牌条款”的司法实践，笔者认为在我国强奸案中面对“卖淫证据”时应遵循一些基本原则。

第一，“名誉类卖淫证据”42原则上不可采用。所谓的“名誉类卖淫证据”（reputation evidence of prostitution）是指有关控告人过往曾经卖淫的评价。它是整体的名誉评判，而不是具体某次卖淫行为的描述。此类证据与强奸案待证事实关系甚远。控告人“妓女”、“卖淫女”抑或是“陪酒女”的名誉不能自动推导出她在本案所涉性关系中是自愿的。同时，从事性服务的群体也不一定就更可能比其他群体爱说谎。换言之，“名誉类卖淫证据”既不可用以证明“合意”，也不可用以攻击“可信度”。美国司法实践中有大量案件基于此种考量而拒绝适用“卖淫证据”。在1988年的Holloway v.State案43中，德克萨斯州最高法院进一步排除了“卖淫证据”在该州强奸诉讼中的适用。该州最高法院法官认为控告人是否卖淫的证据与强奸是否自愿没有关联。蒙大拿州的State v.Fitzgerald案44中，被告人希望使用控告人是妓女的证据，从而证实本次指控系编造的。审判法院根据州“盾牌条款”排除了该证据的使用。尽管被告人选择上诉，但该州最高法院仍然选择维持原判决。

第二，“控告人-被告人卖淫证据”原则上可以采用。“控告人-被告人卖淫证据”（victim-defendant prostitution evidence）是指有关控告人与被告人之间具体性交易的证据。该类证据原则上可以采用。因为它是具体的（particular），且与本次性关系的合意密切相关。如果控告人曾经多次与被告人自愿发生性关系/性交易，那么有理由推定她更有可能也在本案所涉的性关系中属于自愿。1991年佛罗里达州的Robinson v. State案45中，被告人Robinson主张控告人之前曾经和他发生“性交易”，并且本案所涉性关系也为“性交易”。控告人之所以提起指控的原因就在于他没有如约支付嫖资。审判法院禁止Robinson使用有关控告人卖淫的名声证据，但是却允许他使用控告人之前曾和他发生性交易的证据。此种例外也是美国各州极度多样的“盾牌条款”中唯一一种较为一致的例外。根据笔者统计，截至2012年，美国50个州中有42个州的“盾牌条款”明确规定此种例外。

第三，“控告人-第三人卖淫证据”需具备“特别联系”方可采用。“控告人-第三人卖淫证据”是指被告人与控告人之外第三人曾发生性交易的“卖淫证据”。此类证据原则上不可采用，但证据与本案具备“特别联系”（special relevance）的除外。结合审判实践，笔者认为下列四种情形可被视为具备“特别联系”。其一，若被告人主张本案所涉性关系为“性交易”，控告人之前与被告人之外第三人发生“性交易”的证据可以采用。原因在于过往的“卖淫证据”和本案中主张的“性交易”形成关联，从而证明控告人编造指控的原因可能在于被告人没有如约支付嫖资。46比如在路易斯安娜州的State v.Jenkins案47中，法院驳回了被告人适用控告人过往“卖淫证据”的申请，但是法院却指出：“如果被告人主张本案所涉性关系为卖淫关系的话，那么控告人过往‘卖淫证据’将具有可采性。”可以看到，本文第三部分中提及的绝大多数对“卖淫证据”的适用也属此种情形。其二，若具体的“卖淫证据”与本案所涉的性关系在时间、地点和方式上高度相似，“卖淫证据”则可采用。因为一个人如果总是采取某种特定方式行动，那么她/他比那种之前从未采取这种方式的人群更可能在随机出现的场合中仍然采取此种行动。美国司法实践中有大量“卖淫证据”的适用属于此种情形。比如在康涅狄克州的Demers v.State案48中，法官就允许采用有关控告人的“卖淫证据”。该案中，控告人曾经因为卖淫被逮捕。Demers在审判中主张，控告人因卖淫被逮捕的时间、地点与招揽生意的方式都与本案所涉及的性关系高度相似。最终审判法院采用了上述证据。相似的情况还有前文提及的Winfield案。该案中，被告人主张本案的指控系控告人因为威胁嫖客不成而编造的指控。因此，控告人过往曾经在性交易之后威胁嫖客的证据便可采。其三，若具体的“卖淫证据”能够用以证明控告人在法庭上说谎，则该证据也可采。虽然控告人是“妓女”、“卖淫女”或者“陪酒女”的名誉证据不能用以攻击控告人证言的可信度。但是，若具体的卖淫行为能够直接反驳控告人的证言，该证据就与本案有了“特别联系”。美国司法实践中也存在着一系列该类判决。比如在Williams案49中，控告人在法庭上的证言指出她自己是一名女同性恋者，因此从来没有和男性发生过性关系。为此，俄亥俄州最高法院认为，在此情形下，控告人过往的“卖淫证据”可以采用。其四，若具体的“卖淫证据”能够反驳检察官对案件事实描述，则该证据可采。比如检察官在法庭上主张控告人品性良好，在强奸发生时系处女。此时，被告人可以采用“卖淫证据”对检察官上述证据进行反驳。

在强奸案中，从权利平衡保障的角度出发，完全适用或者完全排除“卖淫证据”均不科学。因此需要对“卖淫证据”进行区分并赋予不同种类的“卖淫证据”以差异化的适用性：禁止“名声证据”的适用和原则上限制“控告人-第三人卖淫证据”的适用，无疑有利于对被害人隐私的尊重；同时，允许“控告人-被告人卖淫证据”的适用以及仅在具备“特别联系”时适用“控告人-第三人卖淫证据”，则在保障被害人权益的基础之上最大化地确保了被告人能够进行有效辩护。

注：

1根据无罪推定的原则，只要被告人未被定罪，犯罪行为是否发生便未确定。若最终证实刑事犯罪根本不存在，那么此“受害人”就不是真正的受害人。故美国国内立法较多使用了complainant和prosecutrix的称谓，笔者将这两种称谓均译为“控告人”，即向有关机关控告自己被强奸的人。

2“过往性品行”在美国官方文本中的表达是十分多样的，主要有prior sexual conduct、prior sexual activity、sexual behavior、sexual history in the past等。严格来说，上述几个词组的中文含义并不完全相同。本文在翻译中统一为“过往性品行”，它既包含“具体”（specific）的“行”（behavior,activity, conduct），国内有人译为“受害人过去性行为方面的证据”；也包含“概括”（general）的“品”（history, reputation,character），国内有人译为“受害人过去性行为方面的名声或者评价的证据”。

3、22、24Karin S.Portlock,Status on Trial:The Racial Ramifications of Admitting Prostitution Evidence under State Rape Shield Legislation,107 Colum.L.Rev.1404,1411(2007),P.1415,P1405.

4M.J.Wynn,A Due Process Challenge To Restrictions on the Substantive Use of Evidence of a Rape Prosecutrix's Prior Sexual Conduct,9 U.C.D.L.Rev.443,444(1976).

5Stephen A.Kunzweiler,Oklahoma’s Rape Shield Statue:Does IT Live up to Its Name?,24 Tulsa L.J.137,137(1988).

6Shacara Boone,“New Jersey Rape Shield Legislation:From Past to Present—The Pros and Cons”, 17 Women's Rts.L.Rep 223,224(1995).

7、14James A.Vaught&Margret Henning,Admissibility of a Rape Victim’s Prior Sexual Conduct in Texas:a Contemporary Review and Analysis,23 St.Mary's L.J.893,912-913(1992),P.894.

8State v.Johnson,133 N.W.115,116(Iowa 1911)

9梅塞丽娜（Messalina），生活在公元一世纪，她是罗马皇帝克劳迪亚斯的第三任妻子。由于她公开宣称有多位情人，因此被视为荡妇与滥交的代名词。卢克丽霞（Lucretia），罗马女性，她被罗马王子奸污后选择了自杀，因此被视为贞洁的代名词。

10Harriett R.Galvin,Shielding Rape Victims in the State and Federal Courts:A Proposal for the Second Decade,70 MINN.L.REV.763,787(1986).

11CynthiaA.Wicktom,FocusingontheOffender'sForcefulConduct:AProposalforthe Redefinition of Rape Laws,56 GEO.WASH.L.REV.399,406(1988).

12Denise Roman,Under the Rape Shield:A Historical and Comparative Perspective on the Rape Shield Laws,Working Papers in Feminist Research,UCLA Center for the Study of Women(2011).

13Morris Ploscowe,Sex Offenses:The American Legal Context,Law and Contemporary Problems, Vol.25,No.2,223(1960).

15Catherine L.Kello,Rape Shield Laws—Is It Time for Reinforcement?,21 U.Mich.J.L.Reform 317,320(1988).

16David Haxton,Rape Shield Statutes:Constitutional despite Unconstitutional Exclusions of Evidence,1985 Wis.L.Rev.1219,1222(1985).

17、22、41Michelle J.Anderson,From Chastity Requirement to Sexuality License:Sexual Consent and a New Rape Shield Law,70 Geo.Wash.L.Rev.51,81-86(2002),P.55,P.80.

18阿拉斯加州、阿肯色州、新墨西哥州、怀俄明州、科罗拉多州、爱达华州、堪萨斯州、南达科他州和罗德岛州。

19康涅狄克州、夏威夷州、伊利诺伊州、爱荷华州、密西西比州、纽约州、北达科他州、俄勒冈州、田纳西州、德克萨斯州、犹他州和哥伦比亚特区。

20TEX.R.CRIm.EVID.412

21A.J.Cloutier,The Texas Rape-Shield Law:Texas Rule of Criminal Evidence 412,14 Am.J.Crim. L.281,286(1988).

25CassiaSpohn&JulieHorney,“TheLaw’stheLaw,butFairisFair:”RapeShieldLawsand Officials Assessments of Sexual History Evidence”,29 Criminology 137,139(1991).

26State v.Herndon,145 Wis.2d 91,426 N.W.2d 347(Ct.App.1988).

27Winfield v.Commonwealth,301 S.E.2d 15(Va.1983).

28美国宪法第六条修正案又被称为“对质条款”（Confrontation Clause），其保障刑事被告人有权直接与控方证人对质，并向该证人进行交叉询问。

29Philip L.Hatchet,Winfield v.Commonwealth:The Application of the Virginia Rape Shield Statute, 18 U.Rich.L.Rev.433,433-434(1984).

30Andrew Z.Soshnick,The Rape Shield Paradox:Complainant Protection Amidst Oscillating Trends of State Judicial Interpretation,78 J.Crim.L.&Criminology 644,659-689(1987).

31Commonwealth v.Joyce,415 N.E.2d 181(Mass.1981).

32State v.Johnson,No.23262.,August 01,1997

33Mil.R.Evid.412.

34United States v.Saipaia,24 M.J.172(C.M.A.1987),cert.denied,484 U.S.1004(1988).

35United States v.Harris,41 M.J.890,894(A.Ct.Crim.App.1995).

36Brewer v.United States,559 A.2d 317,320-21(D.C.1989),cert.denied,493 U.S.1092(1990).

37People v.Varona,143 Cal.App.3d 566(Cal.Ct.App.1983).

38State v.Hudlow,30 Wn.App.503,635 P.2d 1096.

39J.A.Tanford&Anthony J.Bocchino,Rape Victim Shield Laws and the Sixth Amendment,128 U.Pa. L.Rev.544,544(1980).

40、46Clifford S.Fishman,Consent,Credibility,and the Constitution:Evidence Relating to a Sex Offense Complainant’s Past Sexual Behavior,44 Cath.U.L.Rev.709,794(1995),P.797.

42“卖淫证据”也可以分为三类：（1）关于控告人是“妓女”、“卖淫女”或者是“陪酒女”的名声而进行泛泛而谈的名誉证据；（2）控告人与被告人曾经发生性交易的“卖淫证据”；（3）控告人与被告人之外第三人曾经发生性交易的“卖淫证据”。这三类证据在强奸案中的适用截然不同。关于控告人过往性品行的证据分类，参见James A.Vaught, Rape-Admissibility of Victim’s Prior Sexual Conduct:What is the Law in Texas?,31 Baylor L.Rev. 317,324(1979)。

43Holloway v.State,751 S.W.2d 866(Tex.Crim.App.1988).

44State v.Fitzgerald,238 Mont.261,776 P.2d 1222(1989).

45Robinson v.State,575 So.2d 699(C.A.Fla.1991).

47State v.Jenkins,456 So.2d 174,179.

48Demers v.State,547 A.2d 28(Conn.1988).

49State v.Williams,487 N.E.2d 560(Ohio 1986).

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2013）11-0153-09

王禄生，东南大学法学院讲师，法学博士。

*本文系教育部人文社会科学青年基金项目“刑事诉讼案件过滤机制比较研究”（项目编号：13Y JC820078）的阶段性成果。